Santiago, a once de junio de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: La demanda deducida por don MAURICIO MUÑOZ INAREJO, maestro de cocina, domiciliado en Pasaje El Sol N° 1210, departamento N° 103, comuna de Recoleta en contra de su ex empleador, ADMINISTRADORA DE ESTABLECIMIENTOS SOCIALES UNION EL GOLF LTDA, empresa del área gastronómica, representada por don Santiago Prado Lavín, gerente general, ambos domiciliados en Avenida Apoquindo N° 3650, local 101, comuna de Las Condes, en que se pretende se declare que el despido de que fue objeto vulneró sus derechos fundamentales y en consecuencia se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones de rigor, con multas y costas.
La contestación evacuada por don Santiago Prado Lavín, factor de comercio, en representación de ADMINISTRADORA DE ESTABLECIMIENTOS SOCIALES UNION EL GOLF LTDA, del giro de su denominación, ambos domiciliados en Avenida Apoquindo N° 3650, local 101, comuna de Las Condes, en que se solicita el rechazo íntegro de la demanda, con costas.
SEGUNDO: La demanda se funda en la existencia de una relación laboral iniciada el primero de junio de dos mil seis, como maestro de cocina en cuarto caliente, a través de un contrato indefinido. Contaba con una jornada alternada semanalmente de lunes a viernes y de lunes a sábado, ingresando a las 8:00.- y terminando, alternadamente también, a las 16:30 y a las 17:30 horas. Su última remuneración ascendió a la suma de $476.711.-
Agrega que durante el transcurso del vínculo laboral fue el promotor y articulador de la agrupación de los trabajadores a través de un sindicato, y específicamente el 30 de julio de 2007, concurrió a la formación del Sindicato Nacional de Empresa Administradora de Establecimientos Sociales Unión El Golf, siendo elegido en esa oportunidad como director, asumiendo como presidente hasta el día tres de julio de 2009, fecha en que se realizaron elecciones anticipadas y en las que no se presentó como candidato. Dado el alto nivel socioeconómico de los clientes de la demandada, no era del agrado de ésta la existencia de una organización sindical, a pesar de lo cual no hubo hostilidades en contra de la misma. Sin embargo, a contar de la fecha en que dejó de ser dirigente sindical, comenzó a ser objeto de hostilidades de su jefe directo el chef ejecutivo, el que modificó su horario de colación bajo amenaza de despido, retrasándolo alrededor de tres o cuatro horas; además que el 27 de julio de 2009 fue acusado de estar bebiendo en el lugar de trabajo, por haberse encontrado en el interior de un mesón refrigerador una ollita que contenía una bebida alcohólica, en circunstancias que en ocasiones se utilizaba para la elaboración de platos de comida, y también fue acusado de estar leyendo en el baño. De algunos de estos hechos dejó constancia el 02 de septiembre de 2009.
Expone que su fuero expiró el 03 de enero del año en curso, iniciando su feriado anual el 29 de ese mes hasta el 21 de febrero siguiente; y se presentó a trabajar el 22 de febrero, data en que la jefa de recursos humanos le comunicó la decisión de prescindir de sus servicios, entregándosele una carta en que se invoca la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, fundad en la situación financiera delicada de la empresa, que registra pérdidas en su ejercicio, por lo que se decidió prescindir de puestos de trabajo. En cuanto a la situación financiera de la empresa indica que ya en 2007 se les comunicó respecto de ella, pero que no se aprecia mayor racionalización y reestructuración en las áreas de trabajo, siendo sus funciones cumplidas por otra persona.
Alega que es uno de los mejores trabajadores de la demandada, por lo que la razón que la empresa tuvo para prescindir de sus servicios, atendiendo además a la sucesión inmediata en el tiempo de los hechos, tiene exclusiva relación con actividad sindical, lo que conduce a la conclusión que su despido es discriminatorio, por su condición de fundador del único sindicato que existe en la empresa, cuestión proscrita por el artículo 2°, incisos tercero y cuarto del Código del Trabajo, en consonancia con el Convenio 111 de la OIT sobre discriminación en el empleo y ocupación, y la Declaración de la OIT relativa a Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.
Luego del despido, se le presentó un proyecto de finiquito en que se descontaba un crédito social con el que no está de acuerdo, requiriendo el pago íntegro de sus indemnizaciones, sumas que no se le han pagado al no permitírsele efectuar una reserva de derechos. Por ello pretende el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, la por años de servicios con un recargo de 30%, más la indemnización adicional, reconociendo la procedencia del descuento por seguro de cesantía y vacaciones anticipadas; todo ello con reajustes, intereses, multas y costas.
Subsidiariamente, fundado en los mismos hechos, y precisando que las necesidades de la empresa no existen en lo relativo a la racionalización y reestructuración de la misma, por no haber habido, además, más despidos que el suyo, pretende el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicios con recargo de 30%, con reajustes, intereses y costas.
