Santiago, once de mayo de dos mil diez.
I.- ANTECEDENTES:
Ante este Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago don Marco Antonio Acu帽a Rosas, garz贸n domiciliado en Pasaje El peral 1054, Villa Lo Err谩zuriz, Maip煤 demanda en procedimiento de aplicaci贸n general del trabajo (acci贸n subsidiaria respecto de otra de tutela, declarada inadmisible por resoluci贸n firme) a SC ANDINA INC (CROWN PLAZA), representada por Eduardo Fahrenkkrug, domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O´higgins N° 136, Santiago, fundado en haber ingresado a prestar servicios como garz贸n para la demandada el 1 de mayo de 2001, con una remuneraci贸n mensual de $ 333.330, una jornada de trabajo de lunes a domingo de 7.00 horas a 17.00 horas. La demandada siempre se neg贸 a escriturar su contrato de trabajo, oblig谩ndole a pactar un contrato civil de prestaci贸n de servicios que hubo de aceptar por necesidad econ贸mica, de manera que para cobrar sus remuneraciones extend铆a una boleta de honorarios, de manera sistem谩tica y regular, situaci贸n que le impidi贸 dar cobertura de salud a 茅l y su familia, lesionando sus posibilidades de jubilaci贸n. El 3 de junio de 2009 reclam贸 ante la Inspecci贸n del Trabajo, la que constat贸 las anomal铆as e infracciones constatando la informalidad laboral. A ra铆z de ese reclamo la demandada lo despidi贸 con fecha 23 de octubre de 2009. Pide que se declare injustificado el despido y se ordene a la demandada a pagar la indemnizaci贸n sustitutiva del aviso previo de despido ($333.330), indemnizaci贸n por a帽os de servicios ($2.666.640), recargo sobre la indemnizaci贸n anterior ($ 2.666.640), indemnizaci贸n por a帽os de servicios feriado durante todo el tiempo servido, gratificaci贸n de todos el tiempo servido, propinas ($2.880.000) y cotizaciones de seguridad correspondientes a fondos de pensiones y salud de todo el tiempo servido, m谩s el equivalente a 11meses de sueldo por concepto de indemnizaci贸n sancionatoria de tipo discrecional (sic) del inciso tercero del art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo, con costas.
La demandada contesta haciendo previamente una prevenci贸n en cuanto a la forma de la demanda, por carecer la parte petitoria de la demanda de causa de pedir, esto es, no se ha solicitado de manera expresa que se declare la existencia de la relaci贸n laboral, limit谩ndose 煤nicamente a pedir las consecuencias de dicha supuesta relaci贸n, de manera que la controversia no est谩 constituida por la determinaci贸n de la naturaleza jur铆dica de la relaci贸n laboral, no pudiendo siquiera estimarse que t谩citamente se ha realizado una petici贸n concreta en tal sentido.
Seguidamente, opone como excepci贸n de fondo la falta de posibilidad jur铆dica respecto de la pretensi贸n subsidiaria, en raz贸n que no existe contrato de trabajo y no se ha solicitado que se declare su existencia. El hecho hist贸rico alegado -argumenta- corresponde a un contrato civil y no la prestaci贸n de servicios en calidad de trabajador dependiente. No se cumplen en la especie los elementos o exigencias que caracterizan la acci贸n, por lo que cabe rechazar la demanda.
Opone la excepci贸n de prescripci贸n del art铆culo 510, inciso segundo, para el evento improbable que los servicios prestados fueron de naturaleza laboral, considerando que la supuesta relaci贸n laboral se extingui贸 el d铆a 23 de octubre de 2009 y en relaci贸n a las prestaciones de feriado, gratificaciones y supuestas propinas. Lo mismo hace m谩s adelante en relaci贸n con las acciones de despido y cobro de cotizaciones, en este caso, para aquellas prestaciones que van desde junio de 2006 hacia atr谩s. Opone adem谩s la excepci贸n de caducidad de la acci贸n de despido injustificado, invocando la discontinuidad de los servicios ejecutados entre el a帽o 2001 y octubre de 2009. La discontinuidad fundante de esta alegaci贸n la hace radicar en el hecho que en el a帽o 2006 el actor prest贸 servicios hasta marzo y luego el pr贸ximo honorario se le paga respecto a labores ejecutadas en junio del mismo a帽o.
Alega la inexistencia de la relaci贸n laboral, se帽alando que el demandante jam谩s prest贸 servicios para la demandada bajo subordinaci贸n y dependencia, se帽alando las exigencias normativas de tal figura con referencias doctrinarias. De haber existido alguna relaci贸n no fue de tal naturaleza, pues la vinculaci贸n ha sido a honorarios para la ejecuci贸n de labores de garz贸n de llamada, persona cuya especialidad es la de garz贸n y que ofrece sus servicios para cuando la demandada los necesite, bastando para ello un simple llamado telef贸nico, cuesti贸n expresamente convenida en el contrato suscrito, de manera que los servicios son espor谩dicos y para eventos especiales, los que en su mayor铆a tienen lugar en d铆as h谩biles de la semana y que no pueden ser cubiertos por el personal de planta del hotel demandado. Los honorarios se pactan entonces diariamente y se liquidan y pagan en forma semanal, sin que se les exija exclusividad en los servicios y menos se les impone instrucciones acerca de la forma de realizar el trabajo, debiendo utilizar vestuario propio, salvo un chaleco, entregado por la empersa. Los servicios as铆 realizados se ejecutan s贸lo en la medida que el garz贸n tenga disponibilidad de tiempo, no est谩n sujetos a horario alguno, quedando su permanencia supeditada a la duraci贸n del evento para el cual son llamados. Del mismo modo no registran asistencia alguna.
