Contabilidad separada permite recuperar impuesto diesel a empresa que desarrolla diversos giros, entre ello, el de transporte

Santiago, treinta y uno de marzo de dos mil nueve.
 Vistos:
 En estos autos rol Nº 6215-2007 sobre reclamo de liquidaciones del contribuyente Alfredo Villalobos Román, el Consejo de Defensa del Estado, ha recurrido de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena que revocó la de primera instancia en la parte que había rechazado el reclamo y en su lugar lo acogió declarando que el contribuyente tiene derecho a recuperar el impuesto específico al petróleo diesel soportado en la adquisición de dicho producto, como crédito fiscal del IVA por el petróleo diesel usado en las faenas mineras y que corresponde exclusivamente al giro de industrial minero y que no está destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general, dejando en consecuencia sin efecto las liquidaciones números 583 a 602.
 Se trajeron los autos en relación.

 Considerando:
 

Primero: Que el Consejo de Defensa del Estado ha sostenido que la sentencia impugnada ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Nº 18.502 al interpretar erradamente esa norma entendiendo que las situaciones que vedan la franquicia tributaria se entienden copulativas en circunstancias que son diversas. De esta forma, explica que una es la situación de las empresas de transporte terrestre que no tienen derecho a la franquicia cualquiera sea el destino del combustible y otra es la de las empresas que no sean de transporte terrestre y que utilizan vehículos motorizados que transitan por las vías públicas en general, las que no tienen derecho a dicha franquicia únicamente respecto del petróleo utilizado en dichos vehículos, pero sí respecto del que tenga otro destino. De esta forma el contribuyente en cuanto empresario de transporte no tiene derecho a la franquicia que ella concede;
 

Segundo: Que el recurrente arguye que la norma antes referida, también ha sido violentada en la sentencia cuando se hace una distinción entre personas naturales y jurídicas, en circunstancias que la ley se ha referido a las "empresas" sin distinguir entre individuales y societarias, de modo que las comprende todas, incluidas las individuales;
 

Tercero: Que otro de los errores imputados a la sentencia consiste en la vulneración del artículo 1° del Decreto N° 311 de 1986 del Ministerio de Hacienda, el que debe ser considerado como Decreto con Fuerza de Ley, según el alcance que ha hecho la Contraloría General de la República al cursarlo, y que en lo pertinente dispone que en caso alguno podrán acogerse a las disposiciones de dicho decreto las empresas de transporte terrestre; y del mismo modo se vulnera su artículo 5° que prohíbe a las empresas de transporte terrestre afectas a IVA que utilicen petróleo diesel la recuperación del impuesto que afecte a dicho combustible. Se añade que como consecuencia de esta infracción, se violenta además el inciso 2° del citado artículo 5°, que falsamente se aplica, al decidir la Corte que esta regla es aplicable a una empresa de transporte terrestre, en circunstancia que ella está dada expresa y precisamente para las empresas que no sean de transporte terrestre;
 

Cuarto: Que el recurrente denuncia además que la sentencia impugnada contraviene el artículo 2° de la Ley N° 19.764 al que falsamente acude para resolver el caso de autos, puesto que dicha norma para conceder la franquicia de recuperación de un porcentaje de las sumas pagadas por concepto del impuesto específico al petróleo diesel utilizado en los vehículos que indica se refiere expresa y exclusivamente a las empresas de transporte de carga que sean propietarias o arrendatarias con opción de compra de camiones de un peso bruto vehicular igual o superior a 3.860 kilogramos, de manera que resulta inaplicable a la situación de que se trata en tanto dichas exigencias legales no se han tenido por acreditadas;
 

Quinto: Que finalmente se acusa que la sentencia contraviene los artículos 20 inciso 2° y 23 del Decreto Ley N° 825 de 1974, cuya aplicación omite, al decidir que el contribuyente tiene derecho a recuperar como crédito fiscal del impuesto al valor agregado, el impuesto específico al petróleo diesel soportado en la adquisición de dicho combustible, en circunstancia que las anteriores disposiciones legales cuya infracción se denuncia, vedan a aquél la imputación de este impuesto específico como crédito fiscal IVA, con lo que en definitiva se resolvió que debe pagar por concepto de impuesto al valor agregado un tributo inferior al que el inciso 2° del referido artículo 20 determina;
 