TERCERO: La demandada, al contestar la acción de tutela, indica en primer lugar que no se proporcionó junto con la demanda la prueba indiciaria de la vulneración de derechos que se alega, reconociendo, en todo caso, la fecha de inicio y término de la relación laboral, el monto de la remuneración, la fecha de cese en su calidad de dirigente sindical y fecha de expiración del fuero, y que la situación financiera de la empresa, en 2007, era mala.
Alega, en cambio, que no es efectivo que la empresa haya intervenido en el sindicato, manteniéndose buenas relaciones con la organización. Respecto de la imputación de haberle encontrado una bebida alcohólica, el actor recibió una carta de amonestación, en la que hizo una mención manuscrita de haber sido advertido previamente sobre ello, por lo que reconoció expresamente el consumo; mientras que en cuanto al reproche por leer en el baño, alega la indeterminación de tales hechos, además de no haber pasado, en su caso, más allá de observaciones verbales.
Expone que la desvinculación del actor es una decisión razonable dentro de la difícil situación económica por la que atraviesa la empresa, indicando que tales circunstancias fueron expuestas en la comunicación de despido, y que se relacionan con el cierre de año 2009 con pérdidas por $951.000.000. Por ello se hizo necesario desvincular personal, asumiendo el resto de los trabajadores la función que queda vacante. En el caso del actor, prestaba servicios preparando el almuerzo de los empleados y dando apoyo en el cuarto caliente en los momentos de mayor demanda, funciones que no eran esenciales al interior de la cocina, pudiendo ser distribuida entre las demás personas del área cocina; además, existía una mala evaluación del desempeño del actor, tomando fundamentalmente la amonestación ya referida, sin que haya vinculación con su calidad de ex dirigente sindical la que, en todo caso, no otorga fuero ni puede limitar la facultad contenida en el artículo 161 del Código del Trabajo.
Luego de citar los Dictámenes 1187/018 y 3704/134 de la Dirección del Trabajo, relativos a las situaciones de discriminación, y negando una lesión de derechos y garantías constitucionales al existir causas suficientes para el despido del actor, quien no fue discriminado arbitrariamente, ni por haber sido factor decisorio su calidad de ex dirigente sindical, solicita el rechazo de la acción de tutela, con costas.
Contesta la demanda subsidiaria insistiendo en las pérdidas arrojadas por la empresa en 2009, conocidas del demandante al menos en el año 2007, y en que, al momento de decidir la desvinculación de personal, se consideró que sus labores no eran esenciales y podían ser distribuidas, además de una mala evaluación en el desempeño de sus funciones. En consecuencia, se dan las circunstancias previstas por el artículo 161 del Código del Trabajo, por lo que solicita el rechazo de la acción subsidiaria, con costas.
CUARTO: Con fecha veintiséis de abril del año en curso, se efectuó la audiencia preparatoria, en que se determinó como hechos no controvertidos los siguientes: 1) La existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada; 2) La fecha de inicio de ésta, el 01 de junio del año 2006; 3) La fecha de término el 22 de febrero del año 2010; 4) La remuneración del actor es de $476.711; 5) Que el actor ejerció el cargo de presidente del sindicato nacional de la empresa Administradora de Establecimientos Sociales Unión El Golf hasta el 03 de julio del año 2009; 6) Que el fuero sindical terminó el 03 de enero del año 2010; 7) Que durante el año 2007 la empresa demandada atravesó por una situación financiera mala; 8) La jornada de trabajo del actor; y 9) Que la causal de término de la relación laboral es la contemplada en el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa. Con tales antecedentes se llamó a las partes a conciliación, gestión que no tuvo resultados. Por lo mismo, se fijaron como hechos a probar los siguientes: 1) Si el despido del trabajador obedece a actos discriminatorios en su calidad de ex dirigente sindical por la empresa demandada. Hechos y circunstancias que así lo demuestren; 2) Efectividad que la empresa demandada atraviesa por una situación financiera delicada o desmedrada y si registra pérdidas en su ejercicio; 3) Efectividad que la demandada como consecuencia de lo anterior efectuó un proceso de racionalización y de reestructuración de áreas de trabajo con el fin de lograr una reducción de sus costos. Si dentro de dicho proceso la empresa procedió a prescindir de algunos puestos de trabajo o si por el contrario solamente prescindió del puesto de trabajo del actor; 4) Funciones del actor desempeñadas para la demandada; y 5) Efectividad que la demandada retiene o paga las cuotas de un préstamo contraído por el actor con la Caja de Compensación Los Andes y si esta mantiene un contrato con dicha institución a efectos de retener los dineros y pagarlos posteriormente a la referida Caja de Compensación Los Andes. En caso de ser afirmativo, modalidades del préstamo suscrito por el señor Mauricio Muñoz Inarejo.
