Santiago, tres de mayo de dos mil diez.
VISTOS:
PRIMERO: Que comparece KARIN SONIA ALVEAR PEREZ, empleada, domiciliada en calle Orleans N潞 3415, Comuna de Maip煤, quien interpone demanda en Procedimiento de Tutela Laboral, en contra de la empresa LA GRAN GUIA S.A., representada legalmente por don Carlos Villalobos Soto, ambos domiciliados en Avenida Los Conquistadores N潞 1700, piso 4°, Comuna de Providencia, a fin que el tribunal, acogiendo su demanda en lo principal, declare que sus derechos fundamentales han sido vulnerados y que su ex empleador ha incumplido gravemente las obligaciones que le impone el contrato, por lo que el auto despido se ajusta a derecho, solicitando el pago de la indemnizaci贸n sustitutiva de aviso previo, indemnizaci贸n por a帽os de servicios, esta 煤ltima con un recargo legal del 50%, la indemnizaci贸n contemplada en el inciso 3潞 del art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo, feriado legal y proporcional, todo con intereses, reajustes y costas.
SEGUNDO: Que la actora funda su demanda, en que ingres贸 a prestar servicios para la demandada con fecha 13 de febrero de 2006, como ejecutiva de ventas, percibiendo una remuneraci贸n de $948.098, al momento de auto despedirse. Indica que desde un hace un tiempo la demandada ven铆a cometiendo un sinn煤mero de abusos e incumplimientos contractuales que, a pesar que le fueron representados directamente, se mantuvieron en el tiempo, por lo que se vio obligada a recurrir a la Inspecci贸n del Trabajo a denunciar tales situaciones, resultando que se constataron las infracciones y se cursaron las multas respectivas. Los referidos incumplimientos en que ha incurrido la demandada, constituyen actos atentatorios a sus derechos laborales, lo que llev贸 a que tomara la decisi贸n con fecha 30 de diciembre de 2009, de hacer uso de la facultad contenida en el art铆culo 171 del C贸digo del Trabajo, procediendo a poner t茅rmino a la relaci贸n laboral que la un铆a con la demandada, por haber incurrido esta 煤ltima en la causal contemplada en el art铆culo 160 N° 7 del C贸digo del ramo, fundando dicha causal en los siguientes hechos:
1) “No se declar贸 y pag贸 铆ntegramente las cotizaciones previsionales del seguro de cesant铆a por el per铆odo enero 2008, a abril de 2009”.
2) “No se otorg贸 el feriado anual y haber acumulado m谩s de dos per铆odos de vacaciones”. En m谩s de alguna oportunidad solicit贸 tomarme vacaciones, a lo que la empresa se neg贸 constantemente, neg谩ndole un derecho establecido en la ley.
3) “Las diversas remuneraciones y premios que les ha prometido la empresa se pagan con desfases cuando menos un mes, o derechamente se disfrazan como adelantos de remuneraciones”. Esta situaci贸n origin贸, a modo de ejemplo, que en el mes de octubre del presente a帽o, la empresa le entregara tres liquidaciones de remuneraciones distintas y el pago del bono adicional.
4) “Como un castigo por reclamar derechos o tomar licencia m茅dica, a vuelta de ella, el 27 de octubre del a帽o reci茅n pasado, la empresa retir贸 toda la cartera de clientes que ha venido trabajando por a帽os (denominados “cargos” al interior de la empresa) y, los reemplaz贸 por una serie de eventuales clientes (en realidad muchos de ellos sacados de base de datos sin filtro alguno, muchos con domicilio cambiado, que no ha tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado, que no ah tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado de rubro o que simplemente ha fallecido).” Lo que implica no solamente que es necesario volver a formar una nueva clientela (lo que puede durar meses o a帽os), sino que derechamente las remuneraciones bajaran considerablemente. La 煤ltima de estas situaciones ocurri贸 a fines de octubre del presente a帽o, debiendo sufrir noviembre y diciembre con los efectos remuneratorios de ello.