Se帽ala en el caso, quebrantada en la pretensi贸n de la demanda, la teor铆a de los actos propios y el principio de buena fe, conceptos que rese帽a desde la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, indicando como en la especie el demandante firm贸 un contrato civil, carec铆a de intenci贸n de obligarse laboralmente, relaci贸n que se extendi贸 con interrupciones, por ocho a帽os, sin v铆nculo de subordinaci贸n, se adscribi贸 con ello a un determinado estatuto de tributaci贸n del que el actor se benefici贸, percibi贸 un honorario y sin que se efectuara reclamo por dicha realidad contractual, de todo lo cual se verifica una infracci贸n a la buena fe contractual, concurriendo tambi茅n la exigencia que prev茅 la teor铆a, en orden a que el derecho o pretensi贸n que se pretende hacer valer perjudica a la contraparte jur铆dica.
Rechaza separada y pormenorizadamente las prestaciones demandadas, negando expresamente los hechos postulados en el relato de la parte demandante y las califica de improcedentes al no verificarse la relaci贸n laboral pretendida y, en relaci贸n a la del inciso tercero del art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo, porque no est谩 contemplada para la excepci贸n subsidiaria.
Se llevaron a efecto las audiencias previstas en los art铆culos 453 y 454 del C贸digo del Trabajo,
II.- CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
a) SOBRE LAS ALEGACIONES DE FORMA RELATIVAS A LA DEMANDA Y LA DEFENSA DE FALTA DE POSIBILIDAD JUR脥DICA.
1. La demandada alega bajo la forma de prevenci贸n lo que estima es una falta de causa de pedir “principalmente en las conclusiones”, defensa sui generi que ser谩 desestimada porque en las formas que provee el procedimiento, este tipo de defensa ha debido contenerse en la excepci贸n espec铆fica de ineptitud del libelo, la que no se ejerce, de lo que se impone concluir (apoyada la conclusi贸n en la defensa circunstanciada que se hace respecto del fundamento f谩ctico de la demanda) que no han existido deficiencias formales de relevancia en el libelo pretensor que obsten al derecho de defensa.
2.- En la similar l铆nea de argumentaci贸n, la alegaci贸n de la ineptitud jur铆dica de la acci贸n persigue que el 贸rgano jurisdiccional desestime, en un juicio aprior铆stico, la existencia del v铆nculo laboral a partir de la inexistencia de un contrato de trabajo y en el reconocimiento del hecho hist贸rico que se hace en la propia demanda en ordena a que las partes suscribieron un contrato civil.
La defensa as铆 planteada es tambi茅n descartada, toda vez que la aseveraci贸n f谩ctica antedicha, sirve en la teor铆a legal del demandante para postular que no obstante las formas del contrato suscrito entre las partes, en los hechos se verific贸 un v铆nculo de subordinaci贸n y dependencia, cuesti贸n que constituye el objeto principal de este juicio.
Se vuelve sobre este extremo en 4.1, con ocasi贸n de la alegaci贸n ulterior de la demandada relativa a la doctrina de los actos propios.
b) CUESTIONES NO DISCUTIDAS:
3. De la fase de discusi贸n se colige que no ha habido controversia en relaci贸n con los siguientes hechos:
i) La prestaci贸n de servicios que ejecut贸 el demandante para la demandada como garz贸n en las dependencias del Hotel Crown Plaza, entre el a帽o 2001 (reconocimiento gen茅rico del demandado, sin fecha) y el 23 de octubre de 2009.
ii) La existencia de un contrato de prestaci贸n de servicios de naturaleza civil suscrito entre las partes (cuyos t茅rminos precisos se desconocen por no haberse adjuntado posteriormente)
iii) El otorgamiento de boletas de honorarios por parte del actor.
iv) El uso en el ejercicio de las funciones de garz贸n de un chaleco suministrado por la empresa.
c) LA CONTROVERSIA: ¿RELACI脫N CIVIL O RELACI脫N DE TRABAJO?
4. Conforme se dijera previamente, la controversia dice relaci贸n con determinar si tales servicios se ejecutaron bajo la forma de una relaci贸n de trabajo, debiendo determinarse si, en los hechos, se verificaron de manera continua los elementos que configuran tal forma de relaci贸n jur铆dica.
4.1. Una cuesti贸n preliminar: acerca de la doctrina de los actos propios:
Es esta una cuesti贸n expresamente planteada por la demandada y es procedente hacerse cargo de ella previo al an谩lisis f谩ctico.
Existe una zona gris de las relaciones individuales de trabajo que viene siendo solucionada en una l铆nea jurisprudencial reconocible, conforme a la denominada teor铆a o doctrina de los actos propios, d谩ndose con ello una respuesta inadecuada al cl谩sico problema que la legislaci贸n especial reconoce, de las relaciones laborales encubiertas.
No es inhabitual advertir en un 谩rea de los conflictos contractuales asociados a la categor铆a gen茅rica de la prestaci贸n de servicios personales que se enfrentan -como en este caso-, ante una misma situaci贸n de hecho, dos relatos contrapuestos: por una parte, aqu茅l de la ya aludida relaci贸n de trabajo encubierta, en la que la prestaci贸n de servicios ejecutada conforme a los rasgos que la distinguen como una relaci贸n de trabajo, se subsume no obstante ello formalmente a una figura contractual de naturaleza civil, requiri茅ndose de la jurisdicci贸n especial que se devela la verdadera naturaleza del v铆nculo, aquella que fluye de su ejecuci贸n y desatiente las formas contractuales y, de otra parte, se opone a tal pretensi贸n la tesis de la autonom铆a de la voluntad, la buena fe en la ejecuci贸n del contrato y la consecuencial congruencia con actos previos que, en el contexto de todo contrato, proh铆be al obligado (en el caso, el trabajador) contrariar su conducta contractual pasada. En esta l铆nea, suscrito un contrato a honorarios -se dice- no puede alegarse, habida consideraci贸n adem谩s de otras conductas concomitantes (conformidad, ausencia de reclamo, otorgamiento de boletas de honorarios), una relaci贸n jur铆dica de otra naturaleza.