Finalmente, se dictó una sentencia parcial en que se condenó a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y la por años de servicios previas deducciones de los descuentos reconocidos por el actor, sentencia que aparece cumplida por la demandada.
QUINTO: En la audiencia de juicio las partes rindieron las probanzas ofrecidas en la preparación. Al tratarse de una acción de tutela, en la que corresponde, en primer lugar, proporcionar los indicios de vulneración de garantías constitucionales, es que se comenzó con la parte demandante, quien rindió prueba Documental, consistente en: 1) Copia de constancia dejada en Carabineros de Chile, de fecha 24 de septiembre de 2009; 2) Constancia de despido dejada ante la Inspección del Trabajo, de fecha 24 de febrero de 2010 a las 9:36; 3) Carta de despido, de fecha 22 de febrero de 2010.
También rindió Confesional, compareciendo doña Francia Acevedo Quiñones, jefa de personal, quien expone que conoce al demandante, era maestro de cocina en el cuarto caliente. Allí también trabajan otras tres personas, Dayana Bustos, desconoce el tiempo en que prestó servicios allí ella. En los años 2007, 2008 y 2009 la empresa tuvo pérdidas permanentes y ha habido despidos. En este año no recuerda cuanta gente se ha despedido en la empresa. Nunca conversó con el actor en cuanto al ejercicio de su labor sindical. El demandante dejó de ser dirigente sindical en noviembre de 2008 o 2009. Como jefa de personal y parte de finanzas ve flujo de caja, hace las liquidaciones de sueldo, contratos de trabajo, cartas de despido, finiquitos, papeletas de vacaciones, pagos de remuneraciones e imposiciones, certificados. No toma decisiones. A ella recurren cuando hay problemas con los pagos y cuando hay problemas entre trabajadores se informa al jefe del área, que le comenta a la absolvente y ella habla con el gerente general, quien toma la decisión respecto de lo que hay que hacer.
Finalmente rindió Testimonial, compareciendo don Daniel Andrés Silva Salazar, quien conoce al actor, era su compañero de trabajo en la demandada, actualmente trabaja allí como ayudante de cocina. El actor era maestro de cocina y trabajaba en cuarto caliente, donde se preparan los platos calientes como de fondo, pastas, pescados y él preparaba la comida del personal. En el cuarto caliente trabajaban 4 personas, tres maestros, Alejandro Gutiérrez, Ricardo Varas, Mauricio Muñoz y el testigo, como ayudante. Le parece que el actor fue despedido el 22 de febrero de 2010, cuando volvió de vacaciones. El demandante fue reemplazado por Dayana Bustos al otro día, esa es la única diferencia en el cuarto caliente. Al demandante lo despidieron por ser dirigente sindical, era un secreto a voces que lo iban a despedir porque fue presidente del sindicato, se sabía por compañeros que estuvieron en reuniones del jefe directo, Jorge Santos, en que decía que el actor después que se acabara el fueron lo iba a poder echar, en particular, Ricardo Varas y la jefa de personal Francia Acevedo. Después de ser dirigente y terminar el fuero le dieron vacaciones y luego lo echaron. Durante enero hasta ahora no ha habido despidos en la empresa, la gente que se fue renunció. Siguen las mismas personas, tratando de hacer el mismo trabajo, reestructuración más allá de la cocina no sabe, pero en cocina están trabajando con un poco de gente menos, no han contratado más gente. No recuerda la fecha exacta de la reunión en que se dijo despedirían al actor, aproximadamente en diciembre. Además de cocina del personal el actor trabajaba en los eventos, por ejemplo matrimonios, en situaciones excepcionales. El Señor Cristian Ovalle fue dirigente sindical con el actor, ahora no lo es pero todavía está en la empresa. El sindicato tiene como 50 personas de un total de trabajadores de 100 o 90. A nivel general de la empresa no sabe si ha habido una modificación. La Sra. Bustos antes trabajaba en cuarto frío, ahí no hay cocina, hay refrigeradores, se cocinan entradas frías y no pastelería. Antes en cuarto frío estaba Bustos, Guillermo Morales, Janis, esta última era ayudante. En el lugar de Bustos pusieron a Mauricio Ordenes que estaba en otra sección, en un restaurante en el segundo piso aparte de la cocina. Alrededor de 20 personas trabajaban en cocina cuando fue el despido y ahora también.