Sexto: Que al explicar cómo los errores de derecho denunciados han influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, se sostiene que de no haberse incurrido en ellos, necesariamente debió resolverse la confirmación de la sentencia de primera instancia;
 Séptimo: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido los jueces del fondo, los siguientes:
A.- El contribuyente es una persona natural constituido como empresa individual, con giros múltiples, incluido el transporte terrestre (considerando séptimo de la sentencia de segunda instancia);
B.- El contribuyente es una persona natural con diversos giros, entre los cuales se encuentra la actividad minera (considerando octavo del fallo impugnado);
C.- El contribuyente lleva contabilidad independiente de cada actividad, según consta del libro combustible Diesel ordenado llevar en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto N° 311 (considerando octavo de la sentencia de segunda instancia);
 

Octavo: Que sobre la base de los hechos antes fijados, los jueces del grado concluyeron que el contribuyente tiene derecho a la franquicia establecida en el artículo 7° de la Ley N° 18.502 respecto del petróleo diesel empleado en las faenas extractivas mineras, de modo que, habiéndose acreditado asimismo que ha dado cumplimiento a los demás requisitos establecidos en el Decreto N° 311, se dejó sin efecto las liquidaciones reclamadas N° 583 a 602 de 5 de septiembre de 2005;
   

Noveno: Que para dilucidar si la sentencia ha incurrido en error de derecho, es preciso consignar que la Ley N° 18.502 que establece impuestos a los combustibles que señala, dispone en su artículo 6° lo siguiente "Establécense, a beneficio fiscal, los impuestos específicos, que más adelante se indican, a las gasolinas automotrices y al petróleo diesel. Estos impuestos se devengarán al tiempo de la primera venta o importación de los productos señalados y afectarán al productor o importador de ellos". Enseguida el artículo 7° del mismo cuerpo legal dispone en lo pertinente "Facúltese al Presidente de la República para que, dentro de un año, mediante decretos expedidos a través del Ministerio de Hacienda, pueda establecer para las empresas afectas al Impuesto al Valor Agregado y para las empresas constructoras, que usen petróleo diesel, que no esté destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general, la recuperación del impuesto de esta ley soportado en la adquisición de dicho producto, como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado determinado por el período tributario correspondiente, o mediante su devolución." Posteriormente el mismo artículo preceptúa que "No podrán acogerse a esta modalidad de recuperación del impuesto, las empresas de transporte terrestre y las que utilicen vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas respecto del consumo de petróleo diesel efectuado en ellos";
 

Décimo: Que conforme a la normativa legal citada, cabe concluir que el contribuyente de autos, se encuentra gravado con el impuesto específico al petróleo diesel que contempla la ley N° 18.502, existiendo controversia acerca de si puede o no acogerse al beneficio dispuesto en el artículo 7° del mismo cuerpo normativo que permite la recuperación de este impuesto, como crédito fiscal del impuesto al valor agregado determinado por el período tributario correspondiente, o mediante su devolución. Al respecto la ley hace aplicable este beneficio a las empresas afectas al impuesto al valor agregado, cuyo es el caso y para las empresas constructoras que usen petróleo diesel, que no esté destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general. En la especie ha quedado establecido como hecho de la causa, que el contribuyente Alfredo Villalobos Román, es una persona natural con diversos giros, dentro de los cuales, se encuentra la actividad minera, de modo que nada obsta que para ese giro en particular, pueda hacer uso de la recuperación a que alude el artículo 7° antes citado, por cuanto la actividad minera no se encuentra dentro de las excepciones que impiden la recuperación tributaria de que se trata;
 

Undécimo: Que la circunstancia que el contribuyente se desempeñe además en el giro de transporte terrestre, no es óbice para que pueda recuperar el impuesto al petróleo diesel en aquellas otras actividades en que la ley lo permite, quedándole vedada esta franquicia únicamente para el rubro de transporte terrestre que desempeña, por así disponerlo expresamente la ley;
 

Duodécimo: Que no está prohibido que un contribuyente que desarrolla diversos giros, pueda en los que la ley le permite, acogerse a la franquicia en estudio, y tampoco se divisa un perjuicio al interés fiscal, en la medida que el contribuyente lleva contabilidad independiente por cada actividad, según quedó establecido como hecho de la causa, lo que permite la adecuada fiscalización tributaria para las diversas actividades que desarrolla;
 

Décimo tercero: Que conforme al razonamiento efectuado, deben desecharse los errores de derecho imputados al fallo. Así, si bien se ha establecido que el contribuyente desarrolla, entre otros, el rubro de empresa de transporte terrestre y que tales empresas tienen vedado hacer uso de la franquicia tributaria, no es menos cierto que la sentencia no ha dispuesto que para tal actividad proceda la recuperación de impuesto, sino que para aquella diversa de la anterior que también ejecuta el contribuyente, a saber la actividad minera, cuya contabilidad se lleva en forma independiente. En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley n° 18.502 no ha sido vulnerado con la decisión de los jueces del fondo;
 Décimo cuarto: Que tampoco resulta efectivo el reproche formulado al fallo en cuanto se dice que en su motivación quinta veda el uso de la franquicia referida en el artículo 7 antes citado exigiendo la concurrencia de requisitos copulativos, por cuanto la sentencia no lo dice así, y sólo se ha limitado a reproducir el artículo en cuestión, sin perjuicio que además, la exigencia copulativa o no de tales requisitos no tiene trascendencia en lo decidido, por cuanto la facultad de recuperar el impuesto en discusión está referida a la actividad minera que desarrolla el contribuyente y no a la de transporte terrestre;
 

Décimo quinto: Que en lo referente al yerro atribuido al considerando séptimo de la sentencia analizada en cuanto a que esa motivación ha distinguido entre una persona natural y una jurídica, en circunstancias que la ley se ha referido a "empresas" sin distinguirlas, ello no tiene incidencia, por cuanto, la imposibilidad de efectuar la recuperación del impuesto dice relación con actividades que si bien el contribuyente desarrolla, no ha sido por ellas en las que ha pretendido ejercer la franquicia, sino por una distinta como lo es la minera;
 

Décimo sexto: Que en cuanto a la eventual vulneración de lo dispuesto en el Decreto N° 311 del Ministerio de Hacienda del año 1986, sin perjuicio de no compartir el análisis efectuado por la defensa fiscal, en orden a que su contravención pueda ser objeto de revisión por la vía de la casación, no es menos cierto que tampoco se vulnera dicha preceptiva, en la medida que está referida a la actividad de transporte terrestre y no a la minera que desarrolla entre otras el contribuyente;
 

Décimo séptimo: Que en cuanto al error de que se acusa a la sentencia, de haber vulnerado lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 19.764 por no haberse demostrado las exigencias legales a que dicha norma alude, ello no es efectivo, por cuanto la cita a esa disposición sólo se ha hecho para ratificar lo antes decidido en orden a que el reclamante de autos sí podía hacer uso de la franquicia en análisis en su actividad minera, situación que los sentenciadores ven corroborada con lo dispuesto en la norma antes citada, lo que no quiere significar que el contribuyente se encuentre en el caso que la norma antes citada aborda;
 Décimo octavo: Que por último se atribuye haber vulnerado las normas que impiden al contribuyente la imputación del impuesto específico del diesel como c rédito fiscal IVA, con lo que debe pagar un impuesto al valor agregado inferior al que consagra la ley, sin embargo ello no es así, en la medida que se demostró que la imputación efectuada por el contribuyente se ajusta a la ley, de tal modo que el impuesto al valor agregado corresponde al que se había declarado;
 

Décimo noveno: Que de la forma como se ha venido razonando, los sentenciadores han dado correcta aplicación al derecho que gobierna la litis, por lo que el recurso en estudio no puede prosperar.
 Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764,767 y 805 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Tributario se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 382 contra la sentencia de cinco de octubre de dos mil siete, escrita a fojas 378.
 Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Gorziglia.
 Regístrese y devuélvase con sus agregados.
 Rol N° 6215-2007  
 
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún Miranda, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Sonia Araneda Briones y los Abogados Integrantes Sr. Gorziglia y Sr. Gómez. No firma el Abogado Integrante Sr. Gómez, no obstante haber estado en la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente. Santiago, 31 de marzo de 2009. (Rol n°6215-07).
 
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Suprema Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.