Santiago, diecinueve de junio de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que comparece doña Alejandra Borda Silva, abogado, domiciliada Agustinas 853, oficina 623, en representación de VERONICA SANCHEZ CARCAMO, tecnóloga médica, ambos domiciliados en Quintalí N° 9710, Portal del Sol, comuna de Peñalolen, interpone denuncia en procedimiento de tutela laboral, nulidad de despido, cobro de prestaciones adeudadas y en subsidio despido injustificado en contra de DIRECCION DE PREVISION CARABINEROS DE CHILE, representada legalmente por don Juan Ronaldo Donati Pino, ambos domiciliados en calle 21 de mayo N° 592, comuna de Santiago, a fin de que se declare en definitiva que existe una relación laboral encubierta, que la demandada ha infringido el artículo 2º del Código del Trabajo, teniendo este el carácter grave, al momento de despedir a su mandante, que fue el despido es nulo, no produciendo efecto legal y o, en subsidio para el improbable evento en que la demanda de tutela laboral, sea rechazada, declarar dicho despido también es injustificado, improcedente o indebido, correspondiendo a la demandada a pagar las prestaciones correspondientes, con intereses, reajustes y costas.Señala que con fecha 2 de enero de 1997 su representada fue contratada para trabajar como tecnólogo médico, para el hospital de la demandada, percibiendo una remuneración de $165.816, como honorario único, exclusivo y excluyente, por 20 horas semanales, luego en el mes de agosto de 1997 se le realizó un segundo contrato por $176.364, por un tope de 240 exámenes mamográficos mensuales, añade que ambos contratos encubrían una sola realidad y se pagaban en forma conjunta.Manifiesta que en razón de lo anterior, esta situación se regularizó el año 2001, señalando que la remuneración sería de $622.222, por 30 horas semanales, de lunes a viernes, con un tope de 360 exámenes.
Señala que desde el año 2002, verbalmente se les comunicó que sus vacaciones se habían reducido a 10 días que debían ser autorizadas por la Dirección del Servicio.
Agrega que en el año 2008, de acuerdo a los reajustes sucesivos, la remuneración de su representada ascendía al monto de $804.408 mensuales.
Expone que durante el año 2009 su remuneración y condiciones de trabajo, se modificaron unilateralmente, luego de haber sufrido un cáncer de tiroides, forzándola a trabajar menor número de horas luego de 12 años, de realizar el mismo trabajo, argumentando que habían contratado a otra tecnóloga puesto que el trabajo no podría hacerlo una sola, acumulándose esas horas en dos días a la semana, reduciendo a la mitad su remuneración, percibiendo desde entonces $442.424.
Señala que el 31 de diciembre de 2009, su representada fue despedida por su empleador, en forma verbal y sin expresión de causa alguna, sólo comunicándole que no se renovaría su contrato, no ajustándose dicha conducta con la normativa legal vigente, pese argumentar que dicha expresión de causa podría reservarse por las cláusulas contractuales.
Añade que la razón verdadera por la cual su mandante fue despedida, fue por un supuesto estudio sobre eficiencia, el cual se realizó justo en el mes que hizo ejercicio de su feriado, por lo cual los resultados de su mandante fueron menores que los de sus compañeros, siendo su producción negativa porque obviamente estuvo muchos días, cosa que no fue tomada en cuenta por sus superiores y por los examinadores, agrega que claramente se tomó la decisión basado en una calificación desigual, la que necesariamente gravitó en la decisión de la demandada para despedir a su representada.
Manifiesta que el día 2 de septiembre de 2009 se había dictado la resolución exenta Nº 169, en la cual se hace referencia al contrato de honorarios celebrado con fecha 2 de enero de 2009, en el cual se establece en la cláusula sexta el derecho a reservarse la causa del despido y a poner término al contrato en cualquier momento.
Señala que entre el año 1997 y el año 2009, se realizaron 13 contratos a honorarios, sucesivos, basados en las mismas condiciones, entre las mismas partes, con vínculo de subordinación y dependencia, remuneración estable reajustada y desarrollo de las mismas en dependencias del servicio médico Dipreca.
Manifiesta que del mismo modo, es necesario hacer presente al tribunal que la figura reiterada del contrato a honorarios, que supuestamente regía la situación laboral de su representada, atenta contra la normativa vigente, puesto que encubre un contrato de trabajo, en el cual se han vulnerado una serie de derechos.
Agrega que haciendo un análisis de la conducta descrita anteriormente, se concluye de manera fehaciente el hecho quela conducta realizada por la contraria es totalmente discriminatoria infringiendo lo dispuesto en el artículo 2º del Código del Trabajo, toda vez que durante el año 2009, se le modificaron las condiciones de trabajo arbitrariamente y finalmente, fue despedida por un análisis de productividad en el cual no se tomó en consideración el tiempo de ausencia autorizada, lo cual implica una importante discriminación por parte de la empleadora.
Expone que al momento del supuesto despido de su representada, el demandado no había pagado a los órganos de seguridad social correspondiente las cotizaciones previsionales, con lo cual dicho despido es totalmente nulo, por no cumplir con los requisitos del artículo 162 del Código del Trabajo.
Indica que se ha vuelto común en las empresas, crear relaciones individuales de trabajo ausentes de toda formalidad, ya sea celebrando contrato a honorarios o bien y lisa y llanamente omitiendo la escrituración del contrato de trabajo exigido por la ley laboral.
Señala que el contrato individual de trabajo, siendo consensual, se perfecciona con el acuerdo de las partes, sin embargo, el artículo 9º del Código del Trabajo ordena escriturar el contrato y el plazo para hacerlo es de 15 días por regla general o de 5 días tratándose de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días, esto significa que de no haber contrato escrito, en ningún caso es dable considerar la inexistencia de una relación laboral.
Agrega que el contrato de honorarios es una convención en virtud de la cual una parte se encuentra obligada a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado a favor de otro, el que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios, añade que este contrato no puede tener una duración superior al necesario para desarrollar la labor específica para la cual se celebró, rigiéndose por las reglas relativas al arrendamiento de servicios inmateriales, artículo 2006 y siguientes del Código Civil.
Señala que sin embargo, en el presente caso se está frente a una situación diferente, un supuesto contrato de honorarios que ha durado aproximadamente 13 años, tiempo exageradamente largo como para subenteder que busca desarrollar actividades específicas.
Añade que los contratos a honorarios están pensados para personas que prestan servicios con cierta autonomía.
Agrega que en el caso sub lite, claramente se puede apreciar que no se cumple con ninguna de las características del contrato de honorarios, muy por el contrario, se está frente a una clarísima figura laboral, donde la subordinación, la dependencia y los límites a la autonomía de la voluntad han sido establecidos en forma expresa y reiterada.
Continúa exponiendo que el hecho que el contrato de trabajo se haya disimulado bajo la figura de un contrato a honorarios ha permitido que el empleador se rija por las normas civiles y no laborales, perjudicando seriamente los intereses, derechos y normativas vigentes, así la actora no se le ha hecho pago de cotizaciones previsionales y de seguridad social, se han respetado los feriados legales, gratificaciones, cargas familiares, negociación colectiva.
Manifiesta que ante esta situación, al parecer reiterativa en la práctica nacional, en especial en el ámbito de las profesiones relacionadas con la salud, tanto es así que existen una serie de dictámenes de la Dirección del Trabajo y sentencias de los tribunales superiores de justica en que se establece, que a pesar de la existencia de un contrato de honorarios, formalmente escriturado, se ha estimado que existe relación laboral y por lo tanto el empleador se ha visto expuesto a sanciones a este respecto.
Indica que ante la dificultad de distinguir, donde termina una figura y comienza la otra, la Dirección del Trabajo ha estimado que los requisitos para constituir un contrato de trabajo son:
a) Una prestación de servicios personales,
b) Una remuneración por dicha prestación,
c) Ejecución de esta prestación bajo subordinación y dependencia de la persona que se beneficia con la prestación de servicios.
Requisitos que se presentan en el caso en comento.
Agrega que para determinaren la práctica estos requisitos, la Dirección del Trabajo ha estimado que es necesario que se presenten ciertos hechos tales como:
a) La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento,
b) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo.
c) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.
d) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte el empleador, estado sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador.
e) Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.
Señala que Verónica Sánchez Cárcamo debía concurrir de lunes a viernes a dependencias de Dipreca, en horario continuado de 08:30 a 14:00 horas a atender pacientes que el hospital le hubiese agendado, a través de la unidad de admisión de pacientes del servicio médico, sin importar que estos superasen la capacidad o el tiempo predeterminado para atenderlos, incluso más fuera de la carga agendada, en algunas ocasiones debió atender consultas que fueron derivadas en calidad de “urgencias”, aunque estuviesen fuera del horario de trabajo convenido como jornada laboral, sin reconocer de modo alguno la existencia de horas extras, ni el recargo proporcional con que estas deban pagarse. Agrega que las relaciones entre la Dipreca y su representada se llevaban a cabo a través del señor jefe del Servicio Médico y Dental, ante el cual ella aparece como subordinada, así constantemente se enviaba a su representada circulares e instructivos de las conductas que debían cumplir los funcionarios del área de salud, relativos a horarios, atrasos, comportamientos, uso del celular, haciéndola incluso recuperar los días no trabajados.