SEXTO: Por su parte, la demandada, rindió prueba Documental, consistente en: 1) Contrato de trabajo de fecha 01 de junio de 2006, con anexos de fecha 01 de agosto de 2006 y 01 de noviembre de 2009, contratado como maestro de cuarto caliente; 2) Acta de recepción del reglamento interno por parte del actor de 13 de mayo de 2008; 3) Reglamento interno de la empresa; 4) Carta de amonestación de fecha 27 de julio de 2009 por ingerir alcohol; 5) Contrato colectivo de trabajo, de fecha 16 de noviembre de 2007; 6) Contrato colectivo de trabajo, de fecha 01 de noviembre de 2009; 7) Informe de consultores y auditores Acyss, de fecha 18 de febrero de 2010; 8) Informe de consultores y auditores Acyss del estado financiero de la demandada respecto al ejercicio 2007; 9) Organigrama de la cocina del año 2009; 10) Organigrama de la cocina del año 2010; 11) Liquidaciones de sueldo de enero a marzo de 2010 de don Cristian Ovalle Núñez; y 12) Lista de las personas finiquitadas desde diciembre a esta fecha.
Rindió también Confesional, compareciendo don Mauricio Alejandro Muñoz Inarejo, quien expone que trabajó desde 2006 como maestro de cocina de cuarto caliente y luego se especificó que se dedicaba a hacer la cocina de personal en el año 2009, ayudaba al maestro de los pescados y hacía eventos. Almorzaba a mediodía porque había un espacio de estacionalidad entre las 12:00.- y 13:30 pertinente para comer, y lo planteó por motivos de salud e higiene al chef Jorge Santos. El resto de los compañeros almorzaban cuando terminaba el servicio. Ingresaba a las 8:00.- de la mañana y estudiaba vespertino de las 19:00.- a las 23:00.-. El documento de amonestación por alcohol existe, pero como dirigente sindical se dedicaba a pesquisar problemas de consumo de alcohol, cuando se encontró alcohol había ido a buscar un pago, y cuando volvió inculpaban a Ricardo Varas, por eso firmó el documento como dirigente sindical, se les dijo se hicieran alcotest, se negó porque le estaban haciendo firmar un documento en blanco y por eso firmó la amonestación con ese tema. La mención de que se le advirtió en ocasiones anteriores es real, por reuniones. Está en conocimiento que desde 2007 la empresa estaba en malas condiciones, recibió la información de gerente general, después no tuvo conocimiento de más documentos porque la negociación colectiva del año 2009 fue preparada por otros dirigentes. Cuando fue despedido sólo supo de cambio de pisos.
Aportó también prueba Testimonial, consistente en la declaración de don Jorge Andrés Santos Torres, el chef ejecutivo de la demandada, conoce al actor que trabajó hasta enero de 2010, el contrato se terminó por reducción de personal por crisis en la empresa; el gerente general le pidió reducción, el testigo debía buscar a la persona menos idónea ahí, para ser despedida. El actor fue reemplazado por Dayana bustos, quien es maestra de cocina. El actor era menos idóneo por carácter, trato hacia sus pares, bastante vejatorio porque los insultaba, tenía mal modo, y hacia sus superiores era bastante similar. Se le asignó comida del personal porque pidió permiso para estudiar y con el gerente general se le dio un horario flexible. La función del actor se distribuyó. El 90% de la cocina está afiliada al sindicato, en cuanto al actor fue amonestado verbalmente varias veces y una vez por escrito por consumo del alcohol, se encontró una olla pequeña con whisky con canada dry, ahí trabajaban dos personas, el testigo enfrentó a las dos personas y el actor dijo que se hacía cargo de esa situación. En cuanto al alcohol no constató físicamente que el actor consumiera pero en otra ocasión se encontró un vaso y el gerente general en una reunión dijo que no quería más esa situación. La crisis viene hace más de un año, y a raíz de esta crisis sólo el actor ha sido despedido en cocina. Hizo los organigramas 2009 y 2010 a petición del gerente general apenas ingresó al club, eso en diciembre de 2009, según el organigrama 2009 cuatro personas trabajaban en cuarto caliente y en 2010 hay tres más una persona de apoyo, Dayana Bustos, quien es dirigente sindical. El demandante trabajaba de 8:00.- a 16:30.- cuando llegó, su colación era de 11:00.- a 13:30.-, el mismo horario de los garzones, tuvo un cambio de horario de colación, el personal de cocina almorzaba desde 15:30.- a 16:00.- y nunca le cambió el horario. Para desvincular al actor se consultó por el gerente general a él, a la jefa de personal y a otros colegas. Reconoce ambos organigramas.
Declaró también don Alejandro Gutiérrez Pérez, conoce al actor, trabajaron en el cuarto caliente de la demandada, está sindicalizado. No conoce de un proceso de racionalización en año 2010, en cuanto al demandante sabe que fue despedido por necesidades de la empresa, fue despedido porque estaba haciendo su trabajo como no correspondía, trataba mal al personal, tiraba indirectas como “vendido”, porque había discrepancias entre el jefe y el demandante, entonces a veces le hacía caso. En 2010 sólo fue despedido el demandante, no se contrató una nueva persona, se disminuyó el número, la labor del actor la hace Dayana Bustos y es reemplazada a veces por Juan Carlos Arancibia, el sub chef. Dayana es tesorera del sindicato. A nivel gerencial en la empresa hubo un cambio, el nuevo gerente ingresó a la empresa, parece el 2009.