Respecto de este 煤ltimo incumplimiento, nuestro ordenamiento constitucional, reconoce como valor supremo el principio de igualdad, tanto en el art铆culo 1°, como en el art铆culo 19 N° 2, principio inspirador y modelador de nuestra convivencia que ha sido recepcionado en el 谩mbito laboral a trav茅s de la configuraci贸n del derecho fundamental a la no discriminaci贸n. Por su parte el art铆culo 19 N° 16, inciso tercero, dispone que “Se proh铆be cualquiera discriminaci贸n que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o l铆mites de edad para determinados casos”.
En el art铆culo 2° del C贸digo del Trabajo, se establece que “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminaci贸n”. De esta manera, nuestro sistema jur铆dico configura un tratamiento del derecho a la no discriminaci贸n en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro pa铆s debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminaci贸n en el empleo y ocupaci贸n, de 1958 de la OIT y la Declaraci贸n de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998.
De esta forma, de conformidad a las normas constitucionales y en particular al inciso 1° del art铆culo 5° del C贸digo del Trabajo, los derechos fundamentales act煤an en nuestro ordenamiento jur铆dico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la “ciudadan铆a en la empresa”.
Alega que tal es la situaci贸n vivida tras ser discriminada, tras tomar licencia m茅dica.
En forma subsidiaria, para el caso en que se rechace la demanda por tutela laboral, solicita tener por interpuesta demanda por despido indirecto y cobro de prestaciones, en base a las mismas consideraciones de hecho reci茅n expuestas.
TERCERO: Que la demandada contest贸 la demanda, solicitando su rechazo con costas, oponiendo en lo principal excepci贸n de caducidad de la acci贸n de tutela laboral y de falta de legitimaci贸n activa para demandar, las fueron rechazadas en la audiencia preparatoria.
En subsidio, contest贸 la demanda, alegando que el libelo es inepto, ya que de su lectura no se logra determinar si la acci贸n de tutela intentada es aquella del art铆culo 486 o 489, ambos del C贸digo del Trabajo, lo que limita su derecho a defensa.
En cuanto a los hechos invocados en la demanda, alega que:
1.- Las cotizaciones previsionales de la actora se encuentran pagadas oportunamente.
2.- Hace presente que la actora no menciona los per铆odos de feriados alegados, sin perjuicio de lo cual, alega que la demandante en el mes de octubre de 2009, hizo uso de una parte de su feriado legal (entre los d铆as 05 y 09), por lo que sus alegaciones carecen de sentido. Controvierte el hecho de haberle negado el uso del feriado legal a la trabajadora, sino que este se encontraba programado para el mes de diciembre de 2009 y, habiendo presentado una licencia m茅dica, esta suspendi贸 sus efectos.
3.- En cuanto al no pago oportuno de remuneraciones y premios, niega cualquier alegaci贸n respecto de aquello, ya que todas las prestaciones derivadas del contrato de trabajo, le fueron pagadas integra y oportunamente, prueba de lo anterior, es que en el libelo no se demanda ninguna prestaci贸n generada por ese motivo.
4.- En cuanto al supuesto retiro de la cartera de clientes, explica que iniciada la campa帽a en el mes de noviembre de cada a帽o, la empresa asigna los “cargos” o “carteras” al vendedor que tuvo a su cargo un determinado cliente en la campa帽a anterior. Ahora bien, en el caso que el vendedor no renueva al cliente en un per铆odo de 60 d铆as contados desde su asignaci贸n, se le retira la “cartera” o “cargo”.
En el evento de existir licencias m茅dicas por m谩s de tres d铆as, el jefe de ventas debe reasignar dicha “cartera” o “cargo” a otro vendedor, dentro de su mismo equipo, lo anterior para no correr el riesgo de no renovaci贸n de la venta por no gesti贸n, evitando de esta manera los perjuicios que la ausencia del trabajador por causas justificadas puedan causar al interior de la empresa.