El Derecho del Trabajo, definido por principios propios que lo distancian de los paradigmas contractuales privados y por una regulaci贸n legal vigente de larga data, reduce el espacio de la autonom铆a de la voluntad, a diferencia de otros contratos privados en los que tal es un supuesto de la g茅nesis contractual. Y lo hace desde el reconocimiento de la realidad que explica fenomenol贸gicamente la relaci贸n individual de trabajo: una relaci贸n social-contractual asim茅trica entre privados en la que, por regla absolutamente general, convergen, uno, con el poder econ贸mico y el otro, necesitado de trabajar, imposibilitado, por su condici贸n y por la din谩mica relacional que contextualiza la formaci贸n del consentimiento (oferente fuerte- demandante d茅bil) de disputar las cl谩usulas del contrato, el que se configura -por obra de esta realidad- como un contrato por adhesi贸n, s贸lo dirigido en sus contenidos m铆nimos irrenunciables por el Estado.
El poder p煤blico busca contrapesar -siempre a contrapelo de los dogmas econ贸micos, recelosos de “tanta ley laboral”- la desigualdad que reconoce en los hechos y que motiva la intervenci贸n legislativa igualadora, vali茅ndose de la ley y principios especiales (primac铆a de la realidad, contenidos m铆nimos irrenunciables, orden p煤blico laboral…)
¿Qu茅 justifica tan potente intervenci贸n normativa del Estado en relaciones contractuales entre privados?
Es preciso recordar que el Derecho del Trabajo nace como respuesta imperiosa del derecho frente al total y absoluto fracaso de las formas de la contrataci贸n civil (particularmente, de la locatio contuctio operaum), a las que se recurre hist贸ricamente como primera respuesta para regular el intercambio de servicios personales y remuneraci贸n en el marco del modelo industrial del capitalismo; fracaso que -en concomitancia con otros factores- ya desde mediados del siglo XIX, amenaz贸 con subvertir (y subvirti贸 en muchos casos, cabe anotar) radicalmente el orden pol铆tico, econ贸mico y social.
El Derecho del Trabajo fue entonces, como corpus normativo nuevo y aut贸nomo, la tabla de salvaci贸n del capitalismo y de la democracia liberal. Su g茅nesis y principios nacen desde la impotencia de la contrataci贸n civil que, ensayada en una primera fase, resulta ineficaz para regular esta clase de intercambio entre privados, en que el trabajo personal se estructura superando el paradigma precapitalista y se define por la dependencia del trabajador (los medios de producci贸n ya no le pertenecen y queda personalmente incardinado a una organizaci贸n empresarial que produce para un mercado invisible) y la ajenidad (los frutos de su trabajo son apropiados de inmediato por el empleador, que asume el riesgo empresarial y que le retribuye en dinero mediante una remuneraci贸n).
En tal contexto, no es extra帽o entonces que la autonom铆a de la voluntad -principio cl谩sico de la contrataci贸n privada com煤n- no reciba en el Derecho del Trabajo la misma consagraci贸n, de valor elevado a nivel de dogma jur铆dico y presupuesto de la contrataci贸n, por el racionalismo igualitario-liberal que inspira la codificaci贸n y el modelo jur铆dico de derecho privado.
Esta rama especial del derecho reconoce entonces ya en sus or铆genes, y a partir de un v铆vido fracaso tipol贸gico de las formas de la contrataci贸n privada com煤n para regular y proteger al contratante d茅bil, la extrema limitaci贸n que evidencia la realidad que se quiere significar con la noci贸n de autonom铆a contractual en las relaciones de trabajo que advienen con el capitalismo industrial y que, sin desconocerse la indesmentible evoluci贸n que provoca la descentralizaci贸n productiva y la globalizaci贸n econ贸mica con fen贸menos consecuenciales de contrataci贸n at铆pica, revitalizaci贸n del trabajo aut贸nomo, entre otros, no han desplazado de muchas 谩reas de la producci贸n de bienes y servicios al viejo paradigma de la subordinaci贸n y los viejos achaques y padecimientos tan propios de la realidad que esta 谩rea del Derecho regula, representados por el encubrimiento y la informalidad laboral.
Desde tal constataci贸n, para cumplir su v铆vida finalidad protectora, entre tantos otros arbitrios de tutela heter贸noma, se otorga al juez especial laboral el poder jurisdiccional para desentra帽ar aquello que, de manera informal, (sin contrato alguno) o encubierta (con una denominaci贸n civil), es una relaci贸n de trabajo, y adjudicar al caso concreto la totalidad de la legislaci贸n protectora.
Tal es el sentido del art铆culo 8° del C贸digo del Trabajo. La norma, impide a las partes (en estricto rigor, a la parte que determina los contenidos del contrato y su denominaci贸n) la libertad tipol贸gica para calificar la convenci贸n (GAMONAL y GUIDI, 2010). Lo que se ejecuta entonces conforme a la definici贸n del art铆culo 7 del C贸digo del Trabajo es s贸lo un contrato de trabajo…y no puede ser otra cosa.
¿Basta, entonces, firmar un instrumento que no da cuenta de la forma en que se ejecutan realmente los servicios para quedar obligado a conducirse por lo que el pacto formal se帽ala?
Para el Derecho del Trabajo, no.
La doctrina de los actos propios, derivada de la exigencia de observar el principio de ejecuci贸n de buena fe de los contratos, frente a este especial t贸pico de la relaci贸n de trabajo, no es aplicable y de la manera en que se ha venido recibiendo en los conflictos de este tipo -cual regla universal, que en la pr谩ctica abroga la norma del art铆culo 8 del C贸digo del Trabajo- desconoce la realidad que el Derecho del Trabajo disciplina y se erige como una respuesta r铆gida que imposibilita el control judicial y administrativo de las relaciones laborales encubiertas, cuya ideaci贸n o calificaci贸n formal corre por cuenta del oferente del trabajo, (en su contenido, en la forma que ha de asumir el v铆nculo y en los instrumentos que dejan huella de su ejecuci贸n ), amparado en que tanto en su g茅nesis, cuanto en el desarrollo ulterior de la convenci贸n no hay espacio para el regateo negocial propio de iguales.
La “importaci贸n” de tal teor铆a desde el derecho civil, es entonces una respuesta equivocada, desde que con ello se desconocen las particularidades fenomenol贸gicas anotadas, el sentido hist贸rico -de absoluta actualidad- y los propios fines del Derecho del Trabajo y porque se desatiende la propia formulaci贸n te贸rica de la misma, en lo que dice a los presupuestos que la hacen aplicable.
Sobre el 煤ltimo punto anotado, UGARTE destaca, -siguiendo a WIAEKER- que es el propio principio de buena fe, el que en el marco de la teor铆a, hace inadmisible “el ejercicio de un derecho cuando la posici贸n jur铆dica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal. S贸lo la fidelidad jur铆dica, puede exigir fidelidad jur铆dica” (citado en UGARTE, Estudios Laborales, N° 1, p.93).
La doctrina ha llegado a sostener, enjuiciando la legitimidad de la posici贸n del contratante (empleador) cuando invoca el non venire contra factum proprium, que la jurisprudencia que invoca la demandada “se mueve en sentido opuesto del principio de buena fe, pues el empleador adquiere un derecho (ser considerado contratante civil) en infracci贸n de las normas legales de orden p煤blico, no debiendo recibir amparo jurisdiccional en dicha posici贸n jur铆dica adquirida al margen de la ley” (CAAMA脩O, 2009)
Aplicado lo antedicho a cualquier caso de com煤n ocurrencia, quien ofrece el trabajo, redacta el contrato bajo una forma jur铆dica (civil) disociada de la realidad que se consagra en la pr谩ctica (laboral) y que no ha estado en posici贸n de desconocer, incurre en una conducta ilegal que le impide invocar la conducta formal de su contratante (el trabajador) para excusarse de cumplir aquello que la ley califica in abstracto, como en v铆nculo laboral y el juez as铆 declara -constataci贸n de los elementos propios del v铆nculo mediante- en los casos particulares sometidos a su conocimiento.
El insoslayable acervo normativo positivo y la innegable existencia de principios que estructuran el Derecho del Trabajo como derecho vigente imponen su reconocimiento por el juzgador, cuya funci贸n no es otra que particularizar en el caso concreto la norma positiva general, reconociendo los principios que convergen en su ex茅gesis y adjudicar el derecho caso a caso.
Lo antes razonado no significa un descarte a priori de la posici贸n de la demandada en cuanto a la realidad contractual que pretende que se reconozca en el caso. Como tampoco -seg煤n se dijera m谩s arriba- ha podido acog茅rsela sin analizar los hechos, seg煤n pretendiera en otro extremo de su defensa.
Identificar, entonces, si en este caso las formas contractuales son congruentes con la realidad que conceptualizan, es una cuesti贸n probatoria, que es lo que corresponde ahora analizar.
4.2. La forma como se ejecutan los servicios: la prueba.
El punto de partida es entonces la existencia de documentaci贸n que prima facie, da cuenta de la existencia de un contrato de naturaleza civil. Ha debido la parte demandante demostrar los elementos suficientes de laboralidad presentes en la ejecuci贸n de la convenci贸n
4.2.1. Documental:
i) reclamo ante Inspecci贸n del Trabajo de 30 de octubre de 2009
ii) copia Acta de Comparendo ante Inspecci贸n del Trabajo de 13 de noviembre de 2009
iii) Copia Informe Fiscalizaci贸n de 31 de agosto de 2009 (tambi茅n remitido por la Inspecci贸n del Trabajo Santiago Poniente, conjuntamente con una fiscalizaci贸n posterior.
Por la primera fiscalizaci贸n, se examina el per铆odo de 1 a 31 de agosto de 2009, se realizan dos visitas (26 y 31 de agosto) y la fiscalizadora constata en su informe que “se entrevista a encargada de remuneraciones Sra. Rosa Bustamante (…) [y] a garzones que se encontraban en esos momentos, entre los cuales se encontraba el denunciante, quienes declaran que no se le ha escriturado el contrato de trabajo y que trabajan a honorarios por eventos, que realizan un m铆nimo de dos eventos semanales, que hace a帽os llevan ese sistema y nunca le querido hacer contrato de trabajo (…) se constata que ellos usan ropa igual a la de los garzones del restaurante (contratados). Que se identifican con el nombre del trabajador en una piocha que se entregan a todos los garzones y lo proporciona la empresa. Se informa adem谩s que los trabajadores con informalidad laboral cumplen jornada de trabajo de 07.00 a 17.00 horas aprox. El registro lo llevan los guardias en una hoja (personal llamado) en donde aparecen los nombres de garzones del evento, el horario de entrada y salida”
La segunda fiscalizaci贸n (25 de febrero de 2010), originada en la denuncia de patricia Reyes Pizarro se帽ala que la denunciante “realiza prestaciones de servicios como garzona en eventos realizados en el hotel, sin la regularidad de d铆as y horas de trabajo, necesaria para considerar relaci贸n laboral. No tiene obligaci贸n de asistir cada vez que se le llama para alg煤n evento. Eventualmente presta servicios a otros hoteles”
iv) 8 talonarios de boletas de honorarios emitidas por el actor entre el 21 de febrero de 2003 (N° 26) y el 8 de octubre de 2007 (N°225)
v) Dos Informes Anuales de Boletas de Honorarios Electr贸nicas correspondientes al demandante Marco Antonio Acu帽a Rosas correspondientes a los a帽os 2008 y 2009, en que se registran 54 boletas emitidas en el a帽o 2008 y 44 hasta octubre de 2009, distribuidas en la totalidad de los meses.
Estos instrumentos fueron objetados por la demandada, y han sido presentados por el actor como “boletas electr贸nicas emitidas por la demandada”.
Con todo, resulta claro que se trata de formularios correspondientes a un resumen de las boletas emitidas por el contribuyente Acu帽a Rosas, extra铆dos de la p谩gina web del servicio de Impuestos Internos, considerado tambi茅n que la 煤ltima boleta emitida bajo la forma de talonario timbrado es de octubre de 2007 y la primera emitida en sistema electr贸nico es de enero de 2008.
La objeci贸n que la demandada ha efectuado en la Audiencia Preparatoria sobre la autenticidad de estos instrumentos queda desestimada por lo razonado (y adem谩s por no haberse presentado prueba relativamente a esta objeci贸n), quedando 煤nicamente la impugnaci贸n circunscrita a los instrumentos siguientes.
vi) Nueve listados de turnos mensuales del actor emitidos por el supervisor de la demandada durante marzo a mayo de 2008.
Los instrumentos, sin logo, corresponden a la impresi贸n de una plantilla computacional que est谩n suscritas por Ilich Contreras. “Capit谩n de Caja y Room Service” y se帽ala un listado d铆a a d铆a (en per铆odos semanales de lunes a domingo) en que se distribuye trabajo. En la columna en que se consignan los nombres, algunos de ellos, incluido el actor, son seguidos de la frase “(part time)”. En las nueve planillas se consigna, junto a otros nombre, al actor. Corresponden al per铆odo marzo a mayo de 2008.
Impugnada su autenticidad y presentada prueba al punto por la demandada, se vuelve sobre la validez probatoria de los instrumentos m谩s adelante.
4.2.2 Testimonial:
Declaraci贸n de Daniel Alvarado Dub贸.
Se帽ala conocer al demandante como compa帽ero de trabajo en el Crown Plaza. El testigo ingresa el a帽o 2002 y trabaja hasta el 21 de octubre de 2009. Se帽ala que fueron despedidos por reclamar ante la Inspecci贸n del Trabajo. El actor estaba antes que el testigo llegara al Hotel. Eran requeridos como garzones para banquetes, en el restaurante y otros eventos; se les pagaba semanalmente con una tarifa de $ 10.000 para la mayor铆a de los eventos y $ 13,000 en cenas y matrimonios. El trabajo semanal era entre 1 a 7 d铆as, [la periodicidad de los] eventos era relativa. Posteriormente se帽ala que en la semana normalmente se trabajaba 6 d铆as; pero hab铆a semanas sin eventos Se controlaba por los guardias en el acceso su llegada en una hoja. Indica qui茅nes eran sus jefes (Sergio Mercado, H茅ctor Rodr铆guez y Roberto Laurel, este 煤ltimo gerente de alimentos y bebidas). Refiere que hay garzones con contrato de trabajo y que en los banquetes exist铆a una plantilla de personal de llamado, al que correspond铆a el demandante; el llamado depend铆a del trabajo de la semana, era verbal (por tel茅fono). Menciona los horarios, de 7.00 horas a 17.00 horas, o “medio d铆a”; en caso de matrimonios se sal铆a a las 6.00 horas. Los eventos los describe como desayunos, almuerzos, seminarios, cenas, bailables, matrimonios. Los garzones contratados por el hotel prestaban sus servicios en habitaciones (room service), restaurante (1) y bar (1). No hab铆a vacaciones ni se recib铆an instrucciones sobre la forma de trabajo.
Declaraci贸n de Aarom Salum Dos Santos.
Dice haber sido compa帽ero de trabajo del actor prestando servicios en eventos, el bar y restaurante, recibiendo el pago contra boletas de honorarios. Se les pagaba semanalmente y por evento $ 10.000 o $ 13.000; el horario depend铆a de la duraci贸n de 茅stos, se帽alando que era m铆nimo 8 horas, de lunes a domingo. Lo general era concurrir unas 20 veces al mes; en los eventos en que particip贸 el testigo vio siempre al actor. Recib铆an propinas directamente. Reclamaron por la situaci贸n laboral ante la Inspecci贸n del Trabajo, por los horarios excesivos, exceso de trabajo y por laborar sin contrato. Menciona a las personas que estaban en su misma situaci贸n (otros garzones). Los servicios los ejecutaban en el Hotel Crown Plaza; a ellos los ubicaban por tel茅fono y en el caso en que lo llamaban un lunes, en una pizarra se les se帽alaba los eventos de la semana. Usaban chaqueta, piocha, corbata humita proporcionada por el Hotel. No ten铆an vacaciones. En febrero y marzo no los llamaban: Eran citados para otros departamentos del Hotel y las llamadas depend铆an del n煤mero de eventos que hubiera. Existen garzones bar, restaurante room service y no todos estaban con contrato de trabajo. Se registraba su ingreso y salida del Hotel en la puerta, por los guardias. Recib铆an instrucciones de sus jefes (Mercado, Laurel y Rodr铆guez), quienes les designaban sus funciones. Preguntado sobre el r茅gimen de eventos lo describe como intenso: seminarios, cenas, coctails, matrimonios, cenas bailables, atenci贸n a gente de cruceros, entre otros, los que se realizaban toda la semana. Finalmente se帽ala que el personal llamado para estos eventos era requerido tambi茅n para suplir a los contratados y 茅stos a aquellos.
La demandada se vali贸 煤nicamente de prueba testimonial.
4.2.3. Testimonial de la demandada.
Declaraci贸n de Roberto Laurel.
Trabaja en el Hotel Crown Plaza desde 2006, como gerente de alimentos y bebidas, conoce al demandante, quien prestaba servicios como garz贸n de llamada, a requerimiento telef贸nico de manera espor谩dica (una vez por semana, dos o tres, variable). El pago de los servicios se efectuaba conforme a una planilla diaria que se liquidaba semanalmente por el Supervisor de banquetes (Mercado) y Rodr铆guez, que no son las planillas presentadas por el demandante. Existen garzones como personal de planta en el Hotel, con horario y control en servicios del bar, restaurante y tambi茅n en los banquetes laborando conjuntamente con el personal de llamado. No exist铆an horarios, s贸lo se les proporcionaba chaleco (como un “terno sin mangas”). Los eventos eran coffe brakes, desayunos, almuerzo, cenas, coctails, matrimonios. Desconoce los valores pagados. Los garzones recib铆an propinas.
Declaraci贸n de Sergio Mercado Carrasco.
Es supervisor de banquete; trabaja en el Hotel hace 25 a帽os. El demandante era garz贸n de llamado, y era requerido por tel茅fono para la realizaci贸n de eventos y concurr铆a si estaba disponible. Era un profesional capacitado. El hotel dispone de 15 garzones contratados para una capacidad hotelera de 300 habitaciones. Agrega que los garzones de llamada eran tambi茅n requeridos para cumplir labores de los garzones de planta, en casos de reemplazo, seleccion谩ndoseles seg煤n su especialidad. Seguridad controlaba la llegada y la salida. La hoja de llamada la llena un supervisor. En relaci贸n al instrumento objetado se帽ala que conoce a Ilich Cabezas, quien ya no est谩 en el Hotel y quien fue “Capitan” en el Hotel. (testigo se muestra dubitativo). El Hotel les proporcionaba un chaleco para el cumplimiento de su funci贸n; dice no recordar cu谩ntas veces concurr铆an, pero no era todos los d铆as; eran 1 o 3 veces por semana. Elusivo cuando el tribunal lo interroga sobre el valor de lo pagado a los garzones de llamada (“eso lo maneja Contralor铆a”), preguntado por el tribunal, se帽ala que hab铆a dos valores seg煤n el evento: $ 10.000 (eventos en general) o $ 13.000 (matrimonios). El horario era estimativo y depend铆a de lo que duraba el evento. El pago era una vez a la semana.
El Hotel dispone de 15 garzones contratados, pero 茅l maneja el 谩rea de banquetes. No responde cuando se le pregunta si con ese n煤mero de garzones se cobren las necesidades del Hotel, se帽alando que ello depende de la ocupaci贸n del mismo.
Declaraci贸n de H茅ctor Rodr铆guez Palma.
Dice ser supervisor de banquete hace 11 a帽os. Describe el trabajo del actor en los mismos t茅rminos que los testigos precedentes de la demandada; como garz贸n de llamado, requerido por tel茅fono, cuyo ingreso es registrado por seguridad, a quienes se les provee s贸lo de una chaqueta corta o chaleco, laboran 2 贸 3 d铆as a la semana luego dice que eran 3 贸 4 y que en algunas semanas no hab铆a ninguno), seg煤n eventos, etc. Los garzones de planta son 14 贸 15 y atienden bar, restaurante y room service, y laboral con registro de asistencia y sistemas de turno.
Se帽ala a Ilich Contreras como ex trabajador, garz贸n, sin recordar en qu茅 茅poca.
Preguntado por la retribuci贸n econ贸mica de los servicios responde primeramente igual que Mercado (“eso lo ve Contralor铆a”), dice no saberlo, y luego se帽ala valores de 15 o 18 mil pesos. El pago era semanal, a帽ade.
Indica que el hotel tiene una capacidad de casi 300 habitaciones y funciona con una ocupaci贸n promedio de 50%.
La labor del garz贸n la conoce en su calidad de profesional y s贸lo se les asignaban las mesas. Sobre el t茅rmino de los servicios, dice que al actor se le dej贸 de llamar.
Declaraci贸n de Nancy Figueroa Garc铆a (Presentada a impugnaci贸n documental).
Es contadora auditora, directora de Recursos Humanos (sic) de la demandada hace 9 a帽os. Se le exhiben los 9 listados de registros de turnos (4.2.1. vi) de marzo a mayo de 2008 y niega que sean instrumentos de la demandada. Dice que Ilich Contreras fue Supervisor en Cajas y Room Service , pero no ten铆a vinculaci贸n con garzones de llamado, quienes no funcionan sobre turnos mensuales. Existen otros listados informativos efectuados por sistema, pero no se incluye en garzones de llamada.
5. La prueba permite asentar en el proceso, conforme declaraci贸n conteste de los testigos de ambas partes, que el actor era garz贸n de llamada, cuyos servicios eran ejecutados a requerimiento de quienes ejerc铆an labores de jefatura en el Hotel (Mercado y Rodr铆guez) en el 谩rea de eventos, y que la demanda por los mismos era variable. Se pagaban semanalmente los servicios ejecutados y exist铆a un registro por parte de la demandada del ingreso y salida ejecutado por los guardias de seguridad, diverso al registro del personal con contrato de trabajo. Dentro del personal contratado de planta, hab铆a 14 贸 15 garzones, que utilizaban la misma vestimenta que los garzones de llamado. Al actor la demandada le prove铆a de una chaqueta y de una piocha (fiscalizaci贸n de Inspecci贸n del Trabajo) y la labor ejecutada era objeto 煤nicamente de direcci贸n superior en cuanto a la asignaci贸n de las mesas que le correspond铆an en cada evento, desde que las mismas corresponden a un cometido especializado que no exig铆a indicaciones.
Del relato de los testigos no puede determinarse la periodicidad de los servicios en el caso del actor, pero desde informaci贸n documental (monto de los honorarios por mes) en relaci贸n con el valor que los testigos de la demandante y demandada se帽alan para los servicios ($10.000 en la mayor铆a de los eventos y $13.000 en cenas y matrimonios), puede deducirse la intensidad con que los servicios de Acu帽a Rosas eran requeridos.
Analizados los valores mensuales entre los a帽os 2006 y 2009, puede establecerse que en el sub per铆odo 2006-2007, no hay pagos los meses de mayo y julio del primer a帽o y tampoco en mayo, noviembre y diciembre del segundo. Los pagos fluct煤an entre los $10.000 mensuales (marzo y abril de 2006) a $ 484.441(octubre del mismo a帽o)
El segundo subper铆odo (2008-2009), los pagos son representativos de actividad todos los meses y fluct煤an entre $ 91.111 (febrero de 2009) y $502.222 (enero de 2008).
Aunque no ha podido establecerse la proporci贸n de eventos pagados seg煤n una y otra tarifa singular, puede colegirse que la mayor铆a corresponde a los eventos que no son cenas y matrimonios, por lo que asignada razonablemente una proporci贸n de 70% a 30%, en que el primer guarismo representa la mayor铆a de los eventos (seminarios, almuerzos desayunos, coffe brakes) y el segundo las cenas y matrimonios, se advierte que la proporci贸n de eventos en el per铆odo 2006-2007 es la siguiente (se se帽alan a modo ejemplar, el total mensual pagado seg煤n las boletas y el n煤mero de eventos seg煤n la proporci贸n anotada):
Remuneraci贸n Eventos
Enero 2006: $ 99.555 8
Marzo 2006: $ 10.000 1
Abril 2006: $ 10.000 1
Octubre 2006: $ 484.441 45
Enero 2007: $ 514.443 50
Febrero 2007: $ 23.000 2
Junio 2007: $ 88.333 8
Septiembre 2007: $ 266.664 24
El per铆odo enero 2008 a octubre 2009, en cambio registra, salvo el mes de febrero de 2009 ($91.111) retribuci贸n mensual por valores que van desde los $ 144.445 a $ 502.222. En 7 meses se paga entre $ 300.000 y $ 400.000; en otros 7, entre $ 200.000 y $ 300.000; en tres se paga entre $ 144.445 y $200.000 y en 1, $ sobre $ 500.000.
La informaci贸n de las boletas de honorarios emitidas por desde enero de 2008 de manera electr贸nica y cuyo registro consta de los documentos analizados, permite infiere en concordancia con el destinatario que registra la documentaci贸n precedente (talonarios de boletas) y sin que haya prueba de servicios a terceros, que se corresponde a servicios ejecutados por el actor en favor de la demandada.
No hay otra prueba relevante al caso que analizar.
6. De los antecedentes ponderados puede justificarse en el proceso que durante la prestaci贸n de servicios se verifican claramente dos formas de ejecuci贸n; una, hasta diciembre de 2007 compatible con el r茅gimen de servicios a honorarios, en que no hay continuidad de los servicios, conclusi贸n esta 煤ltima asentada tanto en los per铆odos en que no hay huella de 茅stos (mayo, julio de 2006, noviembre y diciembre de 2007) cuanto en el hecho que en algunos meses solo hay actividad espor谩dica m铆nima (marzo, abril, junio de 2006; febrero y junio de 2007) en que el presupuesto de la continuidad tampoco comparece.
Sin embargo, entre enero de 2008 y octubre de 2009 se verifica un r茅gimen compatible con una relaci贸n continua y demostrativa de un sistema con jornada flexible que va desde la jornada parcial a la completa y que se colige del monto de la retribuci贸n total de cada mes, dividido por los valores asentados en el proceso, en relaci贸n con los datos sobre la forma en que se ejecutan el r茅gimen de servicios que aportan los testigos de la parte demandante y los testigos Mercado y Rodr铆guez de la demandada.
La conclusi贸n que se extrae de los instrumentos desvirt煤a la aseveraci贸n de los testigos de la demandada relativa a la discontinuidad de los servicios en lo que toca al per铆odo se帽alado y se prefiere por tratarse de una huella instrumental precisa y que permite arribar a una determinaci贸n desde los datos asentados de manera concordante por la prueba testifical en relaci贸n con el valor de cada servicio singularmente considerado (evento).
La conclusi贸n aviene adem谩s con lo se帽alado por los testigos de la parte demandante, en orden a lo que los motiva – en 茅poca previa a la desvinculaci贸n, concordante con el r茅gimen intenso que se describe- a efectuar el reclamo ante la autoridad administrativa: el exceso de trabajo, y la falta de escrituraci贸n, reclamo que finalmente originar谩 su desvinculaci贸n por decisi贸n de la empresa.
El r茅gimen de servicios entonces, debe calificarse como una relaci贸n de trabajo, por haber devenido desde un momento de su ejecuci贸n hacia un r茅gimen intenso y continuo de prestaci贸n de servicios personales, con ejecuci贸n l贸gica de horarios (asociados a la duraci贸n de los eventos se帽alada por los testigos) y con montos de retribuci贸n pecuniaria compatibles con el pago de una remuneraci贸n En este contexto, lo dicho por los testigos de la parte demandante en orden a que ya desde los d铆as lunes exist铆a una programaci贸n semanal del trabajo, es tambi茅n un hecho que se apoya en el dato de la ejecuci贸n continua y regular de servicios y que supera la prestaci贸n espor谩dica y aislada que la precede y que se desenvuelve hasta octubre de 2007.
El requerimiento que hace la demandada de los servicios de los garzones de llamada, se materializa conforme a sus necesidades organizativas y la modificaci贸n que en los hechos se constata, se corresponde con un cambio claro en las condiciones de ejecuci贸n decidida por 茅sta, sin que pudiera ignorar sus consecuencias jur铆dicas, quedando obligada desde la materializaci贸n de la decisi贸n a redefinir las formas del contrato acorde lo preceptuado por el art铆culo 7 del C贸digo del Trabajo.
El demandante entonces, como garz贸n de llamada, quien originalmente presta servicios espor谩dicos y espec铆ficos (per铆odo 2001 a 2007) termina desarrollando una subordinaci贸n intensa respecto de la organizaci贸n empresarial que lo requiere, al punto que no s贸lo ejecuta servicios previstos para la labor originaria (eventos), sino que tambi茅n como reconoce el propio encargado de banquetes (Mercado), es llamado a suplir incluso labores de los garzones con contrato de trabajos.
En este contexto, sin perjuicio de lo se帽alado por los testigos presentados a la impugnaci贸n de las nueve planillas de de asignaci贸n de turno de los garzones de los meses de marzo a mayo de 2008, se les dar谩 valor a esta instrumental, por ajustarse plenamente a los hechos ya asentados y a la informaci贸n proporcionada por el testigo de la demandada encargado de la jefatura del 谩rea y con una antig眉edad de 25 a帽os al servicios de aqu茅lla. Se deduce entonces, que la programaci贸n efectuada por Ilich Contreras (reconocido como un jefe del 谩rea de servicio de habitaci贸n) corresponde a un instrumento emitido por la demandada, af铆n precisamente a su organizaci贸n del trabajo cuando el demandante es requerido por la empresa para ejecutar labores propias de los 14 贸 15 garzones contratados y que l贸gicamente, ante sus ausencias, requieren tal cobertura en un Hotel de 300 habitaciones que funciona normalmente con un m铆nimo de 50% de capacidad, como informa el supervisor de la demandada Rodr铆guez.