Finalmente depuso don Mauricio Andrés Ordenes Briones, quien conoció dos años al actor porque eran compañeros de trabajo en la demandada, el actor en cuarto caliente y el testigo en gastronómico. No trabajaron en el mismo cuarto pero sí tenían comunicación. El actor fue despedido, porque era un conflicto para el equipo de trabajo; aunque no los vio, decía cosas por la espalda, molestaba. El actor no era un buen trabajador porque tenía mal trato para sus compañeras de trabajo, por la espalda había garabatos e insolencias, hacía mal la comida. Desobedecía al chef ejecutivo. Una vez despedido el actor se asumió su función con personal interno, a veces dos personas cooperan en eso, no hay ahora ninguna persona encargada de eso. El chef le preguntó si podía venir a declarar, no pidió nada a cambio ni aumento de sueldo. Trabaja en las tardes como entrenador de patín carrera así que no necesita otro sueldo, ni le ofrecieron. Solamente eso fue el motivo del despido del actor.
SEPTIMO: La pretensión principal de la causa radica en la declaración, por parte del tribunal, de la existencia de discriminación en el despido del demandante. Para ello se hace necesario, en primer lugar, despejar el motivo de discriminación alegado, cual es la calidad de ex dirigente sindical del actor. Al respecto, cabe destacar que la norma del artículo 485 del Código del Trabajo, al momento de mencionar que el procedimiento de tutela se aplica para conocer de los actos de discriminación, no lo hace en términos amplios, sino que efectúa una remisión a la disposición del artículo 2° del Código del Trabajo, con exclusión de su inciso sexto. La norma referida, prescribe en su inciso tercero que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, exponiendo en el inciso siguiente que ellos son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En este caso, sin perjuicio de no haberlo indicado el demandante, se aprecia que el motivo de discriminación alegado tiene relación con la sindicación, y, dentro de ese concepto, el alto grado de actividad e iniciativa que en este orden tuvo el trabajador dentro de la organización sindical.
Al tratarse de una acción de tutela laboral, entonces, debe proporcionar la parte actora, en primer lugar, los indicios que permiten estimar que el ejercicio de una facultad legítima del empleador, en este caso, el despido invocando la causal de necesidades de la empresa, pudo haberse visto motivado por la sindicación del trabajador; momento a partir del cual corresponde a la parte demandada explicar y acreditar los fundamentos de la decisión. En consecuencia, se analizarán primero los indicios aportados.
OCTAVO: Por una parte, la calidad de ex dirigente sindical y miembro del sindicato del demandante no ha sido discutida por las partes y, de hecho, la demandada en su contestación admitió expresamente ese hecho; por otro lado, no existe discrepancia entre las partes respecto de que el fuero con que contaba el trabajador cesó el día 03 de enero del año en curso, mientras que el despido se comunicó el día 22 de febrero siguiente. No ha sido expresamente controvertido por la empresa que el actor hizo uso de feriado a contar del día 29 de enero hasta el 21 de febrero por lo que tal circunstancia puede estimarse admitida en forma tácita por la demandada, de acuerdo al tenor de la disposición del artículo 453 N° 1 inciso 7° del Código del Trabajo; cuestión que, en todo caso, ha sido acreditada, además, por los dichos del testigo del actor Sr. Daniel Silva, quien expone que el demandante fue despedido luego de retornar de sus vacaciones, hecho que, además, otorga sentido al descuento de la indemnización por años de servicios efectuado por la demandada y reconocida por el trabajador, bajo el nombre de “vacaciones anticipadas”, a pesar que, conforme a las máximas de la experiencia, en un finiquito suele hacerse pago de sumas correspondientes a feriado proporcional y saldos de feriado legal, pero no descuentos por tales conceptos.
En definitiva, tomando en consideración la suspensión de la obligación de prestar servicios del trabajador demandante por hacer uso de feriado durante el período indicado, puede establecerse sobre la base de la jornada de trabajo que aparece en el contrato de trabajo incorporado que, entre el día en que expiró el fuero del actor, esto es, el 03 de enero, y el día del despido, 22 de febrero, el vínculo laboral se mantuvo vigente por aproximadamente 22 días hábiles, esto es, un corto rango de tiempo entre uno y otro acontecimiento que permite albergar la posibilidad que exista una vinculación entre el término del fuero del demandante y su despido.