Finalmente señala que el artículo 3º del DL Nº 844 que crea el Departamento de Previsión de Carabineros y en el cual se establece: “Las funciones principales de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, son las siguientes:… j) Contratar personal en conformidad a las normas laborales aplicables a los trabajadores del sector privado, para el funcionamiento del Servicio Médico y Dental de la Dirección. Dicho personal no formará parte de la planta de la Dirección y en lo previsional quedará afecto a las disposiciones del D.L. 3.500 del 1980.
Señala que en virtud de lo anterior se adeudan a la actora los siguientes conceptos:
1.- Cotizaciones adeudadas con anterioridad al despido y las que se le adeudan hasta la fecha de la convalidación del despido.
2.- Feriado proporcional.
3.- Asignaciones Familiares.
4.- Indemnización sustitutiva del aviso previo.
5.- Indemnización por años de servicio.
6.- Indemnizaciones de los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 468 del Código del Trabajo.
SEGUNDO: Que la demandada evacuando el traslado que le fuera conferido solicitó el rechazo de la demanda con costas.
Fundando lo anterior señala en primer lugar que la actora nunca prestó servicios en el Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile ubicado en calle Vital Apoquindo Nº 1.200, comuna de Las Condes, sino que sus labores fueron ejercidas en el Servicio Médico Dental de esta institución ubicado en calle Mac Iver Nº 257, comuna de Santiago, como erradamente la contraparte manifestó en su libelo.
Indica que la demandante nunca ha tenido derecho a vacaciones y consecuentemente de ello, nunca ha tomado vacaciones, ya que jurídicamente no le corresponde tal beneficio por el estatuto que siempre ha regido su vinculación con esta institución, aseverar tal circunstancia se aleja absolutamente de la realidad del desarrollo de la prestación de servicios.
Expone que lo más relevante de mencionar, es que la actor no ha sido despedida, puesto que esto es propio de una relación laboral, lo que entre las partes de autos no ha habido de modo alguno, al existir como se detallará seguidamente solamente un convenio a honorarios que no fue renovado y el pretender que una vinculación de esta naturaleza sea cambiada por otra que no existe no se ajusta a la realidad.
Añade que la realidad corresponde a que la señora Sánchez, con fecha 2 de enero de 2009, fue contratada a honorarios, en la especialidad de Radiología, para la realización de exámenes de mamografía para que desempeñara funciones en el Servicio Médico Dental de Diprec, cancelándose el horario único, exclusivo y excluyente de la suma o cantidad de $442.424 previa presentación de la boleta o factura respectiva, en la cual se retendrá por la entidad pagadora, el impuesto que proceda, los cuales todos se encuentran cancelados y pagados por esa institución.
Agrega que el convenio de honorarios al que se hace mención se suscribió por el periodo 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, reservándose la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en la cláusula sexta, el derecho de poner término al contrato, en cualquier momento, sin expresión de causa y sin que a la contraparte le asista el derecho a indemnización alguna.
Manifiesta que en la cláusula séptima del convenio referido, las partes en forma expresa dejaron constancia que el convenio suscrito no genera de manera alguna una relación laboral entre ellas, declarando la profesional, que el convenio lo celebró en el ejercicio libre de su actividad, de manera que no asume, ni adquiere la calidad de funcionaria de la Dirección de Previsión, ni le asiste por tanto, el derecho a gozar o impetrar los beneficios estatutarios propios de los funcionarios públicos, tales como feriados, permisos, licencias médicas, ni asignaciones de ninguna naturaleza. Añade que asimismo la Dirección de Previsión, no asumió responsabilidad alguna por concepto de pago de leyes sociales y/o previsionales, salvo la retención del impuesto de segunda categoría que grava el honorario pactado, lo cual establecía claramente a las partes el vínculo jurídico por medio del cual se regirían en su relación, la que de modo alguno era laboral y esto era perfectamente conocido por la demandante durante todo el tiempo de ejercicio de los servicios, ya que a su respecto además no se dan las condiciones y requisitos para considerar que nos encontramos frente a una relación regida por el Código del Trabajo.
Señala que al momento de firmar este convenio de honorarios libre y espontáneamente, la actora con su representada, sabe cuál es ciertamente su estatuto jurídico, y querer que, este se transforme o mute en una relación laboral, es desnaturalizar las cosas.
Añade que el mencionado convenio de honorarios, fue aprobado por resolución exenta Nº 169, de fecha 2 de enero de 2009, la cual fue registrado, por la división de toma de razón y registro de la Contraloría General de la República, con fecha 15 de octubre de 2009, por lo cual dicho ente efectuó un examen de legalidad de la documentación para dar su aprobación.
Indica que el hecho que la demandante firme un convenio de honorarios, sin algún vicio de la voluntad que la afecte, no puede ser tomado en cuenta como una acción discriminatoria por parte de esta Dirección de Previsión, en atención que la suscripción de un convenio es el legítimo ejercicio de un derecho recíproco para las partes y si la demandante se encontró con el evento que estimaba que las cláusulas del convenio le afectaban de alguna manera, debió haber reclamado ante los órganos respectivos o bien sencillamente no debió firmar el convenio, y solamente cuando no se renueva este después de haber transcurrido un año de ejecución dice que esto es discriminatorio, lo cual no es lógico.
Señala que por otro lado, todo convenio a honorarios suscrito con anterioridad al año 2009, ha expirado conforme a las reglas generales del derecho, pues en cada uno de ellos, se estableció como fecha de término el día 31 de diciembre, por lo tanto cualquier reclamo, respecto de dichos convenios debió haber sido alegado, en los plazos legales, ante la Inspección del Trabajo y a los tribunales laborales, en el evento que hubiese existido algún problema en la ejecución de los convenios a honorarios anteriores al año 2009, añade que como no se presentaron reclamos a la Inspección del Trabajo, ni demandas a los tribunales laborales, se estima, por ello que los convenios se ejecutaron debidamente y que no generaron relación laboral alguna, ni la obligación de Dipreca de asumir el pago de leyes sociales, puesto que se convino, en todos ellos, que esta pagaría solamente el honorario pactado, previa presentación de boleta de honorarios, asumiendo la obligación de retener el impuesto del 10% y su pago ante el Servicio de Impuestos Internos únicamente.
Indica que en virtud de lo dispuesto en los artículos 9° del D.L. N° 844 y 40° del D.S. N° 103, ambos de 1975, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Carabineros, Ley y Reglamento Orgánico, respectivamente, de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, su representada se encuentra obligada a proporcionar a sus imponentes y cargas familiares reconocidas, los beneficios de orden médico, hospitalario, dental y asistencial, en la forma y condiciones determinadas en el Reglamento de Medicina Curativa, contenido en el D.S. N° 509 de 1989, del Ministerio de Defensa Nacional.
Señala que para tales efectos, esta Institución Pública, se encuentra facultada, según lo señalado en el inciso segundo del artículo 11 del DFL N° 29/2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, para efectuar contrataciones sobre la base de honorarios para la prestación de servicios para cometidos específicos conforme a las normas generales.
Manifiesta que dado el vínculo a honorarios, la profesional suscribió una declaración jurada, manifestando que no está afecta a las inhabilidades para cumplir la prestación convenida, conforme a lo señalado en el artículo 54° de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, DFL N°1-2001-19.653.
Añade que asimismo, la señora Verónica Sánchez Cárcamo al suscribir el convenio a honorarios, por la suma convenida, por el año 2009, quedó sujeta a las incompatibilidades señaladas en el artículo 56° de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.
Indica que en cuanto al derecho citado por la contraria, se hace necesario precisar que, en la página siete de su libelo procede a mencionar el Decreto Ley N° 844 de 1975,en su artículo 3 letra J), y señala que esta Dirección de Previsión por no aplicar este artículo a la demandante en su concepto vulnera la normativa que rige esta institución, pero esto no es efectivo de modo alguno, resultando incluso temeraria esta afirmación, ya que la norma citada es una descripción de las funciones principales de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, así que no es una obligación para esta institución tener que contratar solamente a los funcionarios de acuerdo con las normas del Código del Trabajo, como erradamente expresa la demandante y menos a quién se desempeñó a honorarios como es el caso de la señora Sánchez Cárcamo.
Continúa exponiendo que en mérito de lo expuesto, aunque los servicios prestados por la demandante se hayan desarrollado con las obligaciones de asistencia, de cumplir un horario eventualmente y de sujetarse a instrucciones y se hayan retribuido con un honorario distribuido mensualmente, ninguna de estas circunstancias hace aplicable a su situación, el artículo 7° del Código del Trabajo, ni otras formas de ese texto legal, ya que esas condiciones pueden pactarse en un contrato remunerado con honorarios, a cuyas reglas se remite expresamente el actual artículo 11° del Estatuto Administrativo, ya citado, al definir el sistema jurídico propio de las personas contratadas a honorarios y que es asimilable más al arrendamiento de servicios profesionales, regido por el derecho común, antes que al contrato de trabajo propio del Código laboral.
Señala que por último, cabe destacar y reiterar que respecto de doña Verónica Sánchez Cárcamo nunca ha existido una vinculación laboral con la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile ( DIPRECA), regida por el Código del Trabajo, solamente las partes de autos, se han vinculado por medio de un convenio de honorarios conocido por las partes, sin que ninguna de ellas pueda alegar ignorancia del estatuto que regía se vinculación contractual, y por el hecho que no sea el deseo expreso de esta institución de renovar una convenio no lo puede transformar en un contrato de trabajo como pretende la contraria con su injustificada acción.
TERCERO: Que con fecha 5 de mayo de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria, en ella el tribunal fijó los siguientes hechos no controvertidos los cuales fueron aceptados por las partes, a saber:
a) La funciones de tecnóloga médica que desarrollaba la demandante.
b) Que por los servicio la demandante percibía la suma de $442.424 pesos.
d) Que la demandante prestó servicios hasta el 31 de diciembre de 2009.
e) Que la demandada nunca pagó cotizaciones de seguridad social ni asignaciones familiares a la demandante.
f) Que la demandante prestó servicios para la demandada desde el 01 de enero de 1997, de manera ininterrumpida, hasta el 31 de diciembre de 2009, mediante sucesivos contratos a honorarios.
Continuando con la misma llamó a los litigantes a conciliación, proponiendo al efecto el Tribunal bases concretar de un posible acuerdo, el cual no prosperó.
Atendido lo precedentemente relatado y existiendo al juicio del tribunal hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, fijos los siguientes hechos a probar:
a) La naturaleza del vínculo que unió a las partes. Características del mismo.
b) En su caso, si el despido de la demandante fue discriminatorio. Hechos constitutivos de la discriminación.
c) Si la demandante cumple con los requisitos que la hacen acreedora del pago de asignaciones familiares.
d) En su caso, si la demandada dio satisfacción al pago del feriado proporcional que se reclama.
CUARTO: Que para acreditar sus alegaciones la demandada incorporó al proceso los siguientes medios probatorios:
I.- Documental:
Incorporó los siguientes documentos en la audiencia de juicio, los que no fueron objetados de contrario y que consisten en:
a) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de agosto de 1997 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, debiendo realizar 240 exámenes mamográficos, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $176.364 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
b) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 01 de enero de 1998 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 20 horas semanales en el horario de atención de funcionamiento Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $175.128 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
c) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de enero de 1999 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, debiendo realizar 240 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $196.293 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
d) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 3 de enero de 2000 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico, especialidad de radiología, por 20 horas semanales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $193.620 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
e) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 2 de enero de 2001 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales, con un tope de 360 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $622.222 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
f) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 2 de enero de 2002 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales, con un tope de 360 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $622.222 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
h) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de enero de 2003 y con vigencia hasta el 30 de junio del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales de Lunes a Viernes, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $640.889 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
j) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de de julio 2003 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales de Lunes a Viernes, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $640.889 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
k) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 2 de enero de 2004 y con vigencia hasta el 30 de junio del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales de Lunes a Viernes, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $658.193 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
l) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 3 de enero de 2005 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales de Lunes a Viernes, en el horario de atención del Sub Departamento de Medicina Preventiva, ubicado en Santa Beatriz N° 171, Providencia, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $681.230 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
m) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 2 de enero de 2006 y con vigencia hasta el 30 de junio del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, por 30 horas semanales de Lunes a Viernes, en el horario de atención del Sub Departamento de Medicina Preventiva, ubicado en Santa Beatriz N° 171, Providencia, obligándose la demandada a pagar la suma de $712.292 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
n) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de enero de 2007 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en la especialidad de radiología, para la realización de mamografías, debiendo realizar 360 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $752.486 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
ñ) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 2 de enero de 2008 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en la especialidad de radiología, para la realización de mamografías, debiendo realizar 360 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $804.408 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
n) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 2 de enero de 2009 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en la especialidad de radiología, para la realización de mamografías, debiendo realizar 180 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $442.424 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
II.- Confesional:
La parte demandante solicitó y obtuvo la absolución de posiciones de doña Verónica Sánchez Cárcamo quien legalmente juramentada señaló que trabajaba para la demandada desde el año 1997, en forma ininterrumpida salvo una cirugía y después de ello cumplía funciones de diferentes partes, porque su profesión se lo permite, añade que es tecnólogo médico, con especialidad en radiología y física y fundamentalmente su trabajo era para el Servicio de Mamografía de la institución completa, indica que empezó con un horario parcial, con una cantidad de mamografía que le pidieron aumentar antes de 6 meses al doble, aumentando el horario y los pacientes, llegando a 20 hasta las 14:00 horas. Añade que tenía un tope de 360 mamografías, pero se le asignaban más, debía realizarla en el horario que estaba en el servicio de las 08:30 a las 14:00 horas, dentro del mes. Añade que tenía varios superiores jerárquicos, de la parte técnica era el señor Gonzalo Campos, su jefe administrativo era el jefe médico del servicio, además de la secretaria del servicio, existían varias instancias de jefatura. Expone que recibía instrucciones particulares a la labor a realizar, el tiempo y la forma de trabajo, ellos realizaban un control screaning mamario que se refiere a un control sano de pacientes y las instrucciones referidas a los pacientes con patología mamaria, venía indicado con complementos del examen que no es screaning, patología, buscar cáncer mamario, eran instrucciones especificas a su labor y el doctor es un médico radiólogo, las instrucciones eran dirigidas a ella porque era la única profesional que tomó mamografía. Desconoce si existen otros tecnólogos médicos. Agrega que sólo conoce de nombre a la señora Karen Muñoz Godoy, era quien llegó a reemplazarla cuando la operaron, añade que hasta el 2008 fue la única tecnólogo, desconoce si la señora Karen Muñoz trabaja actualmente ni trabaja conjuntamente con ella. Señala que fue contratada para desarrollar las 360 mamografías y en principio no se podría retirar, añade que en algunas ocasiones se le pedía por el doctor Campos que se quedara a ver los exámenes para sus informes, también apoyaba por voluntad a los otros radiólogos lo último fuera del horario de trabajo, pero ello se lo pedía el doctor Campos. Señala que recibió reclamos y debió contestarlo, hubo situaciones que tenía que dar explicaciones frente a situaciones determinadas que pasaban en el servicio, se le ordenaba contestar reclamos dentro de determinado tiempo. Expone que se le descontaba el día, porque no realizaba los exámenes. Señala que supone que se le descontaba el impuesto y recibía devolución de impuestos. Indica que concurrió a unos abogados para ver su situación, para hacer una posible demanda, esto en el año 2005 y porque necesitaba su trabajo no lo hizo, no concurrió a la Inspección del Trabajo. Interrogada por el tribunal señala debía trabajar de mañana, porque el servicio trabajaba en la mañana y sobre eso le pedían un producción, que a veces no era posible establecer porque los pacientes eran dispuestos por el servicios, ella cumplía con las citaciones que ellos le ponían de paciente, si eran más o menos de 360, no era suyo decidirlo, agrega que en los primeros meses del año 1997 cumplió un horario corto, iba a prestar servicios y se iba, que eran 3 horas donde le citaban pacientes, agrega que se lo alargaron a 20 horas, expone que su horario era igual aun cuando no le citaran pacientes de 08:30 a 13:30 horas, lo que se le decía la enfermera jefe Isabel Arévalo y le decía que ese horario era el que debía cumplir, no podía retirarse aun cuando no tuviera pacientes, podía retirarse antes con permiso del doctor Ruiz, no podían ser más de 360 mamografías, pero igualmente le citaban más pacientes, lo que se refiere a citaciones de lo que conversó con quien lo contrató, los pacientes que se citaban superaban los 360 en los meses que habían más de 20 días hábiles. Señala lo que se acuerda son citaciones para exámenes, añade que le pagaban una renta mensual fija, no se pagaba por examen ni por citaciones de examen. Añade que señala que son sus jefes porque existía esa jerarquía, por ejemplo si necesitaba ir a una gestión, debía pedir permiso, debió hacerlo, añade que nunca se fue sin estar autorizada, porque quería cuidar su trabajo, el doctor Campos, su jefe directo, le hizo saber que no podía retirarse si no fuera autorizada, cuando preguntaba le decían que fuera a pedir permiso, porque tenía que cumplir horario. Señala que debía cuidar su trabajo porque sino la desvinculaban, por ejemplo habían funcionarias que eran despedidas, pero eran del Código del Trabajo, pero su trato era igual a una funcionaria de Código. Añade que el doctor Campos le pedía ver exámenes de interés, para su diagnóstico o su conocimiento, para compartir conocimiento, lo que era una orden y lo otro era voluntario. Expone que existía otra radióloga como reemplazante, pero se quedó, ejerciendo funciones en un principio, yendo en el mismo horario, con el mismo número de pacientes y con un solo equipo radiológico. Señala que se le modificó el contrato en el horario, lo que ocurrió porque estuvo dos meses sin trabajar porque se operó de cáncer de tiroides y fue obligada a firmar. Indica que le comunicaron que no le iban a renovar su contrato, igualmente cumplió el mes completo, añade que el señor Ruiz con el señor Ahues trataron de revocar tal decisión con la señora Mendoza pero no lo lograron, nadie le explicó por qué se puso fin a su relación contractual, respecto de ello hay teorías, como la falta de simpatía respecto de alguien, por haber hecho algunos reclamos por haber fumado y situaciones inadecuadas de funcionarios de planta, los que podían ser calificados de inadecuados, sólo prestaba servicios profesionales, tenía buen trabajo con ellos.
III.- Testimonial:
Rindió la testifical de doña Lorena del Carmen Vera Arancibia quien legalmente juramentada y dando razón de sus dichos, indica que es jefa del departamento de personal de Dipreca desde hace dos años, dentro de sus funciones esta la contratación de personal para que labore en ella, ellos se dedican a impartir previsión y salud para funcionarios de Carabineros, Investigaciones, Gendarmería y de la misma Dipreca. Añade que tiene distintos tipos de contrataciones específicamente de planta, Código del Trabajo y honorarios, estas últimas para prestar servicios en materia de salud, añade que tienen la facultad por ley para contratar un porcentaje de personas para que ejerzan labores a través de honorarios médicos. Sabe que la actora era tecnólogo médico y ve la parte de mamografías, existen varios tecnólogos médicos, cinco o seis, contratados por convenio de honorarios y algunos por Código del Trabajo, que son referidos a oftalmología u otorrino. Expone que el servicio médico está a cargo de un jefe de departamento de salud, agrega que en el caso de convenio de honorarios solamente se pueden otorgar instrucciones a nivel general por ejemplo como atender el público, agrega que los contratados a honorarios no cumplen horario, tiene entendido que a la actora se le cancelaba por una cantidad de mamografías por un tiempo determinado, de acuerdo al tiempo que ella tuviera de hacer la mamografía, no se le asignaba un horario determinado y no se le asignaba funciones. No sabe si se le amonestó o tuvo un sumario administrativo, agrega que no puede ser sometida a sumario administrativo porque no se rige por el estatuto. Contrainterrogada señala que dentro de los 2 últimos años la trabajadora realiza el mismo trabajo, tecnóloga médica haciendo mamografías, en el servicio en Mac Iver y sabe que existe otra tecnóloga médica que hace las mamografías, agrega que debía atender a todas las personas que van al Centro Médico. Agrega que podía recibir instrucciones del señor Campos, porque era el encargado de radiología. Expone que nada ocurría si no cumplía las instrucciones personales, se entiende que debe hacer las mamografías de acuerdo a la programación que se hizo de ellas, indica que como jefa de personal no sabe de la productividad de la mamografía. Señala que la no renovación la determina el Director del Servicio y simplemente no se le renueva. Interrogada por el tribunal señala jefe de servicio es el encargado del Centro Médico es el señor Ahues y es el Director de Dipreca el que determina que contratos a honorarios se harán o no, es una decisión de acuerdo al presupuesto que maneja, en este caso el director del servicio determinó que sólo se necesitaba un tecnólogo médico, desconociendo las razones para preferir a una u otra. Agrega que es una decisión del jefe de servicio determinar a qué tecnólogo médico se le contrata conforme a convenio de honorario o contrato de trabajo.
QUINTO: Que a su turno la parte demandante rindió los siguientes medios de prueba consistentes en:
I.- Documental:
Incorporó los siguientes documentos en la audiencia de juicio, los que no fueron objetados de contrario y que consisten en:
a) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de enero de 1999 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, debiendo realizar 240 exámenes mamográficos mensuales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $196.293 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
b) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 1 de enero de 1999 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico en el servicio de radiología, debiendo realizar 20 horas semanales, de lunes a viernes, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $184.548 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
c) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 3 de enero de 2000 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico, especialidad de radiología, por 20 horas semanales, en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $193.620 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
d) Convenio de honorarios suscritos entre los litigantes con fecha 3 de enero de 2000 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios de tecnólogo médico, especialidad de radiología, por 240 exámenes mamográficos mensuales, de lunes a viernes en el horario de atención del Servicio Médico Dental, ubicado en Mac Iver N° 257, Santiago, obligándose la demandada a pagar la suma de $205.911 mensuales, pudiendo la demandada poner fin al mismo sin expresión de causa yal igual que la actora pero con 30 días de anticipación.
e) Comunicación Interna N° 1468 de fecha 15 de diciembre de 2009, por medio de la cual se informa a la actora la decisión de no renovar su contrato, a la cual se adjuntan informe acerca de funcionarios de honorarios de la unidad de radiología año 2009, en el cual se indica la situación de la actora y acta de reunión de comisión de renovación de convenios de 17 de noviembre de 2009, en la cual se decide la no renovación de convenios por parte de la demandada a la demandante.
f) Comunicación Interna N°1 020 de fecha 07 de septiembre de 2009, por medio del cual se le indica a los profesionales de dicho servicio médico avisar con antelación sus inasistencias, debido a la gran cantidad de pacientes y para no desatender sus necesidades.
g) Comunicación Interna N° 156 de fecha 02 de marzo de 2007, por medio de la cual se indica que la actora deberá recuperar 36 pacientes, correspondientes a dos días de inasistencia, debiéndosele citar dos pacientes extras.
h) Certificado de remuneraciones de fecha 23 de junio de 2000.
i) Certificado de remuneraciones de fecha 25 de febrero de 2002.
j) Certificado de honorarios N°751 de fecha 21 de marzo de 2000.
k) Copia simple del libro de pacientes atendidos por la actora del año 2009.
l) 19 comprobantes de pago de prestaciones a la actora, de diferentes fechas que dan cuenta del monto a pagar mensualmente, los impuestos retenidos y el número de cheque entregado.
II.- Confesional:
La parte demandante solicitó y obtuvo la absolución de posiciones de Anarella del Pilar Mendoza Valderrama mediante mandato conferido por don Carlos Alberto Jerez Hernández, Director subrogante en reemplazo de don Álvaro Augusto Sobarzo-Legido Breton citado en audiencia preparatoria en representación de la demandada, la que señala que es la Secretaria General de la institución demandada y tiene a cargo más del 50% de la dotación de la misma, donde se divide en dos areas importante, el área de salud y todo lo que tiene que ver con la logística de la institución, añade que estaba en conocimiento de las labores de la demandante, ya que dentro de las dependencias que tiene a su cargo está el Servicio Médico Dental, donde ella es tecnóloga médica en la unidad de rayos, añade que conoce su trabajo porque fue jefa del Departamento de Salud por lo que estaba en conocimiento de todas las unidades que prestan servicios y la unidad de rayos donde se desempeñaba la actora, agrega que se tomó una mamografía con la señora Sánchez. Agrega que la actora tiene un convenio de honorarios, por lo que no tiene conocimiento de que tuviera horario, no sabe el horario que tenía, no sabe la hora desde la cual el paciente puede tomar el tecnólogo médico, añade que sabe que la trabajadora estuvo ausente del servicio, por lo cual se comunicaba en forma verbal su ausencia y en ese momento se conversó que tenía un problema de tiroides, los convenio a honorarios sólo informan cuando se van a ausentar, por lo que no hay una formalidad respecto de su ausencia, agrega que no tiene conocimiento si la enfermedad afectó su labor, agrega que hubo que reemplazar las funciones de la señora Sánchez, ya que no había nadie más que lo hiciera, pero no recuerda la persona que lo hizo, agrega que todos los convenios pasan por ella, pero no recuerda el nombre de la profesional contratada. Añade que por razones de servicio la persona contratada en reemplazo de la actora siguió prestando servicios. Señala que la actora en cuanto a sus vacaciones se limita a ausentarse, avisando que no van a ocurrir, no tienen ninguna obligación ni formalidad el ausentismo. Expone que reconoce el documento que se le exhibe correspondiente al acta de fecha 17 de noviembre de 2009, las firmas de las personas que en ellas aparece y a grandes rasgos su contenido. Indica que no sabe la fecha desde la cual se desempeñó la señora Sánchez, sabe que prestaba servicios en la unidad de rayos, en Mac Iver 257, piso 10. Señala que la demandada otorga prestaciones de salud y otorgar pensiones a los imponentes de las instituciones adscritas, señala prestan servicios de salud a los imponentes y cargas y a los patrocinados. Señala que la reunión de noviembre, son reuniones habituales que se realizan a final de cada año para ver si se renueva o no un convenio de honorarios, una de las directrices que se toman para determinar si se suscribe un nuevo convenio, es la ausencia o no de una persona, agrega que una de las razones para tomar la decisión de no renovar el convenio de honorarios de la actora, serían los atrasos y la falta a prestar sus funciones, hubo reclamos de parte de los pacientes que planteaban su molestia por los atrasos de la doctora Sánchez más de media hora, planteamientos que hace la parte técnica de la jefatura, añade que el convenio de honorario se puede poner término libremente y sin razón para ello, expone que se le finiquita su convenio de honorario, señala que los antecedentes son internos, pero no son antecedentes que deben darse a conocer, ellos sólo hacen una evaluación interna de acuerdo a la gestión y el servicio y sólo se comunica que no se hará un nuevo convenio. Interrogada por el tribunal señala que en la reunión se hace un planteamiento respecto de la jefatura técnica de no renovar un convenio, lo que se toma en consideración para determinar si para terminar o renovar un convenio, tomando en consideración además el tema del presupuesto. Añade que en dichas reuniones se reúne un equipo multidisciplinario para ver el desempeño de los convenios de honorario durante el año.