7. Subordinaci贸n, dependencia econ贸mica, sujeci贸n continua a una organizaci贸n empresarial que los requiere y les asigna labores, provisi贸n de indumentaria para la ejecuci贸n de las mismas y retribuci贸n en cuant铆as compatibles con el ejercicio de una jornada flexible que se ejecuta como jornada parcial y hasta completa, imponen declarar el v铆nculo laboral entre el per铆odo de enero de 2008 a octubre de 2009.
La conclusi贸n se refuerza con los hechos consignados en la primera fiscalizaci贸n de la Direcci贸n del Trabajo, siendo irrelevante la segunda de febrero de 2010, referida a una tercera reclamante, ubicada en un lapso temporal ajeno al per铆odo discutido en el proceso y evidentemente respecto de un cuerpo nuevo de garzones de llamada, desde que a la fecha de la inspecci贸n ya han sido despedidos varios de 茅stos.
De la misma forma, los dichos de los testigos de la parte demandante, y el contexto de reclamaci贸n ante la Inspecci贸n del Trabajo, permiten concluir que los servicios concluyen por decisi贸n empresarial, que cabe calificar como sin causa legal.
Del comprobante de emisi贸n boletas de honorarios del a帽o 2009, se establece que el promedio que arroja el per铆odo septiembre a octubre de 2009 es de $ 257.333.
d) ACERCA DE LAS EXCEPCIONES DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCI脫N:
8. La caducidad del art铆culo 168 del C贸digo del Trabajo respecto de la acci贸n all铆 contenida postula el vencimiento del plazo a contar de la fecha de t茅rmino de los servicios (23 de octubre de 2009).
El actor reclama ante la Inspecci贸n del Trabajo, con posterioridad al despido, con fecha 30 de octubre de 2009 quedando citado el empleador para comparecer el 13 de noviembre de 2009, fecha esta 煤ltima que se infiere como la de t茅rmino de la gesti贸n administrativa. La suspensi贸n del c贸mputo en el lapso se帽alado hace tempor谩nea la acci贸n.
9. La prescripci贸n alegada, ser谩 igualmente desestimada, probado como est谩 que el t茅rmino de los servicios se verific贸 en la fecha antes indicada, y el alcance temporal del per铆odo laboral declarado entre el 1 de enero de 2008 y el 23 de octubre de 2009.
Los presupuestos de la excepci贸n, entonces, relacionados con la pretensi贸n de la demandante de una relaci贸n de trabajo m谩s extendida, no se verifican.
10. No hay informaci贸n sobre la existencia de utilidades l铆quidas que obligaran a la demandada a pagar gratificaci贸n, ni sobre la existencia y configuraci贸n de una acreencia reclamable de la demandada relativa al rubro pretendido bajo el concepto de “propina”.
La indemnizaci贸n pedida del inciso tercero del art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo es improcedente de acuerdo con la acci贸n ejercida.
11.- Procede condenar a la demandada al pago compensatorio del feriado correspondiente al tiempo servido y a enterar las cotizaciones previsionales por los valores pagados entre enero de 2008 y el 23 de octubre de 2009, debidamente actualizadas A saber, 2008: $ 502.222 (enero), $322.223 (febrero), $381.112 (marzo), $ 388.889 (abril); $ 276.667 (mayo); $203.334 (junio), $ 162.222 (julio), $ 251.112 (agosto), $ 404.445 (septiembre), $ 326.667 (octubre), $ 400.001 (noviembre), $ 315.555 (diciembre); 2009: $ 288.888 (enero), $91.111 (febrero), $250.000 (marzo), $286.667 (abril); $195.555 (mayo); $240.000 (junio), $ 161.111 (julio), $346.666 (agosto), $144.445 (septiembre), $369.999 (octubre).
Conforme adem谩s con lo que previenen los art铆culo 1, 3, 7, 8, 9, 10, 41, 42, 63, 67, 73, 160, 162, 163, 168, 172, 173, 420, 425, 453, 454, 459 del C贸digo del Trabajo, se resuelve:
I. Negar lugar a la objeci贸n de documentos.
II. Negar lugar a las excepciones de caducidad y prescripci贸n.
III. Hacer lugar a la demanda s贸lo en cuanto se declara la relaci贸n de trabajo habida entre las partes a contar del 1 de enero de 2008 y hasta el 23 de octubre de 2009, declar谩ndose que 茅sta concluy贸 por despido sin causa legal y que la demandada deber谩 pagar al actor las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
a) $ 257.333 por concepto de indemnizaci贸n sustitutiva del aviso previo de despido.
b) $ 771.999 correspondiente a indemnizaci贸n por a帽os de servicios un a帽o de servicios y fracci贸n superior a seis meses y recargo de 50% ya incluido.
c) $ 324.888 por concepto de indemnizaci贸n compensatoria de una anualidad de feriado y feriado proporcional (equivalente a 21 d铆as y 16.78 d铆as de remuneraci贸n respectivamente).
Todo con las actualizaciones de los art铆culos 63 y 173 del C贸digo del Trabajo, seg煤n corresponda.
IV. Imponer a la demandada la obligaci贸n de enterar adem谩s sobre los montos se帽alados en el considerando 11 de esta resoluci贸n, las cotizaciones de seguridad social se帽aladas en el art铆culo 177 del C贸digo del Trabajo, con sus actualizaciones legales.
V. Desestimar en lo dem谩s la acci贸n y no condenar en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.
Reg铆strese.
RIT: T-6.-2010
Pronunciada por 脕lvaro Flores Monardes, Juez titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