Sin embargo, la sola cercanía temporal, sin antecedentes adicionales, no basta para unir ambos hechos, es decir, el tiempo, por sí solo, no puede estimarse constitutivo de un nexo causal entre el cese del fuero del demandante y su despido. Por ello, se hace necesario determinar la existencia de otros factores que permitan ligar ambas situaciones y, en este caso, a la cercanía de la decisión de despido con la expiración del fuero que impedía a la demandada poner término al contrato de trabajo del actor, cabe sumar los dichos del testigo Silva, quien afirmó que era un secreto a voces que el actor iba a ser despedido por haber sido presidente del sindicato, la copia de la constancia dejada por el trabajador ante Carabineros de Chile el día 02 de septiembre de 2009, cuando aún gozaba de fuero, en que alega cambio de horario de colación y exigencia de tomarse un alcotest, constitutivos de acoso, según expresa, antecedente que, si bien se trata de la versión del propio demandante, se estima valedera desde la perspectiva de haber sido dejada cinco meses antes de ocurrido el despido, por lo que no se vislumbra la posibilidad de haber sido preconstituida a sabiendas de la certeza de un despido.
La suma de tales antecedentes permite, en consecuencia, estimar construidos los indicios suficientes, exigidos por el artículo 493 del Código del Trabajo, en cuanto a la existencia de una vulneración de derechos fundamentales y, más precisamente en este punto, de una discriminación por sindicación en el despido del actor.
NOVENO: En consecuencia, aportados los indicios en juicio, se hace necesario que la parte demandante aporte prueba que haga perder fuerza a tales indicios, en el sentido de explicar los fundamentos de la medida adoptada y su proporcionalidad. En tal sentido, cobra relevancia considerar que la causal invocada por la demandada tiene una naturaleza objetiva, esto es, la justificación del término de los servicios de un trabajador tiene exclusivas motivaciones de orden económico, lo que se aprecia del texto del artículo 161 del Código del Trabajo, al dejar establecidos, como supuestos de la referida causal la racionalización o modernización de la empresa, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía. En efecto, así se menciona en la comunicación de despido al indicar que “la empresa se encuentra en una situación financiera delicada y registra pérdidas en su ejercicio, razón por la cual se está implementando un proceso de racionalización y de reestructuración de áreas de trabajo, con el fin de lograr una reducción de los costos, proceso que lamentablemente tiene como efecto el que se deberá prescindir de algunos puestos de trabajo”. Tales supuestos, de un orden claramente económico, sin embargo, deben tener un efecto determinado, cual es, hacer necesaria la separación de uno o más trabajadores.
En cuanto, entonces, a la justificación del despido del demandante, la demandada ha aportado los estados financieros a diciembre de 2007, 2008 y 2009, en que aparecen altos gastos de administración, existiendo resultados negativos que van, además, en aumento.
Esos resultados negativos, del orden de los $950.000.000, explican la necesidad de efectuar reestructuraciones al interior de la empresa, para lograr su supervivencia. Ahora bien, el alto nivel de pérdidas, del orden de la cifra ya indicada, debe ser paliado a través de diferentes medidas, dentro de las cuales se encuentra, generalmente, la reducción de personal, alternativa avalada por los dichos del testigo Sr. Santos, quien expone que el gerente general de la empresa le pidió el nombre de una persona para poder despedir. En ese ámbito, cabe destacar que, al tratarse la demandada de un club que brinda servicios de almuerzo y comidas en general para sus socios, tiene una planta mayoritaria de garzones y operarios de cocina, efectuando el testigo Sr. Silva una estimación de tratarse de 100 trabajadores. Llama la atención, al respecto, que a pesar de haber sido citada para prestar confesional por la demandada la Sra. Francia Acevedo, jefa de personal, no haya sido capaz de proporcionar ningún antecedente, relativamente concreto respecto de la estructura de personal, cantidad de trabajadores vigentes y finiquitados en la empresa, puesto que al ser interrogada por la apoderado de la parte actora, sólo efectúa la vaga afirmación de haber ocurrido despidos en el presente año, desconociendo el número de ellos, sin poder hacer, siquiera, una estimación, y a pesar de haber indicado que, dentro de sus labores, está entre otras, la confección de cartas de despido y finiquitos, y recibir instrucciones directas de actuación de parte del gerente general.
Ante tal vaguedad, esta juez estimará como cierta la cifra de personal dada en aproximación por el testigo Silva. Ahora bien, dentro de esa cifra, cabe destacar el organigrama de la cocina que fue proporcionado por la parte demandada para los años 2009 y 2010, documento elaborado por el testigo Sr. Santos, y reconocido por él en audiencia, del cual se colige que en general allí laboraban 22 personas, siendo reducido el personal, para el año 2010, en un trabajador, precisamente, el demandante. Consta también que existen dos cargos de jefatura, y cinco divisiones, gastronómico, cocina central caliente, cocina central fría, pastelería y steward, contando, la mayoría de esas divisiones, en términos generales, con tres maestros y un ayudante.