III.- Testimonial:
Rindió la testifical consistente en los dichos de Digna Gómez Becerra y Gabriela del Pilar Negrete Lafuente, quienes legalmente juramentadas y dando razón de sus dichos señalaron:
La primera de ellas señala que conoce a la actora y que prestó servicios junto a ella en Dipreca, añade que tiene atención de público en radiología y que es quien da las horas, agrega que la demandante trabajo en el lugar en calidad de tecnólogo médico. Señala que no lo tiene claro, pero cree que trabaja aproximadamente desde el año 1997, siempre en Dipreca en Mac Iver 257, décimo piso. Añade que el último año iba a trabajar los días lunes, miércoles y viernes y después que estuvo enferma iba dos veces por semana y en el periodo que estuvo con licencia, contrataron a otra personas, quedando luego del regreso de la actora las dos personas, agrega que la señora Sánchez debía atender en la mañana, agrega que ella llegaba de 09:00 a 09:30 y luego se quedaba hasta las 14:00, hasta que terminaba de atender a los pacientes. Añade que no recibió reclamo alguno en contra de la demandante. Agrega que la señora Carol Muñoz trabajaba los restantes días, que una mamografía se demoraba en promedio 15 minutos. Señala que la actora cumplía con todos los pacientes agendados por día, se da un número de pacientes pero no todos asistían, pero los que asistían si se tomaban. Contrainterrogada expone que nunca se quedó sin atención un día, los días que el personal a honorarios no asiste se le descuentan y si terminaba antes del horario se podía retirar, agrega que atiende el Servicio Médico hasta las 17:00 horas. Interrogada por el tribunal el paciente va y lo requiere, indicándose para el tecnólogo, se le empezaron a dividir según el número de horas que iba cada una de ellas, agrega que las horas se piden una vez al mes para el mes siguiente, esto es el día 20 se dan las horas para el mes de julio, lo que hacen personalmente los pacientes de Santiago y por teléfono los de provincia, se van dando el día 1, después el 2, agrega que la señora Sánchez atendía 22 pacientes diarios y la otra tecnóloga tenía menos porque hacía más días.
La segunda por su parte expone que conoce a la actora del año 2000 un poco antes, de Dipreca en Mac Iver 257, agrega que la demandante se desempeñaba como tecnóloga médica, haciendo placa de mamografía, la conoce aproximadamente desde el año 2000, un poco antes, agrega que en principio se encontraban prácticamente todos los días y luego de una licencia a fines de 2008, por un cáncer tiroideo le cambiaron a 2 días, sabe que contrataron a una tecnóloga cuando la actora estaba con licencia y luego se quedó. No sabe si se tomó vacaciones. Añade que siempre estuvo en Mac Iver 257. Agrega que recibían órdenes del médico jefe el doctor Ruiz Flores, era quien daba las directrices del Centro Médico, como asistencia, que se llegara a la hora, que no se hablara por celular mientras se atendía, que había que atender bien al público, bajo sanción de no renovarse el contrato. Contrainterrogada señala que no existe ningún juicio pendiente suyo en contra de Dipreca. Señala que los instructivos eran de carácter general, en los documentos en la distribución iba una serie de personas, entre ellos profesoras, tecnólogos etc. Interrogada por el tribunal señala que demandó a Dipreca en este Tribunal, la cual se encontraría concluida.
SEXTO: Que los puntos a discernir en esta contienda radican en determinar en primer lugar el vínculo existente entre las partes era de naturaleza laboral, para luego determinar si el despido que la actora fue objeto fue discriminatorio y finalmente establecer el derecho a asignación familiar de la demandante y si se encontraban solucionado el feriado proporcional que le correspondería a la actora.
SEPTIMO: Que apreciadas las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, importando con ello tomar en especial consideración la gravedad, concordancia, multiplicidad y conexión de aquellos medios probatorios incorporados por las partes al proceso, permiten a este tribunal tener por acreditados los siguientes hechos de la causa:
a) Que la actora durante los años 1997 y 2009, celebró sucesivos contratos a honorarios con la demandada, ya sea uno o dos por año calendario, en todos los cuales se obliga a prestar servicios de tecnóloga médica con especialidad en radiología, en el horario de funcionamiento del Servicio Médico Dental, percibiendo por ello una suma de dinero mensual, conviniéndose además que las relaciones entre la Dirección y la persona cuyos servicios se contratan, tendrá lugar a través del señor Jefe del Servicio Médico Dental, todo lo cual se desprende de los convenios de honorarios incorporados en la audiencia de juicio tanto por la parte demandante como por la demandada, en los cuales las partes acuerdan aquello antes referido.
b) Que en los convenios celebrados en los años 1998, 1999, 2000, 2003, 2004, 2005 y 2006 la actora se obligaba a prestar sus servicios en el horario de funcionamiento del Servicio Médico Dental o Subdepartamento de Medicina Preventiva, por una cantidad de horas semanales, de lunes a viernes, tal como se lee de los convenios incorporados en la audiencia de juicio por la parte demandada y la parte demandante
c) Que en los convenios celebrados en los años 1997, 1999, 2000, 2007 la actora se obligaba a prestar sus servicios en el horario de funcionamiento del Servicio Médico Dental, de lunes a viernes, con un tope de exámenes mamográficos mensuales, según da cuenta los convenios incorporados en la audiencia de juicio por ambos litigantes.
d) Que en los convenios celebrados en los años 2001 y 2002 la actora se obligaba a prestar sus servicios en el horario de funcionamiento del Servicio Médico Dental, de lunes a viernes, por una cantidad de horas semanales y con un tope de exámenes mamográficos mensuales, según da cuenta los convenios incorporados en la audiencia de juicio por ambos litigantes.
e) Que en los convenios celebrados en los años 2007, 2008 y 2009 la actora se obligaba a prestar sus servicios en el horario de funcionamiento del Servicio Médico Dental, con un tope de exámenes mamográficos mensuales, según da cuenta los convenios incorporados en la audiencia de juicio por ambos litigantes.
f) Que durante los años 1999 y 2000 las partes celebraron dos convenios a honorarios, con la misma duración, en los cuales se obligaba en uno a prestar servicios por un número de horas semanales y en los otros por un tope de mamografías, ambos a realizar de lunes a viernes, en horario de funcionamiento del Servicio Médico Dental y en ambos con una remuneración diferente, tal como aparece de dichos convenios incorporados en la audiencia de juicio por la parte demandante y la demandada.
g) Que en los convenios de honorarios antes referidos, se establece que la actora deberá prestar servicios en el local del Servicio Médico Legal Dental de la demandada, ubicado en Mac Iver Nº 257, comuna de Santiago, lo anterior con excepción de aquellos celebrados en los años 2003, 2005 y 2006, en los cuales aparece que la prestación de servicios se efectuará en el Subdepartamento de Medicina Preventiva ubicado en Santa Beatriz Nº 171, Providencia, Santiago, según dan cuenta los contratos de honorarios incorporados en la audiencia de juicio por las partes.
g) Que la actora durante todo el tiempo de vigencia de la prestación de servicios con la demandada, ejerció sus labores en el Servicio Médico Dental ubicado en calle Mac-Iver 270, comuna de Santiago, desarrollando funciones de tecnóloga médica en la unidad de radiología, ejecutando exámenes mamográficos, según dan cuenta los testimonios de doña Lorena Vera Arancibia, doña Digna Gómez Sánchez, doña Gabriela Negrete Lafuente y doña Anarella Mendoza Valderrama.
h) Que la actora prestó servicios en forma ininterrumpida para la demandada desde el 2 de enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2009, con excepción de un periodo de tiempo en el año 2008, en que la demandante se encontró enferma, tal como aparece de lo declarado por aquella y de lo señalado por las testigos de la demandante señora Gómez y señora Negrete, señalando la primera de ellas que la señora Sánchez presta servicios desde el año 1997 y la segunda que ella estuvo con un cáncer tiroideo a fines del año 2008, además de lo expuesto por la absolvente doña Anarella Mendoza Valderrama, en cuanto indica que la señora Sánchez estuvo ausente del servicio durante un periodo, lo que sabe que fue por una enfermedad que padeció esta y que debió ser reemplazada, reconociendo además el acta de reunión de comisión de renovación de convenios, el cual hace referencia al informe de la unidad de radiología en el cual se efectúa una análisis comparativo del ejercicio del año 2009, de las señoras Sánchez y Muñoz, quien fue aquella profesional que reemplazó a la actora en el periodo antes referido.
Lo anterior se encuentra refrendado del certificado de fecha 25 de febrero de 2002, incorporado en la audiencia de juicio por la parte demandante, en el cual se indica que la demandante presta servicios en la institución demandada desde el 1 de enero de 2007, en calidad de tecnóloga médica.
i) Que la demandante desarrollaba sus labores durante la mañana, en un horario que iba al menos de 09:00 a 14:00 horas, lo cual se desprende de lo declarado por la testigo de la actora Gómez Sánchez, quien señala que la demandante “debía atender en la mañana, que llegaba como las 09:00 a 09:30 horas y que se quedaba hasta las 14:00 hasta que terminaba de atender a los pacientes”, lo que se ve refrendado por lo expuesto por la demandante quien señala un horario de 08:30 a 14:00 horas y del libro de pacientes incorporado en la audiencia de juicio por la parte demandante, el cual no fue objetado de contrario del cual se lee que la primera atención de pacientes era a las 09:00 horas y la última a las 11:30, sin perjuicio de agendarse varios pacientes a una misma hora.
j) Que la actora prestó servicios durante el año 2009 dos días a la semana, a saber martes y jueves, tal como se desprende del testimonio de las testigos de la actora y la confesional de la demandante, además de la copia del libro de pacientes, de los cuales aparece en varias oportunidades en los días señalados el nombre “vero” y en los restantes días “carol”.
Así señaló la testigo Gómez que “después que estuvo enferma la señora Sánchez, iba a prestar servicios dos veces a la semana y la señora Carol Muñoz trabajaba el resto de los días” y la testigo Negrete “que luego de una licencia a fines del año 2008, por un cáncer tiroideo la cambiaron a dos”.
k) Que de acuerdo a la comunicación interna N° 1020, de fecha 7 de septiembre de 2009, se solicitó a los profesionales del Servicio Médico Dental, entre ellos la actora, avisar con antelación sus inasistencias, para avisar a los pacientes y no desatender sus necesidades, tal como aparece de dicho documento incorporado en la audiencia de juicio por la parte demandante.
Lo cual se ve refrendado por lo señalado por lo declarado por doña Anarella Mendoza Valderrama, quien indica que la actora debía informar sus inasistencias, no existiendo formalidad respecto de ellas.
l) Que mediante comunicación interna N° 156, de fecha 2 de marzo de 2007, se determinó por el médico jefe subrogante del Servicio Médico Dental que la actora debía recuperar a unos pacientes no atendidos por unos días de inasistencia, según da cuenta el mismo documentos.
m) Que la actora durante el año 2008, se ausentó de sus labores por haber sufrido un cáncer tiroideo, siendo reemplazada por doña Carol Muñoz, quien al regreso de la actora continúo prestando servicios conjuntamente con ella, pero en días diferentes, prestando servicios la señora Sánchez los días martes y jueves de cada semana, tal como se desprende de lo declarado por los testigos de la parte demandante doña Digna Gómez y Gabriela Negrete, señalando la primera de ellas que “después que estuvo enferma la señora Sánchez, iba a prestar servicios dos veces a la semana y la señora Carol Muñoz trabajaba el resto de los días” y la segunda que “luego de una licencia a fines de 2008, por un cáncer tiroideo le cambiaron a 2 días, sabe que contrataron a una tecnóloga cuando la actora estaba con licencia y luego se quedó”, además de lo declarado por la misma demandante, la absolvente de la demandada, quien señaló “estar en conocimiento de la ausencia de la señora Sánchez por enfermedad, debiendo contratarse a una persona para su reemplazo, quien siguió prestando servicios” y la testigo de la demandada señora Vera Arancibia que señala “que sabe que existe otra tecnóloga médica que hace mamografías”.
n) Que en el mes de diciembre del año precedente se le comunicó a la actora la decisión de la demandada de no renovar su contrato a partir del 1 de enero de 2010, tal como aparece de la comunicación interna N° 1486, de fecha 15 de diciembre del mismo año, incorporada en la audiencia de juicio por la parte demandante.
ñ) Que tal decisión se basó en la decisión del comisión de renovación de convenios, fundada en el informe confeccionado por la unidad de radiología, en el cual se indica que la señora Muñoz no registra vacaciones y la señora Sánchez si las registra por 3 semanas, correspondiéndole 2, efectuándose el descuento respectivo, por la semana no trabajada, lo que fue reclamado por la actora; no registrando reclamos ambas profesionales y presentando ambas una producción promedio diferente la primera de 148 mamografías y la segunda 112 y en aquello señalado por las unidades en dicha reunión, tales como los atrasos de la señora Sánchez, lo anterior según se desprende de de la comunicación interna N° 1486, de fecha 15 de diciembre del mismo año, incorporada en la audiencia de juicio por la parte demandante conjuntamente con los anexos correspondientes al informe señalado y el acta de la comisión referida, además de lo señalado por doña Anarella Mendoza Valderrama, quien reconoció el último de los documentos mencionados como el acta de la reunión referida y en la cual participó, señalando que en dichas reuniones se reúne un equipo multidisciplinario para ver el desempeño de los profesionales, para ver la renovación o no de una contrata se tiene a la vista los informes de cada unidad y lo señalado por la parte técnica de la jefatura, y que en el caso de la señora Sánchez se tomó en consideración sus atrasos por más de media hora y sus ausencias, sin perjuicio de tenerse a la vista el tema presupuestario.
o) Que la asignación de los pacientes de la demandante era efectuaba por la demandada con su personal, quien el día 20 de cada mes, otorgaba todas las horas de exámenes mamográficos para el mes siguiente, dándolas correlativamente día a día, fijando una cantidad de pacientes para cada tecnólogo en relación con las labores contratadas, en el último año a las 180 mamografías tope y con dos días de asistencia, para la actora, siéndole citados 22 pacientes diarios lo que hacían 44 semanales y 176 o 198 mensuales, tal como se desprende de lo declarado por la testigo de la parte demandante doña Digna Gómez Sánchez quien era la encargada de atender público en la unidad de radiología y la que otorgaba las horas médicas de la actora.
p) Que del libro de pacientes incorporado a la audiencia de juicio por la parte demandante aparece que la actora y la tecnóloga médica Carol Muñoz presentan una serie de inasistencias, en la cuales se indica permiso o vacaciones y del cual se lee además el concepto de horas recuperadas, para algunos casos, tal como aparece del libro mismo.
OCTAVO: Que fijados los hechos de la causa, los que se establecieron una vez analizada la prueba rendida por los litigantes conforme a las reglas de la sana crítica, procede en primer lugar determinar cómo se señaló en el motivo sexto de este fallo la naturaleza del vínculo contractual que unió a las partes.
NOVENO: Que para la resolución del punto antes referido, resulta útil tener presente lo señalado en los artículo 7 y 8 del Código del Trabajo, los que disponen en síntesis que el contrato de trabajo es una convención por la cual empleador y trabajador se obligan recíprocamente una a prestar servicios, bajo dependencia y subordinación y la otra a pagar por los mismos, debiendo presumirse la calidad de tal de toda labor que tenga esas características y por otra parte lo dispuesto en el artículo 3 letra a) y b) del cuerpo legal antes mencionado, el que señala que “empleador” es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo y “trabajador” es toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.
DECIMO: Que asimismo debe tenerse en consideración uno de los principios que rigen nuestro derecho laboral, esto es el de primacía de la realidad en virtud del cual en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero (Américo Pla. Fundamentos de Derecho Laboral. Sergio Gamonal Contreras. Añ0 2008. Primera Edición. Página 120)
UNDECIMO: Que conforme a lo antes señalado, para determinar si estamos frente a una relación contractual de naturaleza laboral, más que basarse en aquello suscrito por las partes, debe estarse a la forma en la cual se desenvolvió la misma durante su vigencia, específicamente en relación a la develación de antecedentes que denoten la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia, los que según la jurisprudencia judicial y administrativa se demuestra en una serie de factores que pueden darse en mayor o menor medida, como obligación de asistencia del trabajador, continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, obligación del trabajador de ceñirse a las instrucciones y a los controles establecidos por el empleador, obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador y de acatar y obedecer sus instrucciones, derecho del empleador a dirigir al trabajador indicándole la forma y oportunidad de la ejecución de sus labores y supervigilancia o fiscalización del empleador en el desarrollo de las funciones que corresponden de acuerdo a la naturaleza de los servicios prestados (Código del Trabajo comentado. René Moraga Peña. Primera Edición. Año 2009. Página 13), continuidad de los servicios en el tiempo, exclusividad, reconocimiento de descanso semanal y anual, periodicidad en el pago de remuneraciones etc.
DUODECIMO: Que de acuerdo a los hechos que se tuvieron por acreditados y aquello señalado en los considerando anteriores, a juicio de esta sentenciadora el vínculo contractual que ligaba a los litigantes, era de naturaleza laboral, toda vez que concurrieron a la largo de ella una serie de los factores antes mencionados, así la actora prestó servicios ininterrumpidamente para la demandada durante 13 años, entre los años 1997 y 2009, como tecnóloga médica en la unidad de radiología, dedicada a la realización de exámenes mamográficos, con un periodo de ausencia único y exclusivo a raíz de un cáncer a la tiroides que esta padeció en el año 2008, en un único lugar, a saber, el Servicio Médico Dental ubicado en calle Mac Iver 257 de esta ciudad, siendo durante años la única persona que prestaba tales labores y recibiendo instrucciones generales y particulares tanto del Jefe del Servicio como del encargado de radiología señor Campos y cumpliendo un horario estipulado por la demandada, durante la mañana de 09:00 a 14.00 horas, tomando exámenes a los pacientes agendados por aquella a través de su personal y percibiendo además por ello una remuneración mensual, todo lo cual se desprende de los documentos incorporados en audiencia y lo declarado en juicio tanto por los absolventes como testigos de las partes.
Así en los convenios a honorarios suscritos por los litigantes se indica que la demandante prestaría servicios como tecnóloga médica en la especialidad de radiología, especificándose en algunos de ellos que efectuaría exámenes mamográficos, con un cantidad tope de horas y/o exámenes mamográficos, en el Servicio Médico Dental ubicado en calle Mac Iver 257 de esta ciudad y en dos de ellos en otro lugar, con una remuneración mensual fija, además de su vinculación con el jefe del servicio.
Por otra parte de lo declarado por los testigos y absolventes de autos, es posible establecer que la actora se desempeñó por ese lapso de tiempo, exclusivamente en el lugar indicado en el párrafo primero y que se ausentó en el periodo y por las razones indicadas, además de recibir instrucciones particulares y generales en el desempeño de su labor, así la testigo Vera Arancibia que los convenios a honorarios sólo podían recibir instrucciones de carácter general y que la señora Sánchez podía recibir instrucciones del señor Campos, quien de acuerdo a lo expuesto por aquella era su superior jerárquico en la parte técnica, indicando por otro lado la testigo Negrete Lafuente que ellos recibían instrucciones generales que debían ser cumplidas, so pena de no renovación de su contrato, lo cual se ve refrendado de las comunicaciones internas en la cual se le señala que deben avisar sus ausencias con la debida anticipación y la recuperación de los días no trabajados, hecho que a su turno se ve corroborado del libro de pacientes incorporado a la audiencia de juicio, del cual además se lee para algunos casos “vacaciones, autorización recuperar horas, Dr. Ruiz”.
Además de lo anterior del libro referido y del informe de radiología que se acompaña a la comunicación interna, pareciera que los profesionales con convenio a honorario, al menos en el caso de la actora y de la señora Muñoz, estas tenían derecho a permisos que eran denominado vacaciones, los cuales podían o no ser recuperados.
Asimismo de lo declarado por la actora, del testimonio de doña Digna Gómez Sánchez y del libro de pacientes queda claro que estos últimos eran agendados por la testigo referida, en el horario dispuesto por la demandada y en relación con la cantidad de exámenes mamográficos pactados como tope, lo anterior a pesar de existir años en que esto no se menciona.
Que en nada obsta lo anterior lo declarado por la absolvente y testigo de la demandada, quienes preguntadas por la situación de la demandante en relación al cumplimiento de horarios, instrucciones y desarrollo de funciones señalan que los profesionales que prestan servicios por convenio de honorarios no están sujetos a horarios ni reciben instrucciones, por las características de su contrato, por cuanto no se refirieron a la situación particular de la actora y por otra parte de los propios dichos de la señora Mendoza Valderrama y del comunicación interna N° 1468 y sus respectivos agregados aparece que el cumplimiento de un horario determinado y la asistencia a sus labores formaban parte de sus obligaciones contractuales.
Finalmente de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en los autos rol 9.675-2008, “el contrato de honorarios se caracteriza porque el profesional o técnico desarrolla su actividad en forma absolutamente independiente, presta sus servicios a título de asesoría, consulta, por un trabajo, obra, estudio o función determinada, no recibe órdenes ni instrucciones con motivo de su trabajo, no está obligado a asistir regularmente a la empresa ni al cumplimiento de un horario fijo de trabajo, trabaja por su cuenta y la asistencia de la empresa es esporádica, irregular y discontinua”, características que a juicio de esta juez no se materializan en autos, por cuanto la actora estaba obligada a asistir a sus labores, por cuanto de lo contrario debía recuperar aquellos pacientes no atendidos, concurría todos los días que le eran agendados, desarrollando todas las labores encomendadas y recibiendo instrucciones generales y particulares de los superiores jerárquicos en la institución demandadas, las cuales debían ser cumplidas bajo sanción de ser evaluadas negativamente, con las consecuencias anotadas.
Por otra parte la actora concurrió ininterrumpidamente durante 13 años, a prestar las mismas labores, en el mismo lugar, percibiendo por ello una cantidad de dinero, que aumentaba anualmente, encontrándose ligada esta a la realización de un determinado número de horas semanales y/o un número máximo de exámenes mamográficos.
DECIMO TERCERO: Que en cuanto a la argumentación de la parte demandada en orden a haber precluido el derecho de la actora a alegar respecto de los convenios celebrados con anterioridad al año 2009, este deberá ser desestimada por cuanto de lo señalado en el considerando precedente se ha establecido la existencia de una relación laboral única e ininterrumpida en el tiempo entre el 2 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2010.
DECIMO CUARTO: Que en nada modifica lo señalado en el motivo duodécimo de este fallo, lo señalado por la demandada en orden a que la contratación de la actora se desarrolló en el marco de lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que autoriza a la administración pública a efectuar contrataciones a honorarios para la realización de cometidos específicos, toda vez que como ya se señaló de acuerdo al principio de la primacía de la realidad debe estarse a aquello que ocurre en los hechos y no lo que aparece en los documentos suscritos entre las partes, máxime si tales convenios no se materializaron para desarrollar quehaceres de la naturaleza requerida por la norma, a saber labores que determinadas y que escapan a la propia del servicio, como ocurre en el caso de autos, en la cual la actora prestaba servicios de carácter médico, una de las funciones primordiales de Dipreca y por otra parte la demandada se encontraba facultada para contratar personal conforme al Código del Trabajo para el funcionamiento del Servicio Médico Dental, conforme lo dispuesto en el artículo 4º letra j) del D.L. 844 de 1975, lo que ocurría en el caso de otros tecnólogos médicos que se desempeñaban en el área de oftalmología y otorrinos, excluyéndose de ello a los demás profesionales sólo por una decisión de la Dirección.
DECIMO QUINTO: Que habiéndose establecido la existencia de una relación laboral entre los litigantes corresponde determinar si la separación de la trabajadora de autos, se fundó en un acto discriminatorio.
DECIMO SEXTO: Que para una adecuada resolución del asunto antes señalado debe en primer lugar tenerse presente que la acción de tutela de derechos fundamentales fue incorporada a través de la Ley 20.087, buscando con ello la protección y resguardo de ciertos derechos fundamentales del trabajador al interior de su relación laboral, ya sea mientras esta se desarrolla o bien al finalizar la misma, a fin de que se reestableciera el ejercicio del derecho lesionado o la reparación del daño producido, consagrando con esto el reconocimiento del mismo como ciudadano en el marco de sus relaciones laborales y con ello evitar el abuso del ejercicio de la potestad de mando del empleador.
Que los derechos antes señalados corresponden a los establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus números 1°, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4°, 5° en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6° inciso primero, 12°, inciso primero y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y lo expresado en el inciso cuarto.
Que igualmente resultan amparados por esta acción los trabajadores que sufran actos discriminatorios, de conformidad con el artículo 2° del Código del Trabajo.
DECIMO SEPTIMO: Que asimismo debe tenerse a la vista, que el procedimiento consagra una modificación en la carga probatoria, quedando radicado en el trabajador el establecimiento de indicios, a saber señales o evidencias, que hagan verosímil los hechos por este planteados, lo anterior fundado en la dificultad del trabajador de acreditar fehacientemente los antecedentes fácticos de una vulneración de garantías, debiendo el empleador a su turno explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
De esta forma, corresponde al trabajador la acreditación conforme a las reglas de la sana crítica de aquellos hechos o circunstancias que logren generar en el juez laboral la sospecha razonable de que esa conducta lesiva denunciada se ha producido, (Tutela de derechos fundamentales del trabajador. José Luis Ugarte Cataldo. Legal Publishing. Año 2009. 2ª Edición. Página 47).
Y por su parte al empleador deberá aportar y probar en juicio, que tal conducta es procedente y razonable conforme su poder de dirección, además de proporcional, entendido tal concepto como lo ha dicho la doctrina, como un actuar idóneo, necesario y proporcional, a saber que permita alcanzar un fin legítimo, indispensable para alcanzar la finalidad anotada y racional en la afección al derecho fundamental, que permita justificar la medida como sus efectos.
Lo anterior no obstante la posibilidad de acreditación por parte de la demandada de hechos directos de la afección del derecho fundamental.
DECIMO OCTAVO: Que de los hechos que se tuvieron por establecidos en el motivo octavo de este fallo, es posible desprender que a la actora no se le renovó su convenio de honorarios para el año 2010, fundada en una decisión adoptada por la Comisión de Renovación de Contratos de Honorarios, que corresponde a un comité interdisciplinario, en el cual se evalúa el desempeño de cada profesional que se desempeña en ese tipo de contratación, conforme un informe remitido a dicha agrupación y aquello que se señala en sus sesiones la jefatura técnica.
Que en el informe respectivo se señaló la situación de las tecnólogas médicas que correspondían a la demandante y a la señora Carol Muñoz, tomando en consideración 3 áreas, la de ausencias, reclamos y producción, señalando en el primero de ellos que la actora registra 3 semanas de ausencia, correspondiéndole sólo dos de vacaciones y la segunda sin ausencias, al no tomarse vacaciones; en cuanto al segundo ítem, que no existen reclamos y en cuanto al tercer ítem, se establece que el promedio de atenciones respecto de la señora Sánchez es de 112 mamografías mensuales y de la señora Muñoz de 148, haciendo además una proyección en cuanto a la primera de las nombradas.
Que por su parte la jefatura técnica indicó que la señora Sánchez presentaba atrasos y ausencias, por lo que no se recomendaba la renovación de su contrato.
DECIMO NOVENO: Que por otra parte de los antecedentes y testimonios incorporados por las partes al proceso, se establece que durante el año 2008, la actora sufrió una enfermedad la cual llevó a su ausencia, contratándose a otra tecnóloga médica en su reemplazo, manteniéndose en sus labores aún luego de la reincorporación de la actora y hasta la conclusión de los servicios de aquella.
VIGESIMO: Que asimismo de los convenios de honorarios incorporados al proceso y de lo declarado por la actora, se establece que para el año 2009, esta suscribió uno con menor número de exámenes mamograficos a realizar, a saber la mitad del año 2008, desempeñando sus funciones sólo durante dos días a la semana.
VIGESIMO PRIMERO: Que en la Declaración de Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Interamericana de Derechos Humanos y Constitución Política de la República de Chile, se consagra la igualdad de los sujetos en dignidad y derechos y frente a la ley, no pudiendo efectuarse diferenciación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, etc., las que en principio son consideradas ilegítimas, de manera tal que “toda diferencia basada en la cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad debiendo ser sometida un riguroso análisis de razonalidad y proporcionalidad” (Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Humberto Nogueira Alcalá. Editorial Librotecnia. Año 2008. Tomo II. Página 223).
Luego lo que prohíbe la ley es la discriminación o diferencia arbitraria, a saber un tratamiento distinto y carente de justificación objetiva y razonable (Idem. Página 229).
Por su parte en materia laboral, tal principio se consagra en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 111 y 156 y en los artículos 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República y 2 del Código del Trabajo, disponiendo dichas normas la prohibición de toda discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal y señalando a la ultima disposición mencionada que son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas entre otros en la religión, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
De acuerdo a lo antes señalado aquello buscado por el legislador es la protección de la dignidad del trabajador, fundado en la no diferenciación arbitraria e injusta de aquel en el trato al interior de la empresa, teniendo derecho a un tratamiento igual al de sus compañeros, que se encuentren en similares condiciones.
VIGESIMO SEGUNDO: Que de los hechos referidos en los motivos decimo octavo, decimo noveno y vigésimo, y de acuerdo además a lo señalado en el considerando precedente, a juicio de esta juez no es posible establecer la existencia de indicios acerca de una discriminación sufrida por la actora y que llevaron a la demandada a modificarle las condiciones laborales y como consecuencia de ello a tomar la decisión de no renovarle su contrato, esto por cuanto si bien ha resultado debidamente acreditado que durante el año 2009, vio disminuida las prestaciones para las cuales fue contratada anteriormente, la actora concurrió con su firma a aquello, aceptándola, sin que acreditara en el juicio alguna presión para ello, sin perjuicio que además se le otorgó a ambas tecnólogas igual número de mamografías como tope y con similar número de pacientes citados, tal como aparece del informe antes señalado y del libro de pacientes incorporados al proceso.
Por otra parte al momento de adoptar la decisión de no renovar la contratación a honorarios de la demandante, no aparece que tal medida se hubiera amparado en una diferenciación arbitraria entre ambas profesionales, toda vez que como se señaló esta se tomó basado en el informe antes referido y de lo expresado por la jefatura técnica en dicha reunión, documento referido el cual a diferencia de lo que sostienen la demandante si se tomó en consideración los días que la demandante se ausentó, por cuanto estimó un promedio en el caso de si hubiera estado presente. Por su parte tal como señaló la absolvente Mendoza Valderrama lo expresado por la jefatura técnica discurrió en las inasistencias de la actora y sus atrasos, situación específica que no se ve desvirtuada por ningún medio de prueba, por resultar insuficientes para ello los testimonios y el libro de pacientes incorporados en la audiencia de juicio.
Que en razón de lo anterior, necesariamente deberá rechazarse la demanda de autos, en lo que se refiere a la acción de tutela.
VIGESIMO TERCERO: Que habiéndose establecido la existencia de una relación laboral entre las partes y que se puso fin a ello, mediante una comunicación escrita de la demandada en la cual no se señala causa legal alguna para poner término al mismo, se declarará injustificado el despido.
Lo anterior es sin perjuicio de que los convenios celebrados entre las partes, hubieran señalado que la demandada podría poner término a la relación contractual que daba cuenta sin expresión y sin que la demandante tuviera derecho a indemnización alguna, por cuanto tal acuerdo carece de validez, atendida el hecho de haberse establecido la existencia de una relación laboral entre las partes y la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en el cuerpo legal antes mencionado de conformidad con el artículo 5° de dicho cuerpo legal.
VIGESIMO CUARTO: Que, habiéndose declarado injustificado el despido de que fue objeto el actor y conforme lo dispone el artículo 168 inciso penúltimo del Código del Trabajo, se establecerá que el termino de la relación que unió a las partes se produjo por necesidades de la empresa con fecha 31 de diciembre de 2009, teniendo además derecho el trabajador a las prestaciones contenidas en el artículo 162 y 168 del mismo cuerpo legal.
VIGESIMO QUINTO: Que, atendido el mérito de lo señalado en los considerandos precedentes, se acogerá lo solicitado por el demandante, en lo referente a la indemnización contemplada en el inciso cuarto del artículo 162, esto es la indemnización sustitutiva del aviso previo, teniendo para ello como valor de su última remuneración la suma de $442.424, que corresponde a la suma de dinero que la actora percibía por su prestación de servicios a la época de conclusión de la relación laboral.
VIGESIMO SEXTO: Que, de la misma forma, se dará lugar a lo solicitado por el trabajador en cuanto se le concede el pago de la indemnización por años de servicio, toda vez que de acuerdo a la demanda y contestación, el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 1 de enero de 1997 y se puso fin a la relación laboral el 31 de diciembre de 2009.
Que, siendo la última remuneración percibida por el trabajador ascendente a $442.424 y habiendo prestado servicios el actor a la demandada por el lapso de 13 años, entre las fechas indicadas precedentemente, la suma debida por este concepto asciende a la suma de $5.751.512 la cual se aumentará en un 50% conforme lo dispone el inciso primero del artículo 168 letra b) del Código antes indicado.
VIGESIMO SEPTIMO: Que habiéndose acordado entre las partes la falta de pago las cotizaciones de seguridad social de la actora por todo el tiempo laborado, se accederá al libelo de autos, en orden a declarar nulo el despido, ordenando el pago de las remuneraciones y demás prestaciones derivadas del contrato de trabajo desde la fecha de este y la convalidación del mismo, en base a una remuneración de $442.424.
VIGESIMO OCTAVO: Que no habiéndose acreditado la procedencia del pago de las asignaciones familiares reclamadas, por cuanto no se incorporó en juicio antecedente alguno para ello, se desechará la demanda en dicho concepto.
VIGESIMO NOVENO: Que en cuanto a la pretensión de la actora en orden al pago del feriado proporcional, se dará lugar a ella sólo en lo que respecta a los días no laborados del mes de febrero de 2009 y descontado de sus remuneraciones como aparece del informa de radiología y libro de pacientes incorporado al proceso.
TRIGESIMO: Que se omitirá un análisis detallado de los comprobantes de pago de remuneración y certificados de honorarios, por cuanto en nada modifican lo antes referido.
Visto además, lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 9, 66 y siguientes, 420 y siguientes, 446 y siguientes, 485 y siguientes del Código del Trabajo, Declaración de Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Interamericana de Derechos Humanos y Constitución Política de la República de Chile, SE DECLARA:
I.- Que SE RECHAZA la demanda tutela laboral interpuesta en autos por VERONICA SANCHEZ CARCAMO en contra de DIRECCION DE PREVISION DE CARABINEROS DE CHILE, sin costas por haber tenido motivos plausibles para litigar.
II.- Que SE ACOGE la demanda de nulidad de despido, despido injustificado y cobro de prestaciones interpuesta en autos por VERONICA SANCHEZ CARCAMO en contra de DIRECCION DE PREVISION DE CARABINEROS DE CHILE , solo en cuanto:
a) Se declara la existencia de una relación laboral entre las partes.
b) Se declara nulo e injustificado el despido que fue objeto la actora.
c) se declara que el término de los servicios del actor se produjo por necesidades de la empresa, con fecha 31 de diciembre de 2009.
d) la demandada deberá pagar la suma de $442.424 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
e) la demandada deberá pagar la suma de $5.751.512, por concepto de indemnización por años de servicio, aumentada en un 50% conforme lo dispone el artículo 168 letra b) del Código del Trabajo.
f) la demandada deberá pagar la suma de $103.232 por concepto de feriado proporcional.
g) la demandada deberá pagar las remuneraciones y demás prestaciones derivadas del contrato de trabajo entre la fecha del despido y la convalidación del mismo, en base a una remuneración de $600.000.
h) la demandada deberá pagar las cotizaciones previsionales desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la de su término en base a una remuneración de $442.424.
i) que todas las sumas señaladas deberá pagarse con los intereses y reajustes señalados en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
III.- Que SE RECHAZA la demanda de autos en lo que se refiere a las asignaciones familiares reclamadas.
IV.- Que NO SE CONDENA en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.
V.- Ejecutoriada que esté la presente sentencia, cúmplase con lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de esta ciudad.
Asimismo ejecutoriada la presente sentencia definitiva, hágase devolución de los documentos guardados en custodia.
Regístrese y archívese en su oportunidad, quedando las partes notificadas personalmente en esta audiencia.
RIT: T-58-2010
RUC: 10-4-0020296-1
Dictada por doña ANGELICA PEREZ CASTRO, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.