Santiago, a once de junio de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: La demanda deducida por don MAURICIO MU脩OZ INAREJO, maestro de cocina, domiciliado en Pasaje El Sol N° 1210, departamento N° 103, comuna de Recoleta en contra de su ex empleador, ADMINISTRADORA DE ESTABLECIMIENTOS SOCIALES UNION EL GOLF LTDA, empresa del 谩rea gastron贸mica, representada por don Santiago Prado Lav铆n, gerente general, ambos domiciliados en Avenida Apoquindo N° 3650, local 101, comuna de Las Condes, en que se pretende se declare que el despido de que fue objeto vulner贸 sus derechos fundamentales y en consecuencia se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones de rigor, con multas y costas.
La contestaci贸n evacuada por don Santiago Prado Lav铆n, factor de comercio, en representaci贸n de ADMINISTRADORA DE ESTABLECIMIENTOS SOCIALES UNION EL GOLF LTDA, del giro de su denominaci贸n, ambos domiciliados en Avenida Apoquindo N° 3650, local 101, comuna de Las Condes, en que se solicita el rechazo 铆ntegro de la demanda, con costas.
SEGUNDO: La demanda se funda en la existencia de una relaci贸n laboral iniciada el primero de junio de dos mil seis, como maestro de cocina en cuarto caliente, a trav茅s de un contrato indefinido. Contaba con una jornada alternada semanalmente de lunes a viernes y de lunes a s谩bado, ingresando a las 8:00.- y terminando, alternadamente tambi茅n, a las 16:30 y a las 17:30 horas. Su 煤ltima remuneraci贸n ascendi贸 a la suma de $476.711.-
Agrega que durante el transcurso del v铆nculo laboral fue el promotor y articulador de la agrupaci贸n de los trabajadores a trav茅s de un sindicato, y espec铆ficamente el 30 de julio de 2007, concurri贸 a la formaci贸n del Sindicato Nacional de Empresa Administradora de Establecimientos Sociales Uni贸n El Golf, siendo elegido en esa oportunidad como director, asumiendo como presidente hasta el d铆a tres de julio de 2009, fecha en que se realizaron elecciones anticipadas y en las que no se present贸 como candidato. Dado el alto nivel socioecon贸mico de los clientes de la demandada, no era del agrado de 茅sta la existencia de una organizaci贸n sindical, a pesar de lo cual no hubo hostilidades en contra de la misma. Sin embargo, a contar de la fecha en que dej贸 de ser dirigente sindical, comenz贸 a ser objeto de hostilidades de su jefe directo el chef ejecutivo, el que modific贸 su horario de colaci贸n bajo amenaza de despido, retras谩ndolo alrededor de tres o cuatro horas; adem谩s que el 27 de julio de 2009 fue acusado de estar bebiendo en el lugar de trabajo, por haberse encontrado en el interior de un mes贸n refrigerador una ollita que conten铆a una bebida alcoh贸lica, en circunstancias que en ocasiones se utilizaba para la elaboraci贸n de platos de comida, y tambi茅n fue acusado de estar leyendo en el ba帽o. De algunos de estos hechos dej贸 constancia el 02 de septiembre de 2009.
Expone que su fuero expir贸 el 03 de enero del a帽o en curso, iniciando su feriado anual el 29 de ese mes hasta el 21 de febrero siguiente; y se present贸 a trabajar el 22 de febrero, data en que la jefa de recursos humanos le comunic贸 la decisi贸n de prescindir de sus servicios, entreg谩ndosele una carta en que se invoca la causal del art铆culo 161 del C贸digo del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, fundad en la situaci贸n financiera delicada de la empresa, que registra p茅rdidas en su ejercicio, por lo que se decidi贸 prescindir de puestos de trabajo. En cuanto a la situaci贸n financiera de la empresa indica que ya en 2007 se les comunic贸 respecto de ella, pero que no se aprecia mayor racionalizaci贸n y reestructuraci贸n en las 谩reas de trabajo, siendo sus funciones cumplidas por otra persona.
Alega que es uno de los mejores trabajadores de la demandada, por lo que la raz贸n que la empresa tuvo para prescindir de sus servicios, atendiendo adem谩s a la sucesi贸n inmediata en el tiempo de los hechos, tiene exclusiva relaci贸n con actividad sindical, lo que conduce a la conclusi贸n que su despido es discriminatorio, por su condici贸n de fundador del 煤nico sindicato que existe en la empresa, cuesti贸n proscrita por el art铆culo 2°, incisos tercero y cuarto del C贸digo del Trabajo, en consonancia con el Convenio 111 de la OIT sobre discriminaci贸n en el empleo y ocupaci贸n, y la Declaraci贸n de la OIT relativa a Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.
Luego del despido, se le present贸 un proyecto de finiquito en que se descontaba un cr茅dito social con el que no est谩 de acuerdo, requiriendo el pago 铆ntegro de sus indemnizaciones, sumas que no se le han pagado al no permit铆rsele efectuar una reserva de derechos. Por ello pretende el pago de la indemnizaci贸n sustitutiva del aviso previo, la por a帽os de servicios con un recargo de 30%, m谩s la indemnizaci贸n adicional, reconociendo la procedencia del descuento por seguro de cesant铆a y vacaciones anticipadas; todo ello con reajustes, intereses, multas y costas.
Subsidiariamente, fundado en los mismos hechos, y precisando que las necesidades de la empresa no existen en lo relativo a la racionalizaci贸n y reestructuraci贸n de la misma, por no haber habido, adem谩s, m谩s despidos que el suyo, pretende el pago de la indemnizaci贸n sustitutiva del aviso previo, indemnizaci贸n por a帽os de servicios con recargo de 30%, con reajustes, intereses y costas.
TERCERO: La demandada, al contestar la acci贸n de tutela, indica en primer lugar que no se proporcion贸 junto con la demanda la prueba indiciaria de la vulneraci贸n de derechos que se alega, reconociendo, en todo caso, la fecha de inicio y t茅rmino de la relaci贸n laboral, el monto de la remuneraci贸n, la fecha de cese en su calidad de dirigente sindical y fecha de expiraci贸n del fuero, y que la situaci贸n financiera de la empresa, en 2007, era mala.
Alega, en cambio, que no es efectivo que la empresa haya intervenido en el sindicato, manteni茅ndose buenas relaciones con la organizaci贸n. Respecto de la imputaci贸n de haberle encontrado una bebida alcoh贸lica, el actor recibi贸 una carta de amonestaci贸n, en la que hizo una menci贸n manuscrita de haber sido advertido previamente sobre ello, por lo que reconoci贸 expresamente el consumo; mientras que en cuanto al reproche por leer en el ba帽o, alega la indeterminaci贸n de tales hechos, adem谩s de no haber pasado, en su caso, m谩s all谩 de observaciones verbales.
Expone que la desvinculaci贸n del actor es una decisi贸n razonable dentro de la dif铆cil situaci贸n econ贸mica por la que atraviesa la empresa, indicando que tales circunstancias fueron expuestas en la comunicaci贸n de despido, y que se relacionan con el cierre de a帽o 2009 con p茅rdidas por $951.000.000. Por ello se hizo necesario desvincular personal, asumiendo el resto de los trabajadores la funci贸n que queda vacante. En el caso del actor, prestaba servicios preparando el almuerzo de los empleados y dando apoyo en el cuarto caliente en los momentos de mayor demanda, funciones que no eran esenciales al interior de la cocina, pudiendo ser distribuida entre las dem谩s personas del 谩rea cocina; adem谩s, exist铆a una mala evaluaci贸n del desempe帽o del actor, tomando fundamentalmente la amonestaci贸n ya referida, sin que haya vinculaci贸n con su calidad de ex dirigente sindical la que, en todo caso, no otorga fuero ni puede limitar la facultad contenida en el art铆culo 161 del C贸digo del Trabajo.
Luego de citar los Dict谩menes 1187/018 y 3704/134 de la Direcci贸n del Trabajo, relativos a las situaciones de discriminaci贸n, y negando una lesi贸n de derechos y garant铆as constitucionales al existir causas suficientes para el despido del actor, quien no fue discriminado arbitrariamente, ni por haber sido factor decisorio su calidad de ex dirigente sindical, solicita el rechazo de la acci贸n de tutela, con costas.
Contesta la demanda subsidiaria insistiendo en las p茅rdidas arrojadas por la empresa en 2009, conocidas del demandante al menos en el a帽o 2007, y en que, al momento de decidir la desvinculaci贸n de personal, se consider贸 que sus labores no eran esenciales y pod铆an ser distribuidas, adem谩s de una mala evaluaci贸n en el desempe帽o de sus funciones. En consecuencia, se dan las circunstancias previstas por el art铆culo 161 del C贸digo del Trabajo, por lo que solicita el rechazo de la acci贸n subsidiaria, con costas.
CUARTO: Con fecha veintis茅is de abril del a帽o en curso, se efectu贸 la audiencia preparatoria, en que se determin贸 como hechos no controvertidos los siguientes: 1) La existencia de la relaci贸n laboral entre el demandante y la empresa demandada; 2) La fecha de inicio de 茅sta, el 01 de junio del a帽o 2006; 3) La fecha de t茅rmino el 22 de febrero del a帽o 2010; 4) La remuneraci贸n del actor es de $476.711; 5) Que el actor ejerci贸 el cargo de presidente del sindicato nacional de la empresa Administradora de Establecimientos Sociales Uni贸n El Golf hasta el 03 de julio del a帽o 2009; 6) Que el fuero sindical termin贸 el 03 de enero del a帽o 2010; 7) Que durante el a帽o 2007 la empresa demandada atraves贸 por una situaci贸n financiera mala; 8) La jornada de trabajo del actor; y 9) Que la causal de t茅rmino de la relaci贸n laboral es la contemplada en el art铆culo 161 inciso primero del C贸digo del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa. Con tales antecedentes se llam贸 a las partes a conciliaci贸n, gesti贸n que no tuvo resultados. Por lo mismo, se fijaron como hechos a probar los siguientes: 1) Si el despido del trabajador obedece a actos discriminatorios en su calidad de ex dirigente sindical por la empresa demandada. Hechos y circunstancias que as铆 lo demuestren; 2) Efectividad que la empresa demandada atraviesa por una situaci贸n financiera delicada o desmedrada y si registra p茅rdidas en su ejercicio; 3) Efectividad que la demandada como consecuencia de lo anterior efectu贸 un proceso de racionalizaci贸n y de reestructuraci贸n de 谩reas de trabajo con el fin de lograr una reducci贸n de sus costos. Si dentro de dicho proceso la empresa procedi贸 a prescindir de algunos puestos de trabajo o si por el contrario solamente prescindi贸 del puesto de trabajo del actor; 4) Funciones del actor desempe帽adas para la demandada; y 5) Efectividad que la demandada retiene o paga las cuotas de un pr茅stamo contra铆do por el actor con la Caja de Compensaci贸n Los Andes y si esta mantiene un contrato con dicha instituci贸n a efectos de retener los dineros y pagarlos posteriormente a la referida Caja de Compensaci贸n Los Andes. En caso de ser afirmativo, modalidades del pr茅stamo suscrito por el se帽or Mauricio Mu帽oz Inarejo.