DECIMO: Luego de revisada la estructura de la cocina en la empresa, cabe recordar el tenor de la carta de despido, en que se indicaba que se estaba efectuando un proceso de reestructuración de las áreas de trabajo, del cual no existen más antecedentes que la desvinculación del actor. Al respecto, cabe hacer presente que, el documento incorporado por la parte demandada denominado listado de personas finiquitadas, no ha sido reafirmado por ningún medio probatorio que lo sustente al no haber proporcionado la absolvente Acevedo ningún antecedente al respecto, a pesar de su estrecha vinculación con los despidos y la estructura de personal. En suma, el referido documento no será considerado por esta juez como un antecedente válido respecto de la cantidad de personal que ha dejado de prestar servicios en el año 2010, al no contar, además, con el respaldo documental por excelencia: los finiquitos o cartas de despido o renuncia, en su caso. En suma, respecto de la reestructuración alegada por la demandada aparece como única medida adoptada el despido del actor.
UNDECIMO: Se hace necesario determinar, dentro del contexto previamente indicado, esto es, la carga de la demandada de entregar una justificación de la decisión adoptada, como acreditarlo; si el despido del demandante se estima bastante para hacer frente a la compleja situación financiera por la que atraviesa la demandada, pregunta que, sin necesidad de mayor análisis, debe ser respondida en forma negativa, toda vez que cabe recordar que el monto de las pérdidas alegadas alcanza a $950.000.000 aproximadamente, mientras que, tal como las partes convinieron, el demandante significaba un costo mensual en sueldo e imposiciones de alrededor de $500.000 al tener una remuneración de $476.711, que en el año, entonces, implica un costo aproximado de $6.000.000., suma poco significativa dentro de los costos de administración de la empresa, que en 2009 alcanzaron a $1.841.155.000.
Lo anterior significa que, las justificaciones dadas por la demandada respecto del despido del demandante, en cuanto que, dentro de sus legítimas facultades de organización de la empresa, se hacía necesario prescindir del demandante por motivos de orden económico, no son bastantes para destruir el indicio de que, en la desvinculación del actor, operaron motivos discriminatorios, relativos a la sindicación del trabajador.
DUODECIMO: La conclusión anterior, inclusive, se sustenta en los dichos de los testigos de la parte demandada. En efecto, establecido que la jefa de personal de la empresa no indica cifras de trabajadores despedidos ni se menciona por ninguno de los testigos de la demandada tener conocimiento respecto del referido proceso de reestructuración de ciertas áreas, aparece destacables los dichos del deponente Sr. Gutiérrez, quien expone que desconoce de un proceso de reestructuración dentro de la empresa, pero que el actor fue despedido por necesidades de la empresa porque no hacía su trabajo como correspondía y trataba mal al personal, reiterando que en lo que corre del año 2010 no ha habido más despidos. Se suma a lo anterior lo indicado por el testigo Sr. Ordenes al exponer que el actor era un conflicto dentro de su equipo de trabajo, desobedecía al chef ejecutivo, contestando luego, a la pregunta del tribunal, que sólo ese fue el motivo del despido.
A ello se suma el análisis del desarrollo del vínculo laboral durante el año 2009. En particular llama la atención que el demandante haya sido amonestado por consumo de alcohol dentro de su lugar de trabajo, documento en que éste, según expresó, dejó constancia de haber sido advertido con tres reuniones anteriores, habladas con su jefe directo en cuanto a beber alcohol en el lugar de trabajo, pero en que no se efectúa un reconocimiento expreso de haber bebido, y tratándose de una falta directamente contemplada en el reglamento interno en su artículo 42 N° 2, recibido por el actor según consta de la documental incorporada por la demandada, no se haya amonestado en las oportunidades anteriores en que se habría producido el consumo de alcohol. Tampoco, a pesar que se menciona la falta de sujeción del trabajador a las instrucciones de su jefe, tampoco se ha efectuado amonestación escrita por ello, de manera tal que, si existieron tales inconductas, no fueron ellas merecedoras de mayor reproche por parte de la empresa, como tampoco el mal desempeño o mal trato hacia los compañeros de trabajo. En suma, la efectividad del bajo desempeño del actor no ha sido, tampoco, demostrada por la demandada.
DECIMO TERCERO: Las conclusiones antes anotadas no se ven alteradas por la copia del contrato colectivo de noviembre de 2009 y la respuesta de la empresa al proyecto de contrato colectivo presentado por la organización sindical, puesto que el objeto de este juicio no consiste en el estudio de una eventual práctica antisindical, como tampoco se trata de una acción que tienda a la protección de los derechos colectivos de los trabajadores de la demandada, siendo inoficioso, para efectos de destruir los indicios de despido discriminatorio el demostrar la existencia de un marco pacífico de relaciones con la organización sindical, puesto que aquí se analiza el fundamento de una medida adoptada con un trabajador en particular.
