Copiapó, veinticuatro de julio de dos mil nueve.-
VISTOS:
Que con fecha siete de julio recién pasado, ante este Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. O-79-2009, por despido injustificado, solicitado en procedimiento de aplicación general.
La demanda fue entablada por don Álvaro Hernán Mellado Cortés, cédula de identidad 10.903.162-3, cesante, con domicilio en pasaje 1 N°2945, Villa del Sol, Copiapó, siendo asistido legalmente por su apoderado don Luis Gallardo Olivares.
La demandada principal Sociedad Sodexho Servicios de Gestión S.A., RUT. 96.883.290-5, representada por don Rodrigo Alfonso Correa Nieto, con domicilio en Avenida Copayapu N° 1747, casa N° 1, Villa El Jardín, Copiapó, fue asistida legalmente por el abogado Manuel Catalán Lagos.
A su vez la demandada solidaria Minera Lumina Copper Chile S.A., RUT. 99.531.960-8, representada por don Nelson Pizarro Contador, con domicilio en Ohiggins N° 744, oficina 705, Copiapó, fue asistida legalmente por el abogado Carlos Koch Salazar.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones del actor: Que el demandante solicitó que se declarase su despido como injustificado y, conforme a ello, se estableciera la obligación de su ex empleadora de pagar las siguientes prestaciones, reajustadas, con intereses, aumentos legales y costas:
a) $2.201.864 por concepto de indemnización por falta de aviso previo;
b) $33.027.960 por concepto de indemnización por quince años de servicio;
c) $4.403.728 por concepto de feriado legal y proporcional;
Además, solicitó que se condenara como solidariamente responsables, al pago de las mismas cantidades, a las compañías minera Lumina Copper Chile S.A. y Anglo Américan Norte S.A.
Fundó tales solicitudes en que habría ingresado a prestar servicios con fecha tres de mayo de mil novecientos noventa y tres para la empresa ”Servicios Internacionales de Alimentación S.A.“ cumpliendo labores originalmente como bodeguero, para luego ser ascendido a supervisor de operaciones.
El año mil novecientos noventa y ocho, ”Sodexho Servicios de Gestión S.A.“ habría adquirido a su empleadora, reconociéndose su antigüedad y siendo ascendido a jefe de operaciones, de ahí en adelante, habría sido reconocido siempre su desempeño como destacado, incluso llegando a ser premiado por la misma empresa por sus destrezas y cumplimiento de obligaciones.
En agosto de dos mil cinco, sería asignado a la zona de Copiapó y Chañaral, poniendo bajo su responsabilidad a lo menos ocho contratos de diferentes rubros.
En noviembre del año dos mil siete, fue promovido al cargo de Jefe Zonal de Copiapó, dependiente jerárquicamente del mismo Director de la empresa, el cual desempeñaría hasta la fecha de despido. Además le serían entregados otros contratos para su control, llegando a producirse distancias entre estos de 230, 160 y 180 kilómetros hacia los diferentes puntos cardinales, tomando como centro sus oficinas en la ciudad de Copiapó.
Entre los diferentes contratos –a lo menos nueve- que estaban bajo su responsabilidad, se encontrarían Anglo Américan Chile S.A. desde el primero de enero de dos mil seis y Lumina Copper Chile S.A. desde el día diez de marzo de dos mil siete.
En relación a los hechos que determinaron su despido, señala que en uno de los contratos que estaban bajo su responsabilidad, específicamente el denominado Manto Verde de Anglo Américan Chile, en el mes de enero de dos mil nueve, al revisar sus resultados contables, se habría percatado que las ventas no cuadrarían con los ingresos o que existirían serias irregularidades. Ante dicho hallazgo, habría exigido explicaciones al Administrador del Contrato don Sergio Naranjo, dependiente jerárquico suyo, quien habría referido que los respaldos de las ventas se encontraban en una carpeta; no obstante con fecha cinco de febrero de dos mil nueve éste le habría enviado un correo, reconociendo en forma expresa que habría cometido algunas faltas, lo que habría motivado que al día siguiente subiera a la faena junto al Control de Gestión de la Zona don Álvaro Camus, donde en definitiva el administrador del contrato admitió que desde junio del año dos mil siete, venía inflando las ventas para mejorar los resultados operacionales, cuadrando los gastos con documentación de ventas falsas, lo que no significaría que se hubiese quedado con dineros, sino que sólo era para cuadrar facturas, pero dicha situación se le habría escapado de las manos y no habría informado por temor a perder su empleo.
Detectadas las irregularidades referidas, con fecha trece de febrero de dos mil nueve, su empleadora le comunicó que había decidido poner término a su contrato de trabajo, a partir de esa misma fecha, por incumplimiento grave de sus obligaciones laborales, invocando la causal del artículo 160 numeral séptimo del Código del Trabajo, fundándola en que en su cargo de jefe zonal no habría supervisado correctamente la gestión del administrador del contrato Manto Verde, señor Sergio Naranjo Velásquez, por lo que habría faltado a principios de buena fe, a los procedimientos establecidos y especialmente a los artículos 27 letras c), d) y o) y 28 letra x) del reglamento interno de la empresa.
Al respecto argumenta que no corresponde que se le atribuya responsabilidad por el actuar de don Sergio Naranjo Velásquez, por cuanto su labor como Jefe Zonal habría consistido en visar y autorizar la información administrativa que le proporcionaban los distintos administradores de cada uno de los contratos que tenía bajo responsabilidad, entre ellos la información remitida por el mencionado Naranjo Velásquez en relación al contrato con Anglo Américan S.A., pero en ningún caso le correspondía hacer un análisis financiero, lo que era propio de las labores de su jefatura directa, gerencia general y auditores de la empresa; agrega que tampoco le sería imputable responsabilidades civiles o penales por el actuar del mismo Naranjo Velásquez, por cuanto ellas serían producto del engaño de éste, el cual no sólo habría logrado su objetivo en él, sino que en toda la línea ascendente, ya que nadie se habría percatado de nada y además señala que no se habría efectuado ninguna denuncia penal por estos hechos ni efectuado las respectivas investigaciones para la aclaración de los mismos.
Finalmente refiere en relación a un finiquito correspondiente a enero de dos mil siete, invocado por su ex empleador ante la Inspección del Trabajo, por el cual se consignarían como pagadas las prestaciones e indemnizaciones anteriores a dicha fecha, señala que ello no sería efectivo, sino que se entendería en la lógica de la reestructuración que efectuó la empresa a contar del primero de enero de dos mil siete, por la cual él pasó a formar parte de Sodexho Servicios de Gestión S.A., consignándose en esa oportunidad que se le respetarían todas sus condiciones vigentes, tales como rentas, beneficios y antigüedad.
SEGUNDO: Contestación de la demanda por la demandada principal: Que la demandada principal contestó la demanda en la forma y dentro del plazo contemplado en el artículo 452 del Código del Trabajo, solicitando que ésta fuese rechazada en todas sus partes, con costas, fundado en que se habría puesto término al contrato de trabajo del actor, en virtud una causal legal plenamente procedente, incumplimiento grave de sus obligaciones laborales, la que se verificaría al no haber supervisado correctamente el señor Mellado Cortés la gestión del Administrador del contrato Manto Verde, señor Sergio Naranjo Velásquez, pese a que dicha supervisión estaría comprendida dentro de sus responsabilidades. Al respecto explica que una vez que la empresa se adjudica un contrato, este le es asignado a un Jefe Zonal y dependiendo de la zona y de los contratos, también a un Jefe de Operaciones y, bajo las órdenes de éste, a un Administrador del respectivo Contrato. En relación al demandante, éste era el Jefe Zonal y no tenía bajo él un Jefe de Operaciones, sino que bajo de su línea de mando directa tenía a los administradores de cada uno de los contratos.
Respecto a los hechos fundantes del despido, relata que en virtud de la realización de una auditoría a la faena Manto Verde, se detectó que el administrador del contrato, desde el mes de mayo del año dos mil siete, comenzó a generar e informar como venta mensual una provisión de venta que carecía de respaldo documental, para al mes siguiente efectuar una reversa de la provisión del mes anterior, pero volviendo a efectuar una provisión de venta por un monto mayor. De dicha forma se habría comenzado a abultar el resultado financiero del contrato, en base a operaciones irreales. Así en el área alimentación, al mes de diciembre de dos mil ocho la venta real habría sido de $92.428.418, en tanto que la provisión de venta alcanzó la suma de $240.313.416, reversándose la provisión del mes anterior ascendente a $189.948.976. En relación a ello destaca que evidente resulta el engaño al consignar el monto inicial de provisión de venta efectuada en forma indebida $49.116.847. Del mismo modo en el área Servicios Globales de dicho contrato, el mencionado Naranjo Velásquez, habría comenzado con una provisión indebida de $2.899.791, con una venta real de $22.212.492, para llegar a diciembre de dos mil ocho, con una provisión de venta de $178.819.008, siendo la venta real de ese mes sólo la de $34.749.422. Lo anterior habría significado, una vez detectado que se llevase a gasto de la empresa una suma cercana a los $400.000.000, resultantes de sumar las provisiones reconocidas contablemente del área alimentación y servicios globales, respectivamente por $240.313.416 y por $178.819.008. A lo anterior se adicionaría que dichos informes inflados habrían significado el pago de bonos para el Administrador del Contrato como para el Jefe Zonal.