Finalmente, se dict贸 una sentencia parcial en que se conden贸 a la demandada al pago de la indemnizaci贸n sustitutiva del aviso previo y la por a帽os de servicios previas deducciones de los descuentos reconocidos por el actor, sentencia que aparece cumplida por la demandada.
QUINTO: En la audiencia de juicio las partes rindieron las probanzas ofrecidas en la preparaci贸n. Al tratarse de una acci贸n de tutela, en la que corresponde, en primer lugar, proporcionar los indicios de vulneraci贸n de garant铆as constitucionales, es que se comenz贸 con la parte demandante, quien rindi贸 prueba Documental, consistente en: 1) Copia de constancia dejada en Carabineros de Chile, de fecha 24 de septiembre de 2009; 2) Constancia de despido dejada ante la Inspecci贸n del Trabajo, de fecha 24 de febrero de 2010 a las 9:36; 3) Carta de despido, de fecha 22 de febrero de 2010.
Tambi茅n rindi贸 Confesional, compareciendo do帽a Francia Acevedo Qui帽ones, jefa de personal, quien expone que conoce al demandante, era maestro de cocina en el cuarto caliente. All铆 tambi茅n trabajan otras tres personas, Dayana Bustos, desconoce el tiempo en que prest贸 servicios all铆 ella. En los a帽os 2007, 2008 y 2009 la empresa tuvo p茅rdidas permanentes y ha habido despidos. En este a帽o no recuerda cuanta gente se ha despedido en la empresa. Nunca convers贸 con el actor en cuanto al ejercicio de su labor sindical. El demandante dej贸 de ser dirigente sindical en noviembre de 2008 o 2009. Como jefa de personal y parte de finanzas ve flujo de caja, hace las liquidaciones de sueldo, contratos de trabajo, cartas de despido, finiquitos, papeletas de vacaciones, pagos de remuneraciones e imposiciones, certificados. No toma decisiones. A ella recurren cuando hay problemas con los pagos y cuando hay problemas entre trabajadores se informa al jefe del 谩rea, que le comenta a la absolvente y ella habla con el gerente general, quien toma la decisi贸n respecto de lo que hay que hacer.
Finalmente rindi贸 Testimonial, compareciendo don Daniel Andr茅s Silva Salazar, quien conoce al actor, era su compa帽ero de trabajo en la demandada, actualmente trabaja all铆 como ayudante de cocina. El actor era maestro de cocina y trabajaba en cuarto caliente, donde se preparan los platos calientes como de fondo, pastas, pescados y 茅l preparaba la comida del personal. En el cuarto caliente trabajaban 4 personas, tres maestros, Alejandro Guti茅rrez, Ricardo Varas, Mauricio Mu帽oz y el testigo, como ayudante. Le parece que el actor fue despedido el 22 de febrero de 2010, cuando volvi贸 de vacaciones. El demandante fue reemplazado por Dayana Bustos al otro d铆a, esa es la 煤nica diferencia en el cuarto caliente. Al demandante lo despidieron por ser dirigente sindical, era un secreto a voces que lo iban a despedir porque fue presidente del sindicato, se sab铆a por compa帽eros que estuvieron en reuniones del jefe directo, Jorge Santos, en que dec铆a que el actor despu茅s que se acabara el fueron lo iba a poder echar, en particular, Ricardo Varas y la jefa de personal Francia Acevedo. Despu茅s de ser dirigente y terminar el fuero le dieron vacaciones y luego lo echaron. Durante enero hasta ahora no ha habido despidos en la empresa, la gente que se fue renunci贸. Siguen las mismas personas, tratando de hacer el mismo trabajo, reestructuraci贸n m谩s all谩 de la cocina no sabe, pero en cocina est谩n trabajando con un poco de gente menos, no han contratado m谩s gente. No recuerda la fecha exacta de la reuni贸n en que se dijo despedir铆an al actor, aproximadamente en diciembre. Adem谩s de cocina del personal el actor trabajaba en los eventos, por ejemplo matrimonios, en situaciones excepcionales. El Se帽or Cristian Ovalle fue dirigente sindical con el actor, ahora no lo es pero todav铆a est谩 en la empresa. El sindicato tiene como 50 personas de un total de trabajadores de 100 o 90. A nivel general de la empresa no sabe si ha habido una modificaci贸n. La Sra. Bustos antes trabajaba en cuarto fr铆o, ah铆 no hay cocina, hay refrigeradores, se cocinan entradas fr铆as y no pasteler铆a. Antes en cuarto fr铆o estaba Bustos, Guillermo Morales, Janis, esta 煤ltima era ayudante. En el lugar de Bustos pusieron a Mauricio Ordenes que estaba en otra secci贸n, en un restaurante en el segundo piso aparte de la cocina. Alrededor de 20 personas trabajaban en cocina cuando fue el despido y ahora tambi茅n.
SEXTO: Por su parte, la demandada, rindi贸 prueba Documental, consistente en: 1) Contrato de trabajo de fecha 01 de junio de 2006, con anexos de fecha 01 de agosto de 2006 y 01 de noviembre de 2009, contratado como maestro de cuarto caliente; 2) Acta de recepci贸n del reglamento interno por parte del actor de 13 de mayo de 2008; 3) Reglamento interno de la empresa; 4) Carta de amonestaci贸n de fecha 27 de julio de 2009 por ingerir alcohol; 5) Contrato colectivo de trabajo, de fecha 16 de noviembre de 2007; 6) Contrato colectivo de trabajo, de fecha 01 de noviembre de 2009; 7) Informe de consultores y auditores Acyss, de fecha 18 de febrero de 2010; 8) Informe de consultores y auditores Acyss del estado financiero de la demandada respecto al ejercicio 2007; 9) Organigrama de la cocina del a帽o 2009; 10) Organigrama de la cocina del a帽o 2010; 11) Liquidaciones de sueldo de enero a marzo de 2010 de don Cristian Ovalle N煤帽ez; y 12) Lista de las personas finiquitadas desde diciembre a esta fecha.
Rindi贸 tambi茅n Confesional, compareciendo don Mauricio Alejandro Mu帽oz Inarejo, quien expone que trabaj贸 desde 2006 como maestro de cocina de cuarto caliente y luego se especific贸 que se dedicaba a hacer la cocina de personal en el a帽o 2009, ayudaba al maestro de los pescados y hac铆a eventos. Almorzaba a mediod铆a porque hab铆a un espacio de estacionalidad entre las 12:00.- y 13:30 pertinente para comer, y lo plante贸 por motivos de salud e higiene al chef Jorge Santos. El resto de los compa帽eros almorzaban cuando terminaba el servicio. Ingresaba a las 8:00.- de la ma帽ana y estudiaba vespertino de las 19:00.- a las 23:00.-. El documento de amonestaci贸n por alcohol existe, pero como dirigente sindical se dedicaba a pesquisar problemas de consumo de alcohol, cuando se encontr贸 alcohol hab铆a ido a buscar un pago, y cuando volvi贸 inculpaban a Ricardo Varas, por eso firm贸 el documento como dirigente sindical, se les dijo se hicieran alcotest, se neg贸 porque le estaban haciendo firmar un documento en blanco y por eso firm贸 la amonestaci贸n con ese tema. La menci贸n de que se le advirti贸 en ocasiones anteriores es real, por reuniones. Est谩 en conocimiento que desde 2007 la empresa estaba en malas condiciones, recibi贸 la informaci贸n de gerente general, despu茅s no tuvo conocimiento de m谩s documentos porque la negociaci贸n colectiva del a帽o 2009 fue preparada por otros dirigentes. Cuando fue despedido s贸lo supo de cambio de pisos.
Aport贸 tambi茅n prueba Testimonial, consistente en la declaraci贸n de don Jorge Andr茅s Santos Torres, el chef ejecutivo de la demandada, conoce al actor que trabaj贸 hasta enero de 2010, el contrato se termin贸 por reducci贸n de personal por crisis en la empresa; el gerente general le pidi贸 reducci贸n, el testigo deb铆a buscar a la persona menos id贸nea ah铆, para ser despedida. El actor fue reemplazado por Dayana bustos, quien es maestra de cocina. El actor era menos id贸neo por car谩cter, trato hacia sus pares, bastante vejatorio porque los insultaba, ten铆a mal modo, y hacia sus superiores era bastante similar. Se le asign贸 comida del personal porque pidi贸 permiso para estudiar y con el gerente general se le dio un horario flexible. La funci贸n del actor se distribuy贸. El 90% de la cocina est谩 afiliada al sindicato, en cuanto al actor fue amonestado verbalmente varias veces y una vez por escrito por consumo del alcohol, se encontr贸 una olla peque帽a con whisky con canada dry, ah铆 trabajaban dos personas, el testigo enfrent贸 a las dos personas y el actor dijo que se hac铆a cargo de esa situaci贸n. En cuanto al alcohol no constat贸 f铆sicamente que el actor consumiera pero en otra ocasi贸n se encontr贸 un vaso y el gerente general en una reuni贸n dijo que no quer铆a m谩s esa situaci贸n. La crisis viene hace m谩s de un a帽o, y a ra铆z de esta crisis s贸lo el actor ha sido despedido en cocina. Hizo los organigramas 2009 y 2010 a petici贸n del gerente general apenas ingres贸 al club, eso en diciembre de 2009, seg煤n el organigrama 2009 cuatro personas trabajaban en cuarto caliente y en 2010 hay tres m谩s una persona de apoyo, Dayana Bustos, quien es dirigente sindical. El demandante trabajaba de 8:00.- a 16:30.- cuando lleg贸, su colaci贸n era de 11:00.- a 13:30.-, el mismo horario de los garzones, tuvo un cambio de horario de colaci贸n, el personal de cocina almorzaba desde 15:30.- a 16:00.- y nunca le cambi贸 el horario. Para desvincular al actor se consult贸 por el gerente general a 茅l, a la jefa de personal y a otros colegas. Reconoce ambos organigramas.
Declar贸 tambi茅n don Alejandro Guti茅rrez P茅rez, conoce al actor, trabajaron en el cuarto caliente de la demandada, est谩 sindicalizado. No conoce de un proceso de racionalizaci贸n en a帽o 2010, en cuanto al demandante sabe que fue despedido por necesidades de la empresa, fue despedido porque estaba haciendo su trabajo como no correspond铆a, trataba mal al personal, tiraba indirectas como “vendido”, porque hab铆a discrepancias entre el jefe y el demandante, entonces a veces le hac铆a caso. En 2010 s贸lo fue despedido el demandante, no se contrat贸 una nueva persona, se disminuy贸 el n煤mero, la labor del actor la hace Dayana Bustos y es reemplazada a veces por Juan Carlos Arancibia, el sub chef. Dayana es tesorera del sindicato. A nivel gerencial en la empresa hubo un cambio, el nuevo gerente ingres贸 a la empresa, parece el 2009.
Finalmente depuso don Mauricio Andr茅s Ordenes Briones, quien conoci贸 dos a帽os al actor porque eran compa帽eros de trabajo en la demandada, el actor en cuarto caliente y el testigo en gastron贸mico. No trabajaron en el mismo cuarto pero s铆 ten铆an comunicaci贸n. El actor fue despedido, porque era un conflicto para el equipo de trabajo; aunque no los vio, dec铆a cosas por la espalda, molestaba. El actor no era un buen trabajador porque ten铆a mal trato para sus compa帽eras de trabajo, por la espalda hab铆a garabatos e insolencias, hac铆a mal la comida. Desobedec铆a al chef ejecutivo. Una vez despedido el actor se asumi贸 su funci贸n con personal interno, a veces dos personas cooperan en eso, no hay ahora ninguna persona encargada de eso. El chef le pregunt贸 si pod铆a venir a declarar, no pidi贸 nada a cambio ni aumento de sueldo. Trabaja en las tardes como entrenador de pat铆n carrera as铆 que no necesita otro sueldo, ni le ofrecieron. Solamente eso fue el motivo del despido del actor.
SEPTIMO: La pretensi贸n principal de la causa radica en la declaraci贸n, por parte del tribunal, de la existencia de discriminaci贸n en el despido del demandante. Para ello se hace necesario, en primer lugar, despejar el motivo de discriminaci贸n alegado, cual es la calidad de ex dirigente sindical del actor. Al respecto, cabe destacar que la norma del art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, al momento de mencionar que el procedimiento de tutela se aplica para conocer de los actos de discriminaci贸n, no lo hace en t茅rminos amplios, sino que efect煤a una remisi贸n a la disposici贸n del art铆culo 2° del C贸digo del Trabajo, con exclusi贸n de su inciso sexto. La norma referida, prescribe en su inciso tercero que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminaci贸n, exponiendo en el inciso siguiente que ellos son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicaci贸n, religi贸n, opini贸n pol铆tica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci贸n. En este caso, sin perjuicio de no haberlo indicado el demandante, se aprecia que el motivo de discriminaci贸n alegado tiene relaci贸n con la sindicaci贸n, y, dentro de ese concepto, el alto grado de actividad e iniciativa que en este orden tuvo el trabajador dentro de la organizaci贸n sindical.
Al tratarse de una acci贸n de tutela laboral, entonces, debe proporcionar la parte actora, en primer lugar, los indicios que permiten estimar que el ejercicio de una facultad leg铆tima del empleador, en este caso, el despido invocando la causal de necesidades de la empresa, pudo haberse visto motivado por la sindicaci贸n del trabajador; momento a partir del cual corresponde a la parte demandada explicar y acreditar los fundamentos de la decisi贸n. En consecuencia, se analizar谩n primero los indicios aportados.
OCTAVO: Por una parte, la calidad de ex dirigente sindical y miembro del sindicato del demandante no ha sido discutida por las partes y, de hecho, la demandada en su contestaci贸n admiti贸 expresamente ese hecho; por otro lado, no existe discrepancia entre las partes respecto de que el fuero con que contaba el trabajador ces贸 el d铆a 03 de enero del a帽o en curso, mientras que el despido se comunic贸 el d铆a 22 de febrero siguiente. No ha sido expresamente controvertido por la empresa que el actor hizo uso de feriado a contar del d铆a 29 de enero hasta el 21 de febrero por lo que tal circunstancia puede estimarse admitida en forma t谩cita por la demandada, de acuerdo al tenor de la disposici贸n del art铆culo 453 N° 1 inciso 7° del C贸digo del Trabajo; cuesti贸n que, en todo caso, ha sido acreditada, adem谩s, por los dichos del testigo del actor Sr. Daniel Silva, quien expone que el demandante fue despedido luego de retornar de sus vacaciones, hecho que, adem谩s, otorga sentido al descuento de la indemnizaci贸n por a帽os de servicios efectuado por la demandada y reconocida por el trabajador, bajo el nombre de “vacaciones anticipadas”, a pesar que, conforme a las m谩ximas de la experiencia, en un finiquito suele hacerse pago de sumas correspondientes a feriado proporcional y saldos de feriado legal, pero no descuentos por tales conceptos.
En definitiva, tomando en consideraci贸n la suspensi贸n de la obligaci贸n de prestar servicios del trabajador demandante por hacer uso de feriado durante el per铆odo indicado, puede establecerse sobre la base de la jornada de trabajo que aparece en el contrato de trabajo incorporado que, entre el d铆a en que expir贸 el fuero del actor, esto es, el 03 de enero, y el d铆a del despido, 22 de febrero, el v铆nculo laboral se mantuvo vigente por aproximadamente 22 d铆as h谩biles, esto es, un corto rango de tiempo entre uno y otro acontecimiento que permite albergar la posibilidad que exista una vinculaci贸n entre el t茅rmino del fuero del demandante y su despido.
Sin embargo, la sola cercan铆a temporal, sin antecedentes adicionales, no basta para unir ambos hechos, es decir, el tiempo, por s铆 solo, no puede estimarse constitutivo de un nexo causal entre el cese del fuero del demandante y su despido. Por ello, se hace necesario determinar la existencia de otros factores que permitan ligar ambas situaciones y, en este caso, a la cercan铆a de la decisi贸n de despido con la expiraci贸n del fuero que imped铆a a la demandada poner t茅rmino al contrato de trabajo del actor, cabe sumar los dichos del testigo Silva, quien afirm贸 que era un secreto a voces que el actor iba a ser despedido por haber sido presidente del sindicato, la copia de la constancia dejada por el trabajador ante Carabineros de Chile el d铆a 02 de septiembre de 2009, cuando a煤n gozaba de fuero, en que alega cambio de horario de colaci贸n y exigencia de tomarse un alcotest, constitutivos de acoso, seg煤n expresa, antecedente que, si bien se trata de la versi贸n del propio demandante, se estima valedera desde la perspectiva de haber sido dejada cinco meses antes de ocurrido el despido, por lo que no se vislumbra la posibilidad de haber sido preconstituida a sabiendas de la certeza de un despido.
La suma de tales antecedentes permite, en consecuencia, estimar construidos los indicios suficientes, exigidos por el art铆culo 493 del C贸digo del Trabajo, en cuanto a la existencia de una vulneraci贸n de derechos fundamentales y, m谩s precisamente en este punto, de una discriminaci贸n por sindicaci贸n en el despido del actor.
NOVENO: En consecuencia, aportados los indicios en juicio, se hace necesario que la parte demandante aporte prueba que haga perder fuerza a tales indicios, en el sentido de explicar los fundamentos de la medida adoptada y su proporcionalidad. En tal sentido, cobra relevancia considerar que la causal invocada por la demandada tiene una naturaleza objetiva, esto es, la justificaci贸n del t茅rmino de los servicios de un trabajador tiene exclusivas motivaciones de orden econ贸mico, lo que se aprecia del texto del art铆culo 161 del C贸digo del Trabajo, al dejar establecidos, como supuestos de la referida causal la racionalizaci贸n o modernizaci贸n de la empresa, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la econom铆a. En efecto, as铆 se menciona en la comunicaci贸n de despido al indicar que “la empresa se encuentra en una situaci贸n financiera delicada y registra p茅rdidas en su ejercicio, raz贸n por la cual se est谩 implementando un proceso de racionalizaci贸n y de reestructuraci贸n de 谩reas de trabajo, con el fin de lograr una reducci贸n de los costos, proceso que lamentablemente tiene como efecto el que se deber谩 prescindir de algunos puestos de trabajo”. Tales supuestos, de un orden claramente econ贸mico, sin embargo, deben tener un efecto determinado, cual es, hacer necesaria la separaci贸n de uno o m谩s trabajadores.
En cuanto, entonces, a la justificaci贸n del despido del demandante, la demandada ha aportado los estados financieros a diciembre de 2007, 2008 y 2009, en que aparecen altos gastos de administraci贸n, existiendo resultados negativos que van, adem谩s, en aumento.
Esos resultados negativos, del orden de los $950.000.000, explican la necesidad de efectuar reestructuraciones al interior de la empresa, para lograr su supervivencia. Ahora bien, el alto nivel de p茅rdidas, del orden de la cifra ya indicada, debe ser paliado a trav茅s de diferentes medidas, dentro de las cuales se encuentra, generalmente, la reducci贸n de personal, alternativa avalada por los dichos del testigo Sr. Santos, quien expone que el gerente general de la empresa le pidi贸 el nombre de una persona para poder despedir. En ese 谩mbito, cabe destacar que, al tratarse la demandada de un club que brinda servicios de almuerzo y comidas en general para sus socios, tiene una planta mayoritaria de garzones y operarios de cocina, efectuando el testigo Sr. Silva una estimaci贸n de tratarse de 100 trabajadores. Llama la atenci贸n, al respecto, que a pesar de haber sido citada para prestar confesional por la demandada la Sra. Francia Acevedo, jefa de personal, no haya sido capaz de proporcionar ning煤n antecedente, relativamente concreto respecto de la estructura de personal, cantidad de trabajadores vigentes y finiquitados en la empresa, puesto que al ser interrogada por la apoderado de la parte actora, s贸lo efect煤a la vaga afirmaci贸n de haber ocurrido despidos en el presente a帽o, desconociendo el n煤mero de ellos, sin poder hacer, siquiera, una estimaci贸n, y a pesar de haber indicado que, dentro de sus labores, est谩 entre otras, la confecci贸n de cartas de despido y finiquitos, y recibir instrucciones directas de actuaci贸n de parte del gerente general.
Ante tal vaguedad, esta juez estimar谩 como cierta la cifra de personal dada en aproximaci贸n por el testigo Silva. Ahora bien, dentro de esa cifra, cabe destacar el organigrama de la cocina que fue proporcionado por la parte demandada para los a帽os 2009 y 2010, documento elaborado por el testigo Sr. Santos, y reconocido por 茅l en audiencia, del cual se colige que en general all铆 laboraban 22 personas, siendo reducido el personal, para el a帽o 2010, en un trabajador, precisamente, el demandante. Consta tambi茅n que existen dos cargos de jefatura, y cinco divisiones, gastron贸mico, cocina central caliente, cocina central fr铆a, pasteler铆a y steward, contando, la mayor铆a de esas divisiones, en t茅rminos generales, con tres maestros y un ayudante.
DECIMO: Luego de revisada la estructura de la cocina en la empresa, cabe recordar el tenor de la carta de despido, en que se indicaba que se estaba efectuando un proceso de reestructuraci贸n de las 谩reas de trabajo, del cual no existen m谩s antecedentes que la desvinculaci贸n del actor. Al respecto, cabe hacer presente que, el documento incorporado por la parte demandada denominado listado de personas finiquitadas, no ha sido reafirmado por ning煤n medio probatorio que lo sustente al no haber proporcionado la absolvente Acevedo ning煤n antecedente al respecto, a pesar de su estrecha vinculaci贸n con los despidos y la estructura de personal. En suma, el referido documento no ser谩 considerado por esta juez como un antecedente v谩lido respecto de la cantidad de personal que ha dejado de prestar servicios en el a帽o 2010, al no contar, adem谩s, con el respaldo documental por excelencia: los finiquitos o cartas de despido o renuncia, en su caso. En suma, respecto de la reestructuraci贸n alegada por la demandada aparece como 煤nica medida adoptada el despido del actor.
UNDECIMO: Se hace necesario determinar, dentro del contexto previamente indicado, esto es, la carga de la demandada de entregar una justificaci贸n de la decisi贸n adoptada, como acreditarlo; si el despido del demandante se estima bastante para hacer frente a la compleja situaci贸n financiera por la que atraviesa la demandada, pregunta que, sin necesidad de mayor an谩lisis, debe ser respondida en forma negativa, toda vez que cabe recordar que el monto de las p茅rdidas alegadas alcanza a $950.000.000 aproximadamente, mientras que, tal como las partes convinieron, el demandante significaba un costo mensual en sueldo e imposiciones de alrededor de $500.000 al tener una remuneraci贸n de $476.711, que en el a帽o, entonces, implica un costo aproximado de $6.000.000., suma poco significativa dentro de los costos de administraci贸n de la empresa, que en 2009 alcanzaron a $1.841.155.000.
Lo anterior significa que, las justificaciones dadas por la demandada respecto del despido del demandante, en cuanto que, dentro de sus leg铆timas facultades de organizaci贸n de la empresa, se hac铆a necesario prescindir del demandante por motivos de orden econ贸mico, no son bastantes para destruir el indicio de que, en la desvinculaci贸n del actor, operaron motivos discriminatorios, relativos a la sindicaci贸n del trabajador.
DUODECIMO: La conclusi贸n anterior, inclusive, se sustenta en los dichos de los testigos de la parte demandada. En efecto, establecido que la jefa de personal de la empresa no indica cifras de trabajadores despedidos ni se menciona por ninguno de los testigos de la demandada tener conocimiento respecto del referido proceso de reestructuraci贸n de ciertas 谩reas, aparece destacables los dichos del deponente Sr. Guti茅rrez, quien expone que desconoce de un proceso de reestructuraci贸n dentro de la empresa, pero que el actor fue despedido por necesidades de la empresa porque no hac铆a su trabajo como correspond铆a y trataba mal al personal, reiterando que en lo que corre del a帽o 2010 no ha habido m谩s despidos. Se suma a lo anterior lo indicado por el testigo Sr. Ordenes al exponer que el actor era un conflicto dentro de su equipo de trabajo, desobedec铆a al chef ejecutivo, contestando luego, a la pregunta del tribunal, que s贸lo ese fue el motivo del despido.
A ello se suma el an谩lisis del desarrollo del v铆nculo laboral durante el a帽o 2009. En particular llama la atenci贸n que el demandante haya sido amonestado por consumo de alcohol dentro de su lugar de trabajo, documento en que 茅ste, seg煤n expres贸, dej贸 constancia de haber sido advertido con tres reuniones anteriores, habladas con su jefe directo en cuanto a beber alcohol en el lugar de trabajo, pero en que no se efect煤a un reconocimiento expreso de haber bebido, y trat谩ndose de una falta directamente contemplada en el reglamento interno en su art铆culo 42 N° 2, recibido por el actor seg煤n consta de la documental incorporada por la demandada, no se haya amonestado en las oportunidades anteriores en que se habr铆a producido el consumo de alcohol. Tampoco, a pesar que se menciona la falta de sujeci贸n del trabajador a las instrucciones de su jefe, tampoco se ha efectuado amonestaci贸n escrita por ello, de manera tal que, si existieron tales inconductas, no fueron ellas merecedoras de mayor reproche por parte de la empresa, como tampoco el mal desempe帽o o mal trato hacia los compa帽eros de trabajo. En suma, la efectividad del bajo desempe帽o del actor no ha sido, tampoco, demostrada por la demandada.
DECIMO TERCERO: Las conclusiones antes anotadas no se ven alteradas por la copia del contrato colectivo de noviembre de 2009 y la respuesta de la empresa al proyecto de contrato colectivo presentado por la organizaci贸n sindical, puesto que el objeto de este juicio no consiste en el estudio de una eventual pr谩ctica antisindical, como tampoco se trata de una acci贸n que tienda a la protecci贸n de los derechos colectivos de los trabajadores de la demandada, siendo inoficioso, para efectos de destruir los indicios de despido discriminatorio el demostrar la existencia de un marco pac铆fico de relaciones con la organizaci贸n sindical, puesto que aqu铆 se analiza el fundamento de una medida adoptada con un trabajador en particular.
Asimismo, la demostraci贸n de que un ex dirigente sindical de la empresa no ha sido desvinculado luego del t茅rmino de su fuero, cuesti贸n que la demandada acredit贸 a trav茅s de las liquidaciones de remuneraciones de ese trabajador de los meses de enero, febrero y marzo de 2010, como los dichos del testigo de la parte actora Sr. Silva en cuanto a que ese trabajador fue dirigente sindical y a煤n permanece en la empresa; si bien permite concluir que no existe una animadversi贸n en contra de la organizaci贸n sindical en general o a sus representantes, no basta para destruir las conclusiones alcanzadas en el razonamiento anterior, por un lado porque es un solo antecedente frente a una suma de indicios, y por otro porque, tal como ya se expres贸, en este proceso lo que debe analizarse es el caso particular del demandante, y esa prueba no se vincula con el actor.
DECIMO CUARTO: En suma, la falta de justificaci贸n de la demandada respecto de la efectividad de la reestructuraci贸n de su negocio, constando, en concreto, s贸lo el despido del demandante, sumado a lo indicado en forma conteste por dos testigos de la parte empleadora respecto de los motivos de la desvinculaci贸n relacionados exclusivamente con su desempe帽o, pero no sustentados en el ejercicio de las potestades disciplinarias del empleador por la v铆a de llamados de atenci贸n escritos, permiten arribar a la conclusi贸n que los indicios de encontrarnos ante un despido discriminatorio por sindicaci贸n no s贸lo no fueron destruidos, sino tambi茅n, reafirmados.
En consecuencia, es posible concluir que el despido del demandante se ha sustentado en un acto de discriminaci贸n, por motivos de sindicaci贸n, al desvincular de la empresa, luego de expirado su fuero sindical, a un trabajador que particip贸 de manera activa en la organizaci贸n sindical que concurri贸 a formar, y que, a juzgar por los dichos de los testigos de la parte demandada, ten铆a una actitud de constante desaf铆o hacia la autoridad y sus medidas, la que, si bien no cabe dudas puede ser compleja de enfrentar, no basta para motivar el cese de los servicios del mismo, en atenci贸n a que nuestro sistema de relaciones laborales contempla, por un lado, el despido causado, sobre la base de las disposiciones de los art铆culos 159, 160 y 161 del C贸digo del Trabajo, como adem谩s, y en lo que a la presente acci贸n ata帽e, la prohibici贸n de todo acto de discriminaci贸n, esto es, la generaci贸n de diferencias en el trato u oportunidades que no se funde en motivos de calificaci贸n profesional, contempl谩ndose expresamente, como causa no admitida, la sindicaci贸n del trabajador. Dicha prohibici贸n, cabe destacar, no s贸lo forma parte de las disposiciones de origen interno de nuestro ordenamiento jur铆dico laboral, puesto que, en id茅ntico tenor, el Convenio N° 111 de la OIT excluye la discriminaci贸n en las oportunidades o trato en el empleo, debiendo destacarse, al respecto, que el art铆culo segundo del referido convenio obliga a los miembros a formular y llevar a cabo una pol铆tica nacional que promueva, por m茅todos adecuados a las condiciones y a la pr谩ctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupaci贸n, estableciendo en la siguiente disposici贸n una serie de medidas espec铆ficas, relativa una de ellas a la necesidad de adecuar el derecho interno en ese sentido, la que es obligatoria en nuestro ordenamiento jur铆dico, dada su ratificaci贸n por el Estado de Chile.
En esas condiciones, se acoger谩 la acci贸n de tutela laboral, y, en consecuencia, se impondr谩 el recargo de 30% por sobre la indemnizaci贸n por a帽os de servicios ya pagada y se condenar谩, adem谩s, al pago de la indemnizaci贸n adicional.
Habi茅ndose accedido a la pretensi贸n principal contenida en la demanda, se omitir谩 pronunciamiento respecto de la acci贸n subsidiaria de despido injustificado.
DECIMO QUINTO: El an谩lisis de la constancia dejada por el actor ante la Inspecci贸n del Trabajo con posterioridad de su despido, no altera las conclusiones a que se ha arribado.
DECIMO SEXTO: La prueba ha sido analizada conforme con las reglas de la sana cr铆tica.
Por estas consideraciones, y de conformidad, adem谩s, con lo dispuesto en los art铆culos 1, 2, 7, 161, 162, 163, 168, y 446 y siguientes, 485 y siguientes del C贸digo del Trabajo y Convenio 111 de la OIT; SE DECLARA:
I.- Que se acoge la denuncia de tutela laboral deducida por don Mauricio Mu帽oz Inarejo en contra de su ex empleador, Administradora de Establecimientos Sociales Uni贸n El Golf Ltda, y, en consecuencia, se declara que su despido es discriminatorio, al basarse en la sindicaci贸n del trabajador.
II.- Atendido el car谩cter discriminatorio del despido del actor, se condena a la demandada al pago de lo siguiente:
a.- Recargo de 30% sobre la indemnizaci贸n por a帽os de servicios: $572.053
b.- Indemnizaci贸n adicional: $2.860.266.-
II.- Las sumas antes referidas ser谩n reajustadas y devengar谩n intereses de conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 173 del C贸digo del Trabajo.
III.- Se condena en costas a la parte demandada, las que se regulan en la suma de $350.000.-
Digital铆cense los documentos incorporados en juicio. Reg铆strese y arch铆vese en su oportunidad.-
DICTADA POR DO脩A XIMENA RIVERA SALINAS, JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO.