Asimismo, la demostración de que un ex dirigente sindical de la empresa no ha sido desvinculado luego del término de su fuero, cuestión que la demandada acreditó a través de las liquidaciones de remuneraciones de ese trabajador de los meses de enero, febrero y marzo de 2010, como los dichos del testigo de la parte actora Sr. Silva en cuanto a que ese trabajador fue dirigente sindical y aún permanece en la empresa; si bien permite concluir que no existe una animadversión en contra de la organización sindical en general o a sus representantes, no basta para destruir las conclusiones alcanzadas en el razonamiento anterior, por un lado porque es un solo antecedente frente a una suma de indicios, y por otro porque, tal como ya se expresó, en este proceso lo que debe analizarse es el caso particular del demandante, y esa prueba no se vincula con el actor.
DECIMO CUARTO: En suma, la falta de justificación de la demandada respecto de la efectividad de la reestructuración de su negocio, constando, en concreto, sólo el despido del demandante, sumado a lo indicado en forma conteste por dos testigos de la parte empleadora respecto de los motivos de la desvinculación relacionados exclusivamente con su desempeño, pero no sustentados en el ejercicio de las potestades disciplinarias del empleador por la vía de llamados de atención escritos, permiten arribar a la conclusión que los indicios de encontrarnos ante un despido discriminatorio por sindicación no sólo no fueron destruidos, sino también, reafirmados.
En consecuencia, es posible concluir que el despido del demandante se ha sustentado en un acto de discriminación, por motivos de sindicación, al desvincular de la empresa, luego de expirado su fuero sindical, a un trabajador que participó de manera activa en la organización sindical que concurrió a formar, y que, a juzgar por los dichos de los testigos de la parte demandada, tenía una actitud de constante desafío hacia la autoridad y sus medidas, la que, si bien no cabe dudas puede ser compleja de enfrentar, no basta para motivar el cese de los servicios del mismo, en atención a que nuestro sistema de relaciones laborales contempla, por un lado, el despido causado, sobre la base de las disposiciones de los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, como además, y en lo que a la presente acción atañe, la prohibición de todo acto de discriminación, esto es, la generación de diferencias en el trato u oportunidades que no se funde en motivos de calificación profesional, contemplándose expresamente, como causa no admitida, la sindicación del trabajador. Dicha prohibición, cabe destacar, no sólo forma parte de las disposiciones de origen interno de nuestro ordenamiento jurídico laboral, puesto que, en idéntico tenor, el Convenio N° 111 de la OIT excluye la discriminación en las oportunidades o trato en el empleo, debiendo destacarse, al respecto, que el artículo segundo del referido convenio obliga a los miembros a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, estableciendo en la siguiente disposición una serie de medidas específicas, relativa una de ellas a la necesidad de adecuar el derecho interno en ese sentido, la que es obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico, dada su ratificación por el Estado de Chile.
En esas condiciones, se acogerá la acción de tutela laboral, y, en consecuencia, se impondrá el recargo de 30% por sobre la indemnización por años de servicios ya pagada y se condenará, además, al pago de la indemnización adicional.
Habiéndose accedido a la pretensión principal contenida en la demanda, se omitirá pronunciamiento respecto de la acción subsidiaria de despido injustificado.
DECIMO QUINTO: El análisis de la constancia dejada por el actor ante la Inspección del Trabajo con posterioridad de su despido, no altera las conclusiones a que se ha arribado.
DECIMO SEXTO: La prueba ha sido analizada conforme con las reglas de la sana crítica.
Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 7, 161, 162, 163, 168, y 446 y siguientes, 485 y siguientes del Código del Trabajo y Convenio 111 de la OIT; SE DECLARA:
I.- Que se acoge la denuncia de tutela laboral deducida por don Mauricio Muñoz Inarejo en contra de su ex empleador, Administradora de Establecimientos Sociales Unión El Golf Ltda, y, en consecuencia, se declara que su despido es discriminatorio, al basarse en la sindicación del trabajador.
II.- Atendido el carácter discriminatorio del despido del actor, se condena a la demandada al pago de lo siguiente:
a.- Recargo de 30% sobre la indemnización por años de servicios: $572.053
b.- Indemnización adicional: $2.860.266.-
II.- Las sumas antes referidas serán reajustadas y devengarán intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código del Trabajo.
III.- Se condena en costas a la parte demandada, las que se regulan en la suma de $350.000.-
Digitalícense los documentos incorporados en juicio. Regístrese y archívese en su oportunidad.-
DICTADA POR DOÑA XIMENA RIVERA SALINAS, JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO.