Chill谩n, veintitr茅s de marzo de dos mil diez.
V I S T O:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepci贸n de los motivos noveno, d茅cimo, d茅cimo primero, d茅cimo segundo, d茅cimo tercero y d茅cimo cuarto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar, y adem谩s, presente:
1.- Que la parte demandada al contestar sostuvo que deb铆a ser rechazada la demanda de divorcio basada fundamentalmente en dos puntos, el primero en relaci贸n a que no es efectivo que lleven m谩s de tres a帽os separados, tiempo que a煤n no se ha cumplido, ya que hubo
una reconciliaci贸n volviendo a vivir peri贸dicamente separados y el segundo en cuanto a que su c贸nyuge no ha cumplido con la obligaci贸n de proporcionar alimentos a sus hijos, lo que consta en el expediente Rol N° 22.738 del Juzgado de Menores de esta ciudad.
2.- Que respecto al primer punto se帽alado, en relaci贸n con el periodo de cese de la convivencia por m谩s de tres a帽os, 茅ste se acredit贸 con las pruebas se帽aladas en el motivo octavo del fallo en revisi贸n, por lo que se rechazar谩 dicha alegaci贸n.
3.- Que en parte de su recurso de apelaci贸n la demandada solicit贸 el rechazo de la demanda fundado en que el actor no prob贸 haber cumplido con los alimentos que debe proporcionar a los hijos comunes, a quien le correspond铆a acreditarlo, y a pesar de ello la sentencia dio lugar al divorcio fund谩ndose en que no consta que la demandada haya solicitado el cumplimiento forzado, ya sea mediante apremios personales o ejecutivos de la obligaci贸n alimenticia, cuesti贸n que tampoco constituy贸 punto de prueba, por lo que se cometi贸 en la sentencia una infracci贸n de ley generando un vicio de casaci贸n.
En efecto, se帽ala que viola las leyes reguladoras de la prueba la sentencia porque invierte el onus probandi, ya que al actor le incumbe probar haber cumplido su obligaci贸n alimenticia y no a la demandada.
4.- Que, respecto al supuesto vicio de casaci贸n alegado por la demandada en que habr铆a incurrido la sentencia, ser谩 rechazado por cuanto el recurso de casaci贸n no cumple con las formalidades que para el efecto establece la letra b) del art铆culo 67 de la Ley 19.968.
5.- Que de acuerdo al inciso 3潞 del art铆culo 55 de la Ley 19.947, sobre Matrimonio Civil, se desprende que los requisitos para que la excepci贸n de incumplimiento pueda prosperar y, en definitiva, cumpla con su finalidad de producir el rechazo de la acci贸n de divorcio, son: a)
que exista la obligaci贸n de alimentos; b) que el demandante no haya dado cumplimiento a dicha obligaci贸n alimenticia, respecto de su c贸nyuge y/o de los hijos comunes; c) que tal incumplimiento se haya verificado durante el cese de la convivencia; d) que exista reiteraci贸n
en el incumplimiento y que el demandante de divorcio haya podido cumplir con dicha obligaci贸n.
6.- Que, en este sentido, cabe se帽alar que tal como ya se estableci贸 que las partes cesaron en su convivencia hace m谩s de tres a帽os y que el actor se encuentra obligado por avenimiento presentado ante el Juzgado de Menores de esta ciudad a proporcionar una pensi贸n de alimentos a su hijos.
7.- Que si bien es cierto que reca铆a sobre el actor la carga de acreditar el pago de los alimentos a los alimentarios, de acuerdo a las pruebas rendidas en la causa, apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana critica, se estableci贸 que sus hijos a quienes le deb铆a alimentos viven desde hace varios a帽os junto a su padre alimentante, por lo que al no existir prueba alguna que desvirt煤e esta circunstancia estos sentenciadores estiman que no hubo incumplimiento reiterado de dicha obligaci贸n.
Que por lo dem谩s, de acuerdo a lo declarado por la demandada en la causa, ella nunca pidi贸 el cumplimiento de la pensi贸n para los alimentarios, a pesar de haber sido su pago irregular por parte del actor, por medio de apremios sin llegar a los tribunales, ya que se entend铆a directamente con su marido.
Que tambi茅n se debe tener presente que la demandada nunca se帽al贸 ni acredit贸 el estado de necesidad de los alimentarios, ni tampoco el monto y periodo de incumplimiento del pago de alimentos.
8.- Que de lo anterior se concluye que el actor cumpli贸 con el pago de la obligaci贸n alimenticia respecto de sus hijos en los t茅rminos que establece la ley, no configur谩ndose el incumplimiento planteado por la demandada, por lo que, en consecuencia, no d谩ndose la situaci贸n establecida en el inciso tercero del art铆culo 55 de la Ley 19.947, se proceder谩 a acoger la demanda de divorcio deducida por el actor en contra de la demandada.
Por estas consideraciones, lo expuesto por el se帽or Fiscal Judicial y lo previsto en el art铆culo 67 de la Ley 19.968, se confirma, sin costas del recurso, la sentencia apelada de cinco de octubre de dos mil nueve por la se acogi贸 la demanda de divorcio, declarando terminado el matrimonio celebrado el 13 de agosto de 1984, entre do帽a Mar铆a Teresa Acu帽a Sol铆s y don Luis Eduardo Orozco Barraza.
Reg铆strese y devu茅lvase, con sus agregados.
Redacci贸n del Ministro titular Claudio Arias C贸rdova.
R.I.C. 168-2009-FAMILIA