Respecto al procedimiento que se utilizaba, señala que cada provisión de venta que realizaba el señor Naranjo Velásquez, debía hacerse a través de un documento denominado solicitud de provisión de venta, el cual debía ser firmado por el administrador del contrato y por su superior jerárquico, en este caso el demandante por su cargo de Jefe Zonal.
Luego, todos los meses el administrador del contrato debía generar un informe documentado respecto a las ventas del mes, donde no sólo se informaban las ventas efectivamente facturadas, sino también operaciones realizadas y no facturadas, denominadas provisiones de venta.
En relación al procedimiento anterior, señala que es inconcebible que el actor sostenga su irresponsabilidad frente a las irregularidades contables, sobre todo según señala, teniendo presente la remuneración del actor superior a los dos millones de pesos, con una asignación de responsabilidad sobre los trescientos mil pesos; la extensión de tiempo durante el cual no fue capaz de detectarla y la circunstancia de que las ventas irreales incluso llegaron a ser superiores que las reales; dicha circunstancia a su juicio, reflejaría la falta de la debida, correcta y oportuna revisión de los antecedentes que se le presentaban para la firma y de la gestión del administrador del contrato en general.
Finalmente en relación a las indemnizaciones solicitadas, señaló respecto a aquella que pretendía el feriado que nada se adeudaría, por cuanto en el finiquito celebrado entre las partes en el mes de diciembre de dos mil seis se le habría pagado al actor la suma de $3.307.238 correspondientes a 41,45 días de feriado. Luego entre el primero de enero del año de dos mil siete y febrero del año dos mil nueve el actor habría hecho uso de treinta y siete días hábiles de feriado. Respecto a la que pretendía el pago de quince años de servicios y sustitutiva de aviso previo, sostuvo que por ser justificado el despido no procederían y sin perjuicio de ello, en ambos caso se pretenderían sumas de dinero que excederían el tope de indemnización mensual de noventa unidades de fomento y, además la primera de ellas excedería el tope legal de once meses, aplicable por no existir pacto entre las partes al respecto.
TERCERO: Contestación de la demanda por las demandadas solidariamente: Que ambas sociedades, demandadas en forma solidaria, contestaron la demanda en la forma y dentro del plazo contemplado en el artículo 452 del Código del Trabajo, solicitando que ésta fuese rechazada en todas sus partes, con costas. Fundaron su solicitud de rechazo en que el actor no habría prestado servicios en régimen de subcontratación para ellas, ya que no habría trabajado en las faenas respectivas de Lumina Copper S.A. y en las de Anglo Américan Norte S.A., sino que más bien era un trabajador que por su cargo representaba a la contraparte Sodexho Chile S.A. Que conforme a lo anterior no se configuraría a su respecto responsabilidad solidaria o subsidiaria alguna. Además Lumina Copper S.A. solicito que se declarase que los hechos que dieron lugar al despido no tenían relación con ella y por tanto no eran de su responsabilidad. Finalmente esta última, en forma subsidiaria solicitó, primero, que para el caso de estimarse que habría régimen de subcontratación, se le hiciese responder sólo proporcionalmente por el tiempo de vigencia del contrato entre ella y Sodexho Chile S.A., esto es desde el doce de marzo de dos mil ocho y hasta el trece de febrero de dos mil nueve. Segundo, que se aplique el tope legal de noventa unidades de fomento para la determinación de la remuneración mensual indemnizable tanto para los años de servicio como para la sustitutiva por omisión de aviso previo y, tercero, que la indemnización por feriado se calcule conforme al artículo 71 del Código del Trabajo.
CUARTO: Hechos no controvertidos y llamado a conciliación: Que la demandada principal Sodexho Servicios de Gestión S.A., no controvirtió la fecha de inicio de la relación laboral fijada el día tres de mayo de mil novecientos noventa y tres; tampoco controvirtió el hecho del despido con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve y la invocación de la causal del artículo 160 N°7 del Código del Trabajo, ni la función que desempeñaba el actor a dicha época: la de Jefe Zonal de la Tercera Región; del mismo modo no controvirtió que la remuneración mensual correspondiente al trabajador, ascendía a la suma de $ 2.201.864.- (dos millones doscientos un mil ochocientos sesenta y cuatro pesos); finalmente, no controvirtió que uno de sus funcionarios el señor Naranjo Velásquez, fue quien incurrió en una serie de irregularidades en el contrato Manto Verde. Luego se llamó a las partes a conciliación, la que no fructificó en razón de la negativa de la demandada principal a efectuar cualquier tipo de concesión económica a favor del actor, por entender que la causal estaba bien aplicada y, de las demandadas solidarias, por estimar estas que no le eran aplicables las normas del artículo 183 a, b, c, d y e del Código del Trabajo, respecto del actor; lo anterior pese a la proactiva labor del tribunal, en lo referente al ofrecimiento de bases de arreglo.
QUINTO: La recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Estimando que existían hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibió la causa a prueba, para lo cual fijó los siguientes hechos a probar:
1) Efectividad de que don Álvaro Hernán Mellado Cortés no habría supervisado correctamente la gestión del administrador del contrato Manto Verde, señor Sergio Naranjo Velásquez, incumpliendo con ello sus obligaciones, en especial las contenidas en los Artículos 27 letras c), d) y o), y Artículo 28 letra x) del Reglamento Interno.-
2) Efectividad de haber pagado el demandado principal, Sodexho Servicios de Gestión S.A., íntegramente o haber concedido el descanso a que tenía derecho el actor por concepto de feriado en el periodo comprendido entre el año 2007 y hasta la fecha de término de la relación laboral.-
3) Efectividad de haberse desempeñado el actor en régimen de subcontratación para Anglo American Norte S.A.-
4) Efectividad de haberse desempeñado el actor en régimen de subcontratación por separado para Minera Lumina Copper Chile S.A.-
5) Para el caso de la acreditación del régimen de subcontratación, efectividad de haber ejercido estas efectivamente sus derechos de información y retención respecto al despido del trabajador.-.
SEXTO: Ofrecimiento de medios probatorios: Que en orden a acreditar sus alegaciones la demandante ofreció e incorporó la siguiente documental: acta de rreclamo y de comparendo de conciliación celebradas ante la Inspección del Trabajo de Copiapó; contrato de trabajo entre Servicios Internacionales de Alimentación S.A. con el trabajador, de fecha tres de mayo de mil novecientos noventa y tres; anexo de contrato de fecha primero de septiembre de mil novecientos noventa y ocho; contratos de trabajo con Sodexho Servicios Gestión S.A. de fechas veintisiete de septiembre de dos mil dos y primero de enero de dos mil siete; carta remitida por Sodexho Servicios de Gestión de fecha veinte de diciembre de dos mil seis; anexo de actualización al contrato de trabajo de veintiséis de noviembre de dos mil siete; carta de aviso de despido de fecha trece de febrero de dos mil nueve; declaración Jurada de don Sergio Naranjo Velásquez de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve; declaración jurada realizada por el trabajador ante la Dirección del Trabajo de Copiapó de fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve; copia de correo electrónico de fecha cinco de febrero de dos mil nueve y acta de entrega del cargo de fecha trece de febrero de dos mil nueve. Además rindió la confesional de don Rodrigo Alfonso Correa Nieto, cédula de identidad 12.661.872-7 y presentó el testimonio de don Sergio Enrique Naranjo Velásquez, cédula de identidad 10.953.681-4 y de don Rodolfo Silvestre Cerda Carvajal, cédula de identidad 8.958.002-1.
Por su parte y con el mismo objeto la demandada principal incorporó el contrato de prestación de servicios generales de fecha doce de marzo de dos mil siete, celebrado entre Lumina Copper Chile S.A. y Sodexho Servicios de Gestión S.A.; un contrato de prestación de servicios de alimentación de fecha veinticinco de junio de dos mil siete, celebrado entre Pesquera Camanchaca y Sodexho Servicios de Gestión S.A.; un contrato de prestación de servicios de alimentos, celebrado entre Sodexho Servicios de Gestión S.A. y Frutícola y Exportadora Atacama; Carta aviso de término de trabajo de fecha trece de febrero de dos mil nueve, dirigida al trabajador; el registro de formulario de Correos de Chile en donde se le envía la carta al trabajador; el registro de la copia de la carta de aviso enviado a la Dirección del Trabajo; un informe de fecha once de febrero de dos mil nueve, realizado por doña Natalia Bustos Cifuentes, Contralor de Minera y Faenas; contrato de trabajo celebrado entre Sodexho Servicios de Gestión S.A. y el trabajador, de fecha primero de enero de dos mil siete; anexos de contrato de trabajo de fechas primero de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, cinco de diciembre de dos mil uno, primero de julio de dos mil cuatro y veintisiete de marzo de dos mil; seis solicitudes de ajustes operacionales; descripción del cargo de jefe zonal, subgerente de operaciones y gerente de operaciones; carta de despido de fecha dieciseis de febrero de dos mil nueve, dirigida a don Sergio Naranjo Velásquez; Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad vigente para los trabajadores Sodexho Servicios y Gestión S.A.; finiquito de trabajo de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil seis, suscrito por Sodexho Servicios y Gestión S.A. con don Álvaro Mellado Cortés; carta de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil seis; certificado de pago de vacaciones del periodo 2008-2009; solicitud de vacaciones por quince días hábiles y liquidación de sueldo del trabajador correspondiente al mes de marzo de dos mil nueve. Además rindió la testimonial compuesta por la declaración de don Rodrigo Alfonso Correa Nieto, cédula de identidad 12.661.872-7 y de don Rodolfo Silvestre Cerda Carvajal, cédula de identidad 8.958.002-1, más la confesional de don Álvaro Hernán Mellado Cortés.
Del mismo modo la demandada Lumina Copper Chile S.A. incorporó como documental la copia del contrato de prestación de servicios entre Minera Lumina Copper Chile S.A. y Sodexho Chile S.A.; copia de contrato de trabajo suscrito entre Sodexho Servicios de Gestión S.A. con don Álvaro Mellado Cortés, de fecha primero de enero de dos mil siete; en set con copias de los certificados de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales otorgado por la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, por los trabajadores de Sodexho Chile S.A., para la obra o faena Caserones Servicios de Aseo y Mantención, por los meses de octubre de dos mil ocho a febrero de dos mil nueve; una nómina de trabajadores asociados al contrato anterior por el mismo periodo y copia de dictamen 141/05 de fecha diez de enero de dos mil siete de la Dirección del Trabajo. Además prestó la confesional de don Álvaro Hernán Mellado Cortés.
Por su parte la demandada Anglo Américan Norte S.A., rindió la confesional de don Álvaro Hernán Mellado Cortes y exhibió el contrato vigente celebrado con Sodexho Chile S.
Finalmente, el tribunal en uso de sus facultades oficiosas, incorporó mediante la lectura resumida sendos informes del Servicio de Impuestos Internos, de A.F.P. CUPRUM y de la Isapre Colmena Goleen Cross.
SÉPTIMO: Hecho Acreditado: Que ponderada en forma libre la prueba y con respeto a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal tiene por asentado que a partir del día primero de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, época en que se produjo la absorción de la empresa Servicios Internacionales de Alimentación por Sodexho Chile S.A., don Álvaro Hernán Mellado Cortés, pasó a desempeñar el cargo de jefe de operaciones para la misma, el cual desarrolló hasta el día treinta y uno de diciembre de dos mil seis, fecha en que por razones de reestructuración interna de su empleadora, fue finiquitado, declarando ambas partes que, por mutuo acuerdo de las mismas, ponían término a la relación laboral que habían iniciado el tres de mayo de mil novecientos noventa y tres, pagándose las sumas adeudadas por feriado legal y proporcional, ascendentes a $3.307.238 por 41,45 días y que, conforme a ello, el trabajador reconocía haber recibido correcta y oportunamente todas las prestaciones derivadas del contrato de trabajo, en específico las correspondientes a feriados y, además, renunciaba a toda acción que pudiese tener contra su empleadora.
Con todo, queda asentado de igual forma, que el día primero de enero de dos mil siete, don Álvaro Hernán Mellado Cortés fue contratado nuevamente como jefe de operaciones, pero esta vez para Sodexho Servicios de Gestión S.A., reconociéndose para efectos del cálculo y determinación de la indemnización por años de servicio y feriado, que ellas se computarían desde el tres de mayo de mil novecientos noventa y tres. Precisándose respecto al feriado, para que tuviese ese derecho en la anualidad correspondiente al año dos mil siete, que se le reconocía un derecho a quince días hábiles que debía utilizar antes de cumplir un año. Al respecto queda asentado que dichos quince días los utilizó de inmediato entre el día ocho y veintiséis de enero de dos mil siete; luego el año dos mil ocho, sólo se le concedieron siete días de feriado, adeudándose el saldo por la suma de $1.027.536; en tanto que el año dos mil nueve hizo uso íntegramente de su derecho a feriado legal y proporcional. La labor referida de Jefe de Operaciones la desarrolló hasta el veintiséis de noviembre de dos mil siete, época en que fue modificada su labor a la de Jefe Zonal, alcanzando su remuneración mensual a la suma de $2.201.864.
De igual forma se tiene por establecido que durante todo el tiempo que el mencionado Mellado Cortés ejerció el cargo de Jefe de Operaciones y de Jefe Zonal, sus funciones significaban tener bajo su responsabilidad los distintos contratos que mantenía Sodexho Chile dentro de la región de Atacama, lo cual implicaba tener que supervisar, controlar y dirigir dichos contratos; gestionar diversas actividades y servicios que se proporcionaban en los mismos; controlar el cumplimiento de las políticas y normas de la compañía; velar por el cumplimiento de los acuerdos contractuales con los clientes y, quizá lo más importante, relacionarse de la mejor forma con dichos clientes de forma tal de lograr el mayor grado de satisfacción y conformidad en ellos para así fortalecer el negocio. Asimismo queda asentado que durante el año dos mil siete y dos mil ocho don Álvaro Mellado Cortés, llegó a tener aproximadamente bajo su responsabilidad nueve contratos, entre ellos el de Caserones perteneciente a Lumina Copper Chile S.A., el de Mantos Verdes perteneciente a Anglo American Norte S.A., el de Franque, la Mutual de Seguridad, La Asociación Chilena de Seguridad, la Pesquera Camanchaca, la Agrícola Atacama, ACONEX, entre otros. Donde tener bajo su responsabilidad significaba en concreto, que tenía una oficina en Copiapó, desde donde debía controlar el desarrollo y resultados de cada uno de los contratos, viajando a cada uno de ellos en la medida que fuese necesario, siendo exigible en este control, la realización mensual de revisiones a los resultados contables de los respectivos contratos y la identificación de la principales diferencias; en específico, dicha labor importaba ejercer supervisión y dirección sobre lo obrado por el administrador del respectivo contrato, visando que la gestión que este último efectúe se enmarque dentro de las políticas y proyecciones de la empresa, aprobando los gastos y ventas en que éste incurría y aprobando la gestión contable del mes presentada por dicho administrador.
Además de dicha función de control, ha quedado asentado, desarrollaba una labor de relacionador público, donde le correspondía representar a su mandante frente a las dueñas de los distintos contratos, actuando como contraparte, con facultades para obligar a Sodexho Chile S.A. y para realizar todo aquello necesario para ”fidelizar“ al cliente. Así jerárquicamente frente a los dueños de los distintos contratos, él era Sodexho y, por tanto, actuaba en plano de igualdad con los mismos, sin recibir órdenes de ninguno de los personeros que a su vez representaban a las distintas sociedades contratantes; por el contrario él si estaba en un plano de verticalidad con los administradores de los respectivos contratos, ya que al ser éstos trabajadores de Sodexho Chile dependían jerárquicamente del Jefe de Operaciones o Zonal.
Conforme a lo razonado en los párrafos anteriores, se ha logrado también establecer, que el mencionado Mellado Cortés no se desempeñaba en régimen de subcontratación para ninguna de las dueñas de los contratos ante los cuales aparecía representando a Sodexho Chile S.A. En específico se da por establecido que los servicios que prestaba el actor eran aquellos necesarios e indispensables para el funcionamiento de su empleadora –Sodexho-, pero que no significaban, en ningún caso, un trabajo directo y exclusivo para algunos de sus clientes, así no recibía ordenes de estos, no cumplía horarios, no tenía obligación de asistencia a las faenas o instalaciones de las mismas, no realizaba ninguna labor propia del proceso productivo o indispensable para el funcionamiento de estas, a tal punto que si un contrato funcionaba bien era perfectamente posible que no tuviese necesidad de visitarlo en sus dependencias por mucho tiempo. En esa línea de establecimiento, se tiene por asentado, que las únicas razones ostensibles para demandar a las compañías mineras Lumina Copper Chile S.A. y Anglo American Norte S.A. y no a las otras siete empresas dueñas de los demás contratos que tenía a cargo el actor, fue la caprichosa e infundada estimación que se efectuó, reconocida en juicio, tendiente a considerar que la acción tendría mayor peso jurídico demandando a las empresas de mayor envergadura. Con todo, ya desde la lectura somera de la demanda, se advirtió lo que en este punto se da por totalmente acreditado: que el señor Mellado Cortés no prestó servicios en régimen de subcontratación para las mineras Lumina Copper Chile S.A., y Anglo American Norte S.A. y, en consecuencia, no le son aplicables ni los derogados artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, ni las normas introducidas por la Ley 20.123 relativas al trabajo en régimen de subcontratación, con lo cual se da además por establecido, que respecto de ambas, no pesa responsabilidad subsidiaria o solidaria alguna en relación a las obligaciones laborales o provisionales que se encuentran discutidas entre el actor y la demandada Sodexho Servicios de Gestión S.A.
Luego, en relación al término de la relación laboral entre Sodexho Servicios de Gestión S.A. y el actor, se tiene por establecido que dentro de los contratos de los cuales era responsable don Álvaro Mellado Cortés se encontraba el celebrado con Anglo American Norte S.A., en relación a la Faena Manto Verde de propiedad de esta última. Para la ejecución de tal contrato, Sodexho Chile S.A., entregó la administración del mismo a don Sergio Enrique Naranjo Velásquez, el cual contaba en la faena misma con amplias facultades para desarrollar los servicios que se entregaban a Manto Verde, entre ellas podía efectuar gastos, compras, contratar personal, despedirlo y, en general, podía obligar a su empleadora con el cliente, con la sola exigencia de que debía actuar dentro de las políticas de la empresa y su actuación debía estar destinada a obtener los mejores resultados posibles para su empleadora, conciliados con el mejor servicio que pudiese ofrecerse al cliente. Para controlar que lo señalado anteriormente se cumpliera, estaba el señor Álvaro Mellado Cortés, a quien correspondía, en primer término, la aprobación mensual de la gestión del administrador y de los resultados económico-contables del contrato; luego en una etapa posterior de mando, dicha cadena de control se extendía al Gerente Zonal don Rodrigo Alfonso Correa Nieto y al departamento de control y finanzas.
Luego se tiene por establecido que desde mediados del año dos mil siete en adelante, el administrador del contrato Manto Verde, señor Naranjo Velásquez, comenzó a inflar indebidamente los resultados contables mensuales, registrando provisiones inexistentes, las que al reversar al mes siguiente ocultaba con una nueva provisión de mayor monto; dicha maquinación, cuyos objetivos y alcances no quedaron asentados y además escapan del conocimiento de este Juez, se extendió con permanencia y regularidad en el tiempo, alcanzando al mes de diciembre de dos mil ocho una provisión irreal en servicios de alimentación de $240.313.416 y en servicios globales de $178.819.008. Dichos dineros no queda acreditado que hayan sido apropiados por el referido administrador, no obstante si queda asentado provocaron distintos impactos en su empleadora, entre ellos, que durante todo el tiempo que duró, permitió en primer término, que los bonos mensuales, semestrales y anuales correspondientes respectivamente al mismo administrador, al Jefe Zonal y al Gerente Zonal, se vieran incrementados cuantitativamente, ocasionando con ello un evidente menoscabo económico para Sodexho Chile S.A. y una retribución infundada para los receptores. En segundo término, significó que todas esas sumas anotadas en un momento como ventas o servicios realizados, tuvieron que finalmente consignarse en el ítem pérdidas, producto de que pasaron a constituirse en ganancia esperada perdida, situación que innegablemente provocó un deterioro en la situación patrimonial de la empresa; y por último, con dicha actuación se provocó una fuerte pérdida de credibilidad en los procedimientos internos de Sodexho, lo que en términos cuantitativos también debiese entenderse tiene un costo económico.
Del mismo modo se ha logrado el asentamiento relativo a que durante todos aquellos meses que duró la maquinación efectuada por el administrador señor Naranjo Velásquez, el actor que era su superior jerárquico, no detectó nada al respecto y, por el contrario aprobó mes a mes, salvo alguno en que se ausentó, los informes contables que se le presentaron, sin detectar las irregularidades antes referidas, sin reparar que mucha de la documentación de apoyo no se adjuntaba o simplemente se falseaba, sin notar que las provisiones no facturadas eran mes a mes cada vez más altas y sin llamarle la atención que los montos en algunos casos se doblaron, triplicaron o más y que muchas de los gastos que se consignaron en algunos casos se repitieron en distintos ejercicios, utilizando la misma documentación de respaldo. Con todo, también se tiene por asentado que dicha detección tampoco se produjo por el Gerente Zonal ni por el departamento de contabilidad y finanzas, básicamente por que la operación que efectuaba el administrador señor Naranjo Velásquez hacía que el contrato no registrara pérdidas y por el contrario se mantuviera en sus márgenes normales.
Sin perjuicio de lo anterior, este juez llega a la convicción de que don Álvaro Mellado Cortés incumplió parte de sus obligaciones, al permitir a través de una actuación excesivamente confiada, que el administrador señor Naranjo Velásquez realizara la maquinación establecida, la que con la adecuada diligencia y experiencia debiese haber sido detectada y corregida oportunamente, sin necesidad de que alcanzara las características casi inexplicables a que llegó cuando fue detectada por don Rodolfo Silvestre Silva Carvajal.
OCTAVO: Valoración de la prueba y razonamiento respecto al incumplimiento grave alegado: La causales contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, por su naturaleza y por las consecuencias que generan deben ser interpretadas restrictivamente al momento de la verificación o constatación de la concurrencia de cada uno de los elementos que copulativamente exigen para su procedencia.
En el caso propuesto, las obligaciones que correspondían al actor fueron establecidas en base a la valoración conjunta de la prueba rendida, donde en específico contribuyeron los contratos y anexos de fechas primero de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, cinco de diciembre de dos mil uno, veintisiete de septiembre de dos mil dos, primero de julio de dos mil cuatro, primero de enero de dos mil siete y veintiséis de noviembre de dos mil siete, todos ellos en los cuales se consignó, que el cargo que desempeñaba el señor Mellado Cortés era el de Jefe de Operaciones, salvo en el último mencionado en que se modificó a Jefe Zonal. Dicha información no fue controvertida por las partes, como tampoco aquella referida a que por dicho cargo recibía una alta remuneración cercana a los dos millones de pesos, lo que fue confirmado en cuanto al cargo y el monto percibido por la incorporación de la liquidación de remuneraciones del mes de marzo de dos mil nueve. Por lo demás, la misma información fue ratificada por los absolventes en sus respectivas declaraciones y por cada uno de los testigos oportunamente, lo que hace que por su multiplicidad, coherencia y consistencia alcance el estándar de verdad judicial.
Luego, los mismos documentos referidos en el acápite anterior, no aportaron antecedentes tendientes al establecimiento del contenido del cargo de Jefe de Operaciones o Jefe Zonal, con excepción del anexo de cinco de diciembre de dos mil uno, firmado por el actor, que se refería a sus funciones de administración y dirección en representación de la empresa, las que anotaba consistían en asegurar y exigir el cumplimiento de las instrucciones dadas por la dirección respecto a los dineros o cualquier otro instrumento de valor, puntualizando que debía controlar y cuadrar el movimiento de dineros y documentos diariamente; remesar o depositar los ingresos recaudados; tener libro de ventas actualizado al día; informar de inmediato cualquier situación anormal en el manejo de dineros; y también con excepción del contrato de trabajo, firmado por el actor, de fecha primero de enero de dos mil siete, el cual en su cláusula sexta disponía que el ejecutivo se obligaba a cumplir con las instrucciones impartidas y acatar las disposiciones del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad; obligándose también a ejecutar las obligaciones concernientes a su cargo en la forma más eficaz posible, empleando la mayor diligencia y dedicación. Por lo anterior el contenido de las obligaciones se buscaron en otras probanzas, entre ellas el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, respecto del cual se alegó especialmente como vulnerados sus artículos 27 letras c), d) y o) y 28 letra x), según da cuenta la carta de despido de fecha trece de febrero de dos mil nueve incorporada por el demandado principal. El contenido de dicho reglamento fue conocido y valorado a partir de la incorporación del mismo por el demandado, sin que hubiese sido atacada su integridad, vigencia y obligatoriedad. Éste en su artículo 27 letra c) básicamente establece la obligación de demostrar dedicación y disciplina en el cumplimento de las funciones; a su vez la letra d) del mismo artículo ordena cumplir y desarrollar con el mayor cuidado el trabajo que se le encargue y, finalmente la letra o) de dicho artículo que señala que el trabajador deberá ejecutar todos los trabajos que se le encomienden y correspondan a las funciones para las cuales fue contratado. Por su parte el artículo 28 letra x) dispone que los trabajadores a cargo de unidades de negocios no pueden ocultar facturas de compras, alterar los libros de ventas, no emitir boletas de servicios, adulterar inventarios, no depositar los dineros de la empresa, no dar cumplimiento a los procedimientos de recaudación de dineros, disponer de dineros de la empresa, informar ingresos inexistentes y cualquiera otra actividad poco transparente. Lo cierto es que ambas normas invocadas por la empleadora Sodexho en la referida carta de despido dicen bastante poco en relación a las obligaciones del actor, así el artículo 27 en las tres letras invocadas contiene sólo mandatos genéricos aplicables a todo tipo de trabajador y, que por lo demás, de no señalarse, igualmente se entenderían existentes en virtud de las obligaciones inherentes o de la esencia que nacen del contrato de trabajo; a su vez la letra x) del artículo 28 no pareciera aplicable a juicio de este juez al actor y más bien parecería una mala repetición de la disposición que fue invocada respecto de don Sergio Naranjo Velásquez, según da cuenta la respectiva carta de despido incorporada, toda vez que todos los verbos rectores empleados por dicha disposición se refieren a actitudes dolosas, las que en ningún caso han sido siquiera discutidas respecto del actor, por ello la única eventualmente discutible sería la referida a no dar cumplimiento en los procedimientos de recaudación de dineros, hipótesis, que si bien es cercana, no dice relación con la imputación real al actor, ya que nadie alegó que él debía recaudar dineros, de hecho el tribunal ignora en este punto que él haya podido recibirlos de alguna forma. Por lo anterior, para seguir adelante en la configuración de las obligaciones, para luego analizar su cumplimiento debiésemos mantenernos en los mandatos generales del artículo 27 del Reglamento y en lo referido en la carta de despido al principio de buena fe y al incumplimiento de los procedimientos establecidos, que aun no se han analizado probatoriamente. Luego la instrumental restante pertinente, nos conduce necesariamente al documento denominado descripción del cargo incorporada por la demandada Sodexho, la que se refiere, precisamente a la descripción del cargo de jefe Zonal, Subgerente de Operaciones y/o Gerente de Operaciones, detallando los propósitos generales del cargo, el contenido del mismo y las responsabilidades que generaba. Dicho documento cuestionado por la demandante en cuanto a su obligatoriedad, adquirió verosimilitud y certeza, en base a la armonía y correspondencia que presentó con el resto de la prueba confesional y testimonial rendida. En efecto, consultado en su absolución don Álvaro Hernán Mellado Cortés respecto a que significaba ser jefe de operaciones y Jefe Zonal explicó que consistía, básicamente por una parte, en representar a Sodexho frente a terceros en la zona que le fue asignada, debiendo relacionarse con las distintas empresas frente a las cuales actuaba como contraparte, persiguiendo respecto de ellas asegurar el máximo de satisfacción en los servicios que se les brindaban, así se reunía periódicamente con los ejecutivos de éstas, visitaba los lugares para velar por el correcto desempeño del personal de Sodexho y fiscalizaba que las obras, servicios y otros se otorgaran correctamente y, por otra parte, su función consistía en controlar a cada uno de los administradores de los diferentes contratos que se encontraban bajo su responsabilidad, donde el control, precisó, se refería a revisarles la información contable que remitían a la oficina central de Copiapó donde él se desempeñaba, correspondiéndole visar, aprobando o no, los respectivos estados contables mensuales presentados por éstos; en específico dejó en claro que dentro de la organización de la empresa el administrador debía justificar su actuación ante él. Esa misma información es la que proporcionó el testigo Rodrigo Alfonso Correa Nieto¸ quien desempeñando el cargo de Gerente Zonal de Sodexho Servicios de Gestión, a su vez controlaba a los Jefes de operaciones y/o Jefe Zonal y, en particular, al asignado a Atacama don Álvaro Hernán Mellado Cortés. Respecto de éste reiteró que su función consistía en controlar los procedimientos, controlar las ventas, la facturación, las provisiones de ventas o gastos, etcétera, todo en relación a cada uno de los administradores de los distintos contratos que mantenía Sodexho. Luego la absolución del mismo Correa Nieto y la testimonial de don Rodolfo Silvestre Cerda Carvajal, no desmienten dicho contenido y responsabilidades que implicaba el cargo de Jefe de Operaciones y luego de Jefe Zonal, con lo cual al existir consistencia, multiplicidad y coherencia en el resto de la prueba rendida con el documento referido denominado ”Descripción del cargo“, debe necesariamente estimarse como idóneo para vincular al actor en cuanto a cuales eran sus obligaciones contractuales básicas, sin perjuicio de haber quedado claro que tenía muchas más. Respecto a esta última referencia, la misma absolución del actor ya comentada, conjuntamente con anexos de contrato como el de fecha veintisiete de marzo de dos mil, por el cual se le asignaba el contrato de Minera Michilla, el de fecha diecisiete de julio de dos mil seis, por el cual se le entregaba la Frutícola y Exportadora Atacama; el de fecha doce de marzo de dos mil siete, por el cual se le asignó la Pesquera Camanchaca y, la absolución del mencionado señor Correa Nieto, han permitido confirmar la alegación del actor, consistente en que a él en ese periodo le correspondió la responsabilidad de llevar a lo menos nueve contratos en la zona correspondiente a la Región de Atacama, teniendo bajo su supervigilancia a lo menos a seis administradores y cerca de seiscientos trabajadores.
Esta última argumentación presentada por el actor, como justificante de una cierta imposibilidad para controlar más efectivamente al administrador del contrato Manto Verde, no será acogida por el Tribunal, por cuanto no se presentó probanza alguna relativa a que en alguna oportunidad el actor hubiese representado a su superioridad el no poder cumplir correctamente sus obligaciones en atención a la gran cantidad de contratos, administradores y trabajadores bajo su responsabilidad; con la misma lógica también se rechazará la línea argumentativa tendiente a configurar en el sentenciador la idea de que don Álvaro Mellado Cortés y/o el administrador del contrato Manto Verde don Sergio Enrique Naranjo Velásquez, no tenían las capacidades suficientes para haber cumplido las labores encomendadas, toda vez que en el caso del actor, fue él voluntariamente quien asumió dicha responsabilidad con todos los beneficios y consecuencias que ello significaba y, en el caso del señor Naranjo Velásquez, era misión del actor calificar o aprobar la gestión de aquél, por lo mismo de haber carecido de competencias debió haberse tomado las medidas pertinentes, lo cual o no se hizo o al menos se omitió acreditar probatoriamente, ya que en tal sentido no existieron alegaciones, ni prueba.
Luego en relación al incumplimiento imputado por Sodexho a don Álvaro Mellado Cortés, respecto a las obligaciones contractuales establecidas en los párrafos precedentes, se llegó a la convicción por este sentenciador, esbozada en el considerando séptimo, relativa a que efectivamente se verificaron incumplimientos, en específico, los relativos a controlar adecuadamente, con la debida diligencia, la actuación del administrador del contrato Manto Verde. A dicha conclusión se arribó luego del análisis íntegro de la prueba rendida, en específico significó un antecedente contundente la narración efectuada por el testigo don Rodolfo Silvestre Silva Carvajal, quien señaló categóricamente que estimaba que el actor no había cumplido correctamente sus funciones en Manto Verde, ya que a su juicio si hubiese revisado con esmero, se habría dado cuenta que las ventas de arrastre que traía el administrador Naranjo Velásquez no eran tales. Así dando cuenta de lo evidente que eran dichas irregularidades relató que él asumió ese proyecto en diciembre de dos mil ocho al ser trasladado desde Andacollo y, al efectuar el balance correspondiente al mes de enero de dos mil nueve, inmediatamente se percató que existían cifras que no cuadraban, ya que era evidente que ese contrato no vendía más de ciento cinco millones y al efectuar el balance se encontraban en el aire más de cuatrocientos millones de pesos, los cuales correspondían todos a obligaciones que no se habían facturado. Agrega que era el administrador del contrato quien tenía la obligación de hacer los cierres mensuales, pero los mismos debían ser visados por el Jefe Zonal, siendo únicamente atribuibles a la falta de acuciosidad su aprobación sin reparos, lo cual enmarca perfectamente a su juicio en un exceso de confianza del señor Mellado Cortés en el administrador. En específico, detalló que el balance que hizo arrojó que el señor Naranjo Velásquez realizaba provisiones mensuales, las que registraba como pendientes por facturar, faltándoles siempre la firma, un documento u otro, lo que en definitiva concluyó en un faltante de $420.000.000. En algunos caso señaló que hasta se provisionaron los mismos trabajos más de dos veces en meses distintos. Lo anterior a su juicio, se hubiese detectado inmediatamente si el señor Mellado Cortés hubiese efectuado el cotejo de lo provisionado en el mes anterior, con las facturas físicas el mes siguiente.
Preguntado por la demandante el mismo testigo, mantuvo sus dichos, en el sentido de que el administrador del contrato Manto Verde pudo efectuar la maquinación en cuestión, gracias a su capacidad para engañar, pero también gracias al exceso de confianza que mostró su jefe directo, evidenciando que si se hubiese efectuado un mejor control, dicha actividad hubiese sido imposible de realizar. Agregó que a ello se sumó que los demás organismos de la empresa no se percataron de la situación, por que no se les informaban pérdidas ni ganancias, lo que significaba que el contrato apareciera como aparentemente sano, sin necesidad de generar una auditoria a su respecto.
La testimonial anterior, es conteste con los dichos prestados por don Rodrigo Alfonso Correa Nieto, quien relató que en enero de dos mil nueve se cambió al señor Naranjo Velásquez a otro contrato, percatándose inmediatamente el nuevo administrador de que faltaban muchos respaldos de operaciones, lo que rápidamente luego de un balance, generó que el señor Naranjo Velásquez reconociera que dichos respaldos no existían. Puntualizó que sólo en ese momento se pudo detectar las irregularidades, porque recién en ese momento se efectuó ese control. A su juicio lo que dejó de hacer, estando obligado a ello el señor Mellado Cortés, fue conciliar lo facturado con las provisiones, validando con ellos si los montos eran reales o no.
Preguntado por la demandante el testigo anterior, reconoció que durante dos meses –marzo-abril de dos mil ocho- ante la ausencia del actor, fue él quien validó lo actuado por el administrador del contrato Manto Verde, sin notar nada extraño; también reconoció que en la cadena de mando, por ser él jerárquicamente superior al actor y corresponderle la vigilancia de lo obrado por éste, pueda también tener responsabilidad en la no detección de las irregularidades, no obstante refuta al respecto que su responsabilidad principal es preocuparse de las relaciones comerciales de Sodexho y sólo en menor medida fiscalizar, ya que para eso están los Jefes Zonales; además justifica que el departamento de administración y finanzas no haya detectado nada, en que estos nunca auditaron el contrato, ya que ellos son sólo un órgano de apoyo, que en general no interfieren en los contratos, los que tienen autonomía de administración; dicho órgano, agregó sólo interviene cuando detecta anomalías, las que no se evidenciaban por que se presentaba el contrato sin ganancias ni pérdidas, lo que era normal.
Respecto a estas dos líneas argumentativas planteadas por la demandante, debe darse reconocimiento a que acierta al atribuir también responsabilidad a su superior jerárquico, no obstante en ningún caso por esa vía podría llegar a excluir la propia, a lo más atenuarla de algún modo. En efecto, en cuanto a los periodos referidos en que se ausentó el actor, debe reconocerse que al suplirlo el Gerente Zonal, la experiencia indica que existe un grado de intervención del reemplazante muy menor, máxime si éste se mantuvo cumpliendo además sus funciones propias; lo anterior se ve acentuado por la circunstancia de que quien llega a hacer un reemplazo tan temporal, no alcanza a involucrarse en el funcionamiento del negocio o, simplemente, no trata de hacerlo, ya que sabe que volverá prontamente el titular; además dicho reemplazante en ningún caso cuenta con la visión global del reemplazado ni conoce detalles que puedan dar respuesta a algunas materias más complejas, por ello a veces la prudencia indica que el nivel de intervención debe ser sólo el aconsejable, salvo que haya algún ánimo de permanecer en el puesto, lo que en el caso presentado no guardaría ninguna lógica. También es entendible que el departamento de administración y finanzas haya mantenido una actitud pasiva, ya que los resultados que se le entregaban iban visados por toda la cadena de mando y además no arrojaban pérdidas y por último, en cuanto a las responsabilidades propias, a juicio de este juzgador el empleador tiene todas las facultades para luego de evaluar los respectivos casos concretos delimitar por cuanto debe responder cada uno, así no cabe duda que el mayor responsable debe ser el administrador del contrato, quien con su irregular desempeño causó el conflicto, luego en menor medida debe hacerse responsable el superior jerárquico de este y así sucesivamente, siendo siempre lo importante que se guarde la debida proporcionalidad para cada caso, lo que dice relación con la gravedad del incumplimiento de cada uno.
Así luego de valorada la prueba anterior, la que por su multiplicidad, coherencia y precisión es apta para formar convicción en este juez respecto a algunos incumplimientos, es necesario explicitar la reflexión que está detrás del asentamiento respectivo consignado en el considerando séptimo: ¿actuó don Álvaro Mellado Cortes con la diligencia y el cuidado debido? En esa línea de pensamiento, debe consignarse que a lo menos debiese serle exigible responder por culpa leve, que es la media contemplada por el artículo 44 del Código Civil, es decir, aquella diligencia y cuidado que el hombre medio racional emplea ordinariamente en sus negocios propios?. Lo cierto es que al respecto en su absolución el señor Mellado Cortés declaró que él si controló al administrador, que efectuó las supervisiones que se le exigían, pero que por la perfección del engaño no pudo detectar ninguna irregularidad, de hecho por eso se vale de su jefe directo para decir que éste tampoco lo detectó; luego reflexionó que como iba a pensar que su administrador lo estaba engañando o como iba a saber que los documentos que se le presentaban eran falsos. Las justificaciones reseñadas del señor Mellado Cortés, a juicio de este juez, son insuficientes para justificar su actuación, sobre todo teniendo presente los dichos del señor Cerda Carvajal, quien como se esbozara relató que del simple ejercicio de cotejo de documentos al efectuar un balance quedaba en evidencia la maquinación del señor Naranjo Velásquez, a ello por cierto se suma que ante la acreditación del demandado del incumplimiento imputado, no se rindieron probanzas que desvirtuaran suficientemente dicha situación, convenciendo a este juez de la actuación diligente del Jefe Zonal, máxime teniendo en cuenta, el cargo que ocupaba, las responsabilidades que tenía y las remuneraciones que se le pagaban, lo cual hace pensar que en concreto le era exigible tener la capacidad de detectar el ardid, incluso con mayor facilidad que el administrador que llegó en reemplazo en el mes de enero de dos mil nueve. Al no haberse acreditado ello, necesariamente debe estimarse que el actor incumplió sus obligaciones, es decir no cumplió aquello a que estaba obligado en la forma que lo disponía con claridad la descripción del cargo y el reglamento interno.
No cambia el parecer de este juez la declaración prestada por el testigo Sergio Enrique Naranjo Velásquez, quien en cuanto a credibilidad no puede ser destacado, ya que por un lado lo menos que moralmente se le podría exigir es que tratase de eximir de responsabilidad al señor Mellado Cortés y, por otro, al tenor de sus dichos pareciera que en definitiva trató de también justificarse el mismo, creando la apariencia de que todo lo que hizo después de todo no fue tan malo o al menos que tenía un objetivo loable, lo cierto es que ello no genera convicción en este juzgador y por el contrario genera contradicción con el resto de la prueba rendida, la que parece mucha más seria, creíble y confiable que la testimonial de quien aparentemente habría abusado de la confianza entregada por el actor. El mismo razonamiento sirve para desacreditar su declaración ante notario, prestada en términos muy similares a la de estrados y el mail que enviara al actor, donde al menos pide disculpas a éste por todo lo que le generó.
Así lo reflexionado resulta consistente con el actuar de Sodexho en las misivas de fechas trece y dieciséis de febrero de dos mil ocho, poniendo término a los contratos de administrador del contrato y el Jefe Zonal y con los documentos denominados solicitud de ajustes operacionales y el Informe Vista Contrato Manto Verde, este último generado por doña Natalia Bustos Cifuentes, constituyendo un verdadero resumen de lo ocurrido con las correspondientes conclusiones de lo que significó este episodio para Sodexho. No obstando a lo acreditado, ni desvirtuando lo razonado el resto de los documentos presentados por carecer de entidad para ello, entiéndase actas ante la Inspección, constancias ante la misma y otros documentos incorporados con otros propósitos.
Finalmente este juez estima que los incumplimientos acreditados tienen el carácter de graves lo que se refleja en lo asentado en el considerando séptimo en relación al impacto que ellos tuvieron para Sodexho y que pueden ser extraídos perfectamente del Informe Vista incorporado, por montos cercanos a los $400.000.000 y de la declaración de don Rodrigo Correa Nieto, consistentes en que durante todo el tiempo que duró la maquinación no detectada por el señor Mellado Cortés, permitió en primer término, que los bonos mensuales, semestrales y anuales correspondientes respectivamente al administrador, al Jefe Zonal y al Gerente Zonal, se vieran incrementados cuantitativamente, ocasionando con ello un evidente menoscabo económico para Sodexho Chile S.A. y una retribución infundada para los receptores. En segundo término, significó que todas esas sumas anotadas en un momento como ventas o servicios realizados, tuvieron que finalmente consignarse en el ítem pérdidas, producto de que pasaron a constituirse en ganancia esperada perdida, situación que innegablemente provocó un deterioro en la situación patrimonial de la empresa; y por último, con dicha actuación se provocó una fuerte pérdida de credibilidad en los procedimientos internos de Sodexho, lo que en términos cuantitativos también debiese entenderse tiene un costo económico.
NOVENO: Valoración de la prueba respecto del feriado demandado: Se pudo arribar a la convicción relativa a adeudarse parcialmente feriados, consignada en el considerando séptimo, luego de la valoración íntegra de la prueba incorporada por las partes y que resultó pertinente a esta discusión, desde ya adelantando que la restante, no aportó ningún antecedente que mereciera ser valorado en este párrafo, por carecer de idoneidad para formar convicción, en razón de haber sido incorporada con objetivos distintos y, en ese entendido, ser impertinente en relación a esta discusión. En efecto, se incorporó como probanzas la documental consistente en finiquito alcanzado por mutuo acuerdo de las partes, de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil seis, donde dándose por terminada la relación laboral que ligaba a las partes se procedió al pago de la suma de $3.307.238 por concepto de 41,45 días correspondientes a vacaciones proporcionales, declarando don Álvaro Mellado Cortés que nada se le adeudaba por ese concepto y que renunciaba a toda acción en tal sentido. Dicho documento no fue desvirtuado por ninguna otra probanza y por tanto al cumplir con las formalidades legales contempladas en el artículo 177 del Código del Trabajo, debe necesariamente reconocerse su aptitud para fundar los efectos propios de una transacción y, en consecuencia, para este juzgador permite formar convicción relativa a que por concepto de esa relación extinguida por mutuo acuerdo con fecha treinta y uno de diciembre de dos mil seis, nada se adeuda al actor.
Luego se incorporó un contrato entre el actor y Sodexho Servicios de Gestión S.A. de fecha primero de enero de dos mil siete, el cual respecto al feriado contempló como cláusulas la décimo segunda y décimo tercera. En la primera de ellas se consignó que para el cálculo de eventuales indemnizaciones por años de servicio y determinación de vacaciones se reconocía como fecha de ingreso el tres de mayo de mil novecientos noventa y tres. Dicha declaración para efectos del feriado, la única consecuencia que podía originar, era que ese año, de inmediato, tendría derecho a vacaciones; en ningún caso podría interpretarse que se declaraba adeudar todos los años, ya que de ser así la redacción de la cláusula sin duda hubiese sido distinta, además sería una cláusula totalmente inusual, alejada de toda lógica y extraña para las prácticas fácticas, económicas y jurídicas actuales. Quizá por esa lógica, en la cláusula siguiente se dio contenido a la declaración anterior: se señaló que se le reconocía de inmediato un feriado legal de quince días hábiles, los que debía usar dentro de ese año. Respecto a este documento, debe consignarse que este juzgador desestima la alegación de la demandante, en el sentido de que por este se desvirtuaría lo asentado con el finiquito celebrado el día anterior a la celebración de este contrato; por el contrario, se estima que este documento es totalmente armónico con lo expresado en aquel finiquito y es incluso justificable el obrar de las partes, las que actuaron en la lógica de finiquitar toda acción entre el actor y Sodexho Chile S.A., para pasar ahora a tener un vínculo con Sodexho Servicios de Gestión S.A., pero obviamente donde se le debían respetar sus años de servicio y su derecho a tener vacaciones ese año dos mil siete. Consistente con lo anterior, se incorporó detalle de las vacaciones concedidas al señor Mellado Cortés, el cual consignó que éste, conforme al contrato recién comentado, inmediatamente se tomó los quince días hábiles que se le reconocieron, lo hizo entre los días ocho y veintiséis de enero de dos mil siete, con lo cual las vacaciones correspondientes a ese periodo, reconocidas contractualmente quedaron totalmente otorgadas, luego el siguiente periodo de vacaciones recién se produciría transcurrido un nuevo año, es decir el año dos mil ocho. El mismo documento recién referido -detalle de vacaciones del actor-, consignó que durante el año dos mil ocho sólo se concedieron al actor los días catorce a dieciocho de enero de dos mil ocho y los días diecisiete a dieciocho de julio del mismo año, es decir siete días hábiles, razón por la cual al restarle los días que corresponden de acuerdo al inciso primero del artículo 67 del Código del Trabajo y sumarle los inhábiles de acuerdo a la fórmula de cálculo que ha sido asentada a través de la interpretación administrativa y jurisprudencial constante, abonado a lo que señala el artículo 69 del Código del Ramo, se determinan como adeudados la cantidad de catorce días corridos, los que al multiplicarlos por el valor del día de trabajo que resulta de dividir la remuneración mensual –respecto de las cuales las partes establecieron casi una convención probatoria al indicar como no discutido que su monto alcanzaba a $2.201.864- por treinta días que dura el mes para tales efectos, dio la suma adeudada de $1.027.536, que deberá ser pagada por la demandada principal, como se expresará en lo resolutivo. Finalmente el detalle de otorgamiento de vacaciones comentado, unido a la liquidación de remuneraciones incorporada, relativa a marzo de dos mil nueve, refleja que lo correspondiente a dicho periodo fue pagado íntegramente, sin que por el contrario se alcanzara convicción de que el pago en dicha liquidación correspondieran a periodos anteriores distintos de los detallados entre el nueve al veintinueve de enero de dos mil nueve.
DÉCIMO: Valoración de la prueba y razonamiento respecto a la solidaridad alegada respecto a las compañías Lumina Copper Chile S.A. y Anglo Américan Norte S.A.: Antes de analizar las probanzas rendidas por las partes, pertinente resulta recordar algunas conclusiones que respecto a esta discusión han vertido algunos connotados autores nacionales. Al respecto, por ejemplo Claudio Palavecino ha sostenido que ”para que estemos ante una subcontratación típica y se genere la comunicación de responsabilidades laborales y de seguridad social desde el contratista-empleador hacia la empresa principal-no empleadora, la obra o servicio debe ejecutarse en un espacio físico controlado por la empresa principal“. A dicha conclusión a arribado, luego de efectuar un análisis del texto legal introducido por la Ley 20.123 y, en específico, por el actual artículo 183 A del Código del Trabajo, el cual utiliza la preposición ”EN“ para referirse al espacio físico donde deben realizarse las obras o servicios.
Por el contrario la Dirección del Trabajo en su Dictamen 141/005 de diez de enero de dos mil siete, ha desconocido el espacio físico como elemento determinante, dándole trascendencia a que la obra o servicio debe realizarse en el dueño de la obra, lo que dice relación, tal como lo comparte José Luis Ugarte Cataldo, con que la obra o servicio de que se trata sea parte del ciclo productivo de la empresa encargada o en palabras del Dictamen referido, cuando se trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal y que estén sometidas a su dirección, aun cuando se desarrollen en recintos o instalaciones ajenos a esta última.
Lo cierto es que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, reconociendo que ambas parecieran estar cada una en un extremo interpretativo, conducirán indefectiblemente a desechar las infundadas pretensiones del actor tendientes a buscar inexistentes responsabilidades en las compañías mineras también demandadas.
En efecto, la prueba rendida por el demandante para lograr tal acreditación –recordar que la carga de la prueba correspondía a ésta de acuerdo a las alegaciones que efectuó, tal como quedó expresado en los hechos fijados, reproducidos en el considerando quinto-, fue única, exclusiva y eventualmente la confesional y testimonial compuesta respectivamente por las declaraciones del absolvente don Rodrigo Correa Nieto y de los testigos Sergio Naranjo Velásquez y Rodolfo Silvestre Cerda carvajal. Lo anterior ya que la documental presentada por el actor básicamente se refirió a la incorporación de contratos y anexos relativos a la relación contractual que mantenía con Sodexho en sus distintas razones sociales, abonado a que incluso en alguno de ellos –el anexo de veintisiete de septiembre de dos mil dos- se le designaba jefe de operaciones respecto de la faena minera El Tesoro ubicada en la comuna de Sierra Gorda, Región de Antofagasta, en circunstancias que es de publico conocimiento que Anglo American Norte S.A. división Manto Verde y Lumina Copper Chile S.A. faena Caserones, se encuentran ubicadas dentro de la Región de Atacama, lo cual sin duda exige plantearse al menos la interrogante relativa a que de ser cierta la existencia de trabajo en régimen de contratación al menos no lo fue por todo el periodo demandado, a menos que se aceptara que el trabajo en dicho régimen admite el trabajo no exclusivo e incluso con control de un tercero. Con todo, necesario es puntualizar de inmediato que ello escapa a la lógica legislativa de lo que se debe entender por trabajo en régimen de subcontratación. Luego llamativo resulta que en los trámites efectuados por el actor ante la Inspección del Trabajo, ni siquiera nombrara a Anglo American Norte S.A. o a Lumina Copper Chile S.A.; tampoco se refieren a ellos el resto de los documentos que incorporó.
Por lo señalado es necesario revisar la prueba viva rendida por el actor, del examen de la cual se constata algo que si refieren los documentos antes comentados: el actor ocupaba un cargo ejecutivo dentro de la organización de su empleadora Sodexho Chile y luego Sodexho Servicios de Gestión S.A., así por lo demás lo refleja la remuneración que alegó recibir mensualmente. Así el absolvente Corra Nieto señaló preguntado al respecto que el actor no era parte de los procesos productivos de Lumina Copper Chile S.A., a la cual iba muy esporádicamente; en tanto respecto a Anglo Américan Norte S.A. señaló que el jefe Zonal ni si quiera es estrictamente necesario que concurra a las faenas, eso pasa a ser resorte de él, dependiendo de la confianza que tenga con los administradores de los contratos; a su vez el testigo Cerda Carvajal, señaló que el actor tenía a su cargo Mantoverde, debiendo controlar a su administrador y que desde su desvinculación se ha prescindido del cargo de Jefe Zonal, siendo asumido por el Gerente Zonal. Finalmente el testigo Naranjo Velásquez, no introdujo información relevante y que fuera confiable al respecto.
Contrario a la precariedad presentada por el actor, los demandantes rindieron pruebas precisas y contundentes para desvirtuar el trabajo en régimen de subcontratación alegado. En efecto, en primer término rindieron la confesional del señor Mellado Cortés, la cual por si sola logró formar convicción en este juzgador respecto de lo infundado de las pretensiones del mismo respecto a ambas compañías mineras, toda vez que preguntado señaló que ejercía un cargo ejecutivo superior, con facultades para contratar, despedir, trasladar, etcétera, representando a Sodexho en los nueve contratos que administraba, vinculando a su empleadora con sus clientes, así puntualizó que respecto a las demandadas actuaba como contraparte, a lo que agregó que si decidió demandarlas a éstas y no a las restantes propietarias de los otros siete contratos que administraba, era por que éstas eran las dos más importantes; a mayor abundamiento señaló que sus oficinas estaban en Copiapó, que sólo ocasionalmente subía a cada una de las faenas, de hecho destaca las distancias que había entre una y otra y aclara que cuando llegaba a una faena lo que hacía era relacionarse con los clientes, conversar con el administrador, fiscalizar que se estuviesen dando correctamente los servicios contratados, etcétera.
La declaración anterior resulta concluyente para estimar que no se reúnen los requisitos contemplados ni en los derogados artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, eventualmente aplicables por el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ni en las normas contenidas en la Ley 20.123 que introdujo los artículos 183 A-E del Código del Trabajo y que serían los invocados como fundamento jurídico de la pretensión del actor. En efecto, dicha normativa, incluso adhiriendo a la interpretación de la Dirección del Trabajo que resulta ser la más favorable a los intereses del actor, exige indefectiblemente para estimar que un trabajador se ha desempeñado en régimen de subcontratación; que se acredite la existencia de un contrato civil o comercial ente contratista y empresa principal, respecto al cual podría eventualmente entenderse subsidiado el actuar del demandante con la exhibición ordenada por el tribunal del contrato respectivo por parte de Anglo American Norte S.A. y por la incorporación voluntaria que efectuó Sodexho respecto del contrato con Lumina Copper Chile S.A.. A partir de ello podrían construirse otros elementos tales como que el objeto del contrato sea la ejecución de una obra o la prestación de un servicio continuo y habitual por parte del contratista y que el encargo se efectúe por cuenta y riesgo de este último, mas nunca podría cumplir los siguientes elementos que emanan de la esencia de dicho régimen:
Primero, dicho régimen esta construido para proteger a los trabajadores que se desempeñan para un contratista, es decir aquellos trabajadores que se encuentran bajo subordinación y dependencia del contratista. A contrario sensu, dicho régimen no protege al contratista mismo, quien negocia en un plano de relativa igualdad respecto de su cliente. En este punto solo cabe recordar que el mismo actor reconoció que el era la contraparte de Anglo Amercian Norte S.A. y de Lumina Copper Chile S.A., que no recibía ordenes de ellos, sino que se relacionaba con los mismos en representación de Sodexho.
Segundo, incluso si se pudiese soslayar que él ante terceros, en la Región de Atacama, era Sodexho, habría que precisar, como lo hicieron las respectivas demandadas, que el contrato celebrado por cada una de estas, lo fue con SODEXHO CHILE S.A., RUT. 94.623.000-6, tal cual lo reflejan los respectivos contratos incorporados, en los cuales en ninguno de ellos aparece el nombre del actor y como también lo reflejan los certificados de cumplimientos de obligaciones laborales y previsionales, tanto incorporados por el apoderado de Lumina Copper Chile S.A. como los informados por la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó; en tanto que el actor según sus contratos de trabajo incorporados, como los certificados remitidos por las diferentes instituciones de Seguridad Social a las que se encuentra afiliado, informaron que éste se encuentra contratado desde el primero de enero de dos mil siete por SODEXHO SERVICIOS DE GESTIÓN S.A., RUT. 96.883.290-5. Siendo lo anterior plenamente consistente con lo informado por el Servicio de Impuestos Internos, organismo que precisó que ambas se tratan de empresas distintas y, sin perjuicio, de que dicha información también es consistente con las modificaciones sociales incorporadas por Sodexho y por los documentos incorporados por la propia demandante, en específico aquella misiva de fecha veinte de diciembre de dos mil seis, en que le explicaban las razones de la reestructuración de la empresa.
Tercero, pero si incluso se quisiera argumentar que no obstante las distintas formas adoptadas por la empresa, ambas seguirían constituyendo una unidad económica destinada a un mismo fin, tendría que reconocerse que no se cumple el requisito exigido como mínimo por la Dirección de trabajo en el Dictamen comentado en un comienzo, que se trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal y que se encuentren sometidas a su dirección, aun cuando se desarrollen en recintos o instalaciones ajenos a esta última. En efecto, la prueba rendida, en especial la declaración del mismo actor, dejó totalmente en claro que las actividades que él desarrollaba no eran las propias de Anglo American Norte S.A., ni las de Lumina Copper Chile S.A., ya sea las que forman parte del proceso productivo –eminentemente mineras- como aquellas externas ya no referidas al proceso productivo sino a servicios u otros. El trabajo que realizaba el actor era el propio, necesario e indispensable para el funcionamiento de Sodexho, bajo la dirección de esta y que de ninguna manera pueden entenderse incorporados a la organización o dirección de la empresa principal, si es que este fuese la interpretación a seguir, toda vez que como el lo reconoció tenía a su cargo a lo menos nueve contratos, sería el régimen de subcontratación más disperso y con menos posibilidad de control de las empresas principales que uno pudiese imaginar. Luego necesario es concluir que menos podría cumplir tal requisito en aquella interpretación que exige el elemento locativo, toda vez que el actor, quedó asentado no se desempeñaba en las faenas de las respectivas empresas mineras, sino principalmente en las dependencias de su empleadora.
En razón de las reflexiones anteriores, necesario será en lo resolutivo reflejar la ausencia de este trabajo en régimen de subcontratación, siendo por lo mismo inconducente o al menos sobre abundante referirse a las alegaciones y a la prueba destinada a establecer cual sería el tipo de responsabilidad que hubiese podido proceder y al periodo por el cual se podría haber hecho exigible.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 21, 22, 34, 35, 41, 42, 44, 54 a 58, 67, 153, 154, 156, 160 N° 7, 161, 162, 163, 168, 172, 173, 176, 178, 184, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462 del Código del Trabajo; se resuelve:
I.- Que se rechaza la demanda interpuesta por don Álvaro Hernán Mellado Cortés en contra de Anglo Américan Norte S.A, representada por don Carlos Flores Ibáñez y en consecuencia se declara:
A.- Que don Álvaro Hernán Mellado Cortés no prestó servicios en régimen de subcontratación para Anglo Américan Norte S.A.
B.- Que Anglo Américan Norte S.A., consecuentemente nada adeuda al señor Mellado Cortés.
II.- Que se rechaza la demanda interpuesta por don Álvaro Hernán Mellado Cortés en contra de Lumina Copper Chile S.A., representada por don Nelson Pizarro Contador y en consecuencia se declara:
A.- Que don Álvaro Hernán Mellado Cortés no prestó servicios en régimen de subcontratación para Lumina Copper Chile S.A.
B.- Que Lumina Copper Chile S.A., consecuentemente nada adeuda al señor Mellado Cortés.
III.- Que se acoge parcialmente la acción de cobro por feriado interpuesta por don Álvaro Hernán Mellado Cortés en contra de su ex empleadora Sociedad Sodexho Servicios de Gestión S.A., representada legalmente por don Rodrigo Correa Nieto y, en consecuencia, se declara que esta última deberá pagar al señor Mellado Cortés la suma de $1.027.536 por concepto de catorce días corridos de feriado adeudado durante el año dos mil siete-dos mil ocho.
IV.- Que en lo restante se rechaza la demanda interpuesta por don Álvaro Hernán Mellado Cortés en contra de su ex empleadora Sociedad Sodexho Servicios de Gestión S.A., representada legalmente por don Rodrigo Correa Nieto y en consecuencia se declara:
A.- Que el despido efectuado por Sodexho Servicios de Gestión S.A. ha sido justificado y al haberse acreditado la causal legal invocada debe entenderse que no procede el pago de las indemnizaciones demandadas.
B.- Que no se adeudan entre las partes otras sumas por conceptos de feriado.
V.- Las sumas señaladas en el numeral tercero deberán ser pagadas debidamente reajustadas y con intereses.
VI.- En razón de no haber sido totalmente vencida en juicio no se condena en costas a la demandante.
Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario pasen los antecedentes a la unidad de cumplimiento ejecutivo del Tribunal.
Regístrese y comuníquese.
R.U.C. 09-4-0011472-K
R.I.T. O-79-2009
Dictada por don César Alexanders Torres Mesías, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó.
En Copiapó a veinticuatro de julio de dos mil nueve, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.