En el caso de la demandante, esta hizo uso de licencia m茅dica en el mes de octubre de 2009, por 11 d铆as, lo que motiv贸 la decisi贸n de retirar su “cartera” o “cargo”, en consideraci贸n a los fundamentos reci茅n expuestos, lo que constituye una pol铆tica general de la empresa, por tanto, su aplicaci贸n en el caso de la actora, no constituye desde ninguna 贸ptica una discriminaci贸n por haber hecho uso de licencia m茅dica o por haber reclamado sus derechos, los que por cierto no menciona en ninguna parte de su demanda, por lo que la empresa no ha realizado acto alguno que justifique el auto despido realizado por la actora, ni menos ha incurrido de manera alguna una vulneraci贸n a los derechos fundamentales garantizados por la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y textos legales.
Asimismo, indica que en cuanto a la garant铆a contemplada en el art铆culo 19 N° 1 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, precisa que el legislador limita o restringe su aplicaci贸n a actos cometidos durante la relaci贸n laboral, situaci贸n que en la especie no se verifica, toda vez que la acci贸n interpuesta por la actora se funda en lo dispuesto en el art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo, norma que tutela las vulneraciones producidas con ocasi贸n del despido y no durante la relaci贸n laboral, por lo que al existir un error de planteamiento de la acci贸n, esta debe ser rechazada. Sin perjuicio de lo anterior, alega que la sola menci贸n de la garant铆a supuestamente vulnerada no basta, sino que debe ir acompa帽ada de hechos que constituyan indicios suficientes que sirvan de nexo y de cuenta de las consecuencias que tuvieron en la actora, lo mismo reitera en cuanto a la garant铆a del art铆culo 19 N° 4.
En cuanto a la garant铆a contemplada en el art铆culo 19 N° 2, se帽ala que debe ser rechazada de plano, ya que el art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, no la menciona entre las garant铆as protegidas por el procedimiento de tutela laboral.
En cuanto a la garant铆a del art铆culo 19 N° 16, supuestamente vulnerada, cabe hacer presente que el art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, limita dicha garant铆a a lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elecci贸n y a lo establecido en el inciso 4°, cuando aquellos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, por lo que de la lectura de la demanda, queda de manifiesto que la acci贸n de tutela deducida por la actora, dice relaci贸n con el art铆culo 489 y no con el 486 del mismo C贸digo, por lo que tambi茅n debe rechazarse, sin perjuicio, reitera que no se explic贸 de qu茅 forma se ve铆a vulnerada.
Reitera los fundamentos de hecho ya se帽alados, al momento de contestar la demanda por despido indirecto, agregando que en lo referido al pago de las remuneraciones referidas al mes de octubre de 2009, la actora se帽al贸 que se le extendieron tres liquidaciones, lo que se explica ya que se liquid贸 en ese mes un bono pactado entre las partes, por lo que no resulta l贸gico imputarle mala fe.
Por 煤ltimo controvierte el monto de la remuneraci贸n alegada en el libelo y, el hecho de poder interponer la demandante una acci贸n de tutela laboral habiendo hecho uso de la acci贸n de despido indirecto, ya que la norma del art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo, contempla s贸lo en el caso de un despido.
CUARTO: Que llamadas las partes a conciliaci贸n, 茅sta se produjo en forma parcial, pagando la demandada a la demandante la suma de $1.225.503, correspondiente a una anualidad y el feriado proporcional reclamado.
Asimismo, en la audiencia preparatoria, se establecieron como hechos no controvertidos los siguientes:
1.- Ingreso de la trabajadora a prestar servicios con fecha 13/02/2006.
2.- En el cargo que se desempe帽aba era: Ejecutiva de Ventas.
3.- T茅rmino de los servicios se produce el d铆a 30/12/2009.
4.- La causa invocada por la trabajadora 160 N° 7 del C贸digo del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, se procedi贸 a recibir la causa a prueba, fijando los siguientes hechos a probar:
1.- Efectividad que la trabajadora comunic贸 a su empleador el despido indirecto invocado para poner t茅rmino a los servicios laborales entre ambas partes. Formalidades de dicha comunicaci贸n.
2.- Efectividad de haber incurrido la demandada en las conductas se帽aladas por la trabajadora en la demanda de autos como vulnerativas de sus derechos fundamentales, especialmente como actos de discriminaci贸n y acoso laboral.
3.- Efectividad que la empresa demandada ha pagado 铆ntegramente las cotizaciones de seguridad social, en especial seguro de cesant铆a, entre los meses de enero de 2008 a abril de 2009.
4.- Monto de la remuneraci贸n pactada y efectivamente recibida por la actora.
QUINTO: Que respecto de la acci贸n de tutela laboral deducida por la actora en lo principal de su demanda, fundada en la vulneraci贸n de garant铆as fundamentales con ocasi贸n del despido indirecto, en virtud del cual puso t茅rmino al contrato de trabajo que la un铆a con su ex empleadora, la demandada al evacuar el tr谩mite de la contestaci贸n aleg贸 la improcedencia de esta acci贸n, respecto de lo cual cabe tener presente que esta sentenciadora, estima que resulta procedente invocar la acci贸n cautelar de tutela laboral con ocasi贸n de una demanda por despido indirecto, teniendo presente para ello, que el hecho que en el art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo se mencione como requisito de tal acci贸n que se haya producido un “despido”, lo que para gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, llevar铆a a desechar de inmediato la procedencia de la presente acci贸n de tutela laboral, en el caso que se trate de un despido indirecto, resulta contrario a lo que estima esta juez, dado que si bien, no se hizo referencia en la norma legal reci茅n citada a la figura del despido indirecto en forma expresa, esta referencia que efect煤a al despido, no debe ser interpretada en forma restrictiva al acto unilateral ejercido por el empleador en que pone t茅rmino al contrato de trabajo de un trabajador en particular, en virtud de alguna de las causales legales que se contemplan, ya que esta referencia a la palabra “despido”, debe ser entendida en t茅rminos amplios, en el sentido de que tambi茅n comprende la “acci贸n de despido indirecto”, el que puede ser definido como un tipo de despido, establecido por el legislador, para el caso en que un trabajador se ve obligado a poner t茅rmino a su contrato de trabajo, en virtud de incumplimientos de parte de su empleador a obligaciones que resultan ser esenciales en toda relaci贸n laboral, debiendo tenerse presente, que se trata de la fuente laboral del trabajador, de la cual obtiene los recursos para su mantenci贸n y, eventualmente de su familia, por lo que tales incumplimientos son de tal entidad que resulta atendible la necesidad de terminar la relaci贸n laboral.
SEXTO: Que ahora bien, habi茅ndose dejado establecido en el motivo precedente, que resulta compatible la acci贸n de tutela laboral con la de un despido indirecto de un trabajador, este tribunal se har谩 cargo de la acci贸n propiamente tal deducida por la v铆a de la tutela laboral en el caso de autos, dado que de la lectura del libelo queda claro que la parte demandante (trabajadora) efect煤a una limitada relaci贸n de los hechos en que funda la supuesta vulneraci贸n de garant铆as fundamentales alegadas, lo que lleva en definitiva a que sea incompleta la demanda en ese sentido, sin explicar de manera exacta la forma en que habr铆an sido vulnerados las garant铆as alegadas en relaci贸n a los incumplimientos que alega en que habr铆a incurrido la demandada.
Sin perjuicio de lo anterior, esta juez tiene presente que en el petitorio de la demanda principal se solicita “acoger la demanda a tramitaci贸n y en definitiva declarar que se han vulnerado sus derechos fundamentales, que el empleador ha incumplido gravemente las obligaciones que impone el contrato y, que en consecuencia el auto despido se ajusta a derecho …”, haci茅ndose referencia s贸lo al solicitar el pago de la indemnizaci贸n correspondiente a la norma contemplada en el art铆culo 489 del C贸digo del Trabajo, la que se refiere a la acci贸n de tutela laboral que se produce con ocasi贸n del despido de un trabajador o en este caso, en particular, con la decisi贸n de un trabajador de poner t茅rmino a sus servicios por incumplimientos graves de su empleador. En este sentido, si bien fue opuesta excepci贸n de caducidad por la demandada, en su oportunidad, la que fue rechazada por el tribunal, fundada en que de la relaci贸n de hechos efectuada en el libelo no se lograba distinguir en base a que norma interpon铆a la acci贸n, si por la del art铆culo 485 o la del 489 del C贸digo del Ramo, esta sentenciadora quiere dejar establecido, ya que fue alegado tambi茅n como fundamento de fondo, que entiende que la acci贸n de tutela se deduce en virtud de la acci贸n contemplada en el art铆culo 489 del mismo cuerpo legal, esto es, “con ocasi贸n del auto despido”, como se indic贸 en el motivo precedente, en virtud de la cual el trabajador denuncia cuatro supuestos incumplimientos graves en que incurri贸 su ex empleador en el 煤ltimo per铆odo de trabajo, los cuales habr铆an llevado a tomar la decisi贸n de poner t茅rmino a su contrato y, habr铆an afectado las garant铆as constitucionales alegadas en el libelo.
SEPTIMO: Que habiendo quedado establecido la acci贸n en virtud de la cual recurre la actora, cabe se帽alar que en su libelo en la parte de la referencia a las citas legales, menciona como garant铆as vulneradas las contempladas en el art铆culo 19 N° 1, 2, 4 y 16 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica. En primer lugar, esta juez, quiere dejar sentado que la garant铆a del art铆culo 19 N° 2 reci茅n citada, tal como lo aleg贸 la demandada al contestar el libelo, no se encuentra considerada en el art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, como una de las garant铆as protegidas por el nuevo procedimiento de tutela laboral, por lo que desde ya, se rechazar谩 la acci贸n en virtud de cualquier alegaci贸n referida a la garant铆a reci茅n citada. Igual situaci贸n ocurre con la menci贸n que se hace al inciso tercero del art铆culo 19 N° 16 de nuestra Carta Fundamental, dado que tampoco se encuentra garantizada a trav茅s del procedimiento de autos, de acuerdo a lo contemplado en el art铆culo 485 citado, ya que en esta 煤ltima s贸lo se aplica respecto de cuestiones suscitadas en la relaci贸n laboral por aplicaci贸n de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales consagradas en este caso en el art铆culo 19 N° 16, s贸lo en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre acceso y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, por lo que tambi茅n se rechazar谩 la invocaci贸n de la referida garant铆a.
Que ahora bien, en cuanto a la garant铆a contemplada en el N° 4 del citado art铆culo 19, esta s贸lo fue citada en la referencia a las normas legales en la demanda, sin hacer una exposici贸n la demandante del porque entiende que habr铆a sido vulnerada por su empleador, sin perjuicio de considerar esta juez, que a la luz de los incumplimientos alegados en que habr铆a supuestamente incurrido el empleador, no dicen relaci贸n alguna con el “respeto y protecci贸n a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”, por lo que tambi茅n se proceder谩 a su rechazo.
Respecto de la garant铆a invocada como supuestamente vulnerada tanto en el cuerpo de la demanda, como en las citas legales, relativa al inciso 1° del art铆culo 19, tantas veces citado, si bien se encuentra amparado en el art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, de la lectura que efect煤a esta juez del escrito de demanda, no logra determinar de qu茅 forma habr铆a sido supuestamente vulnerado por el accionar de la demandada, dado que de manera alguna explica la forma en que se habr铆a producido ni menos las consecuencias de la vulneraci贸n a la referida garant铆a, sino que m谩s bien, la relaciona con el principio de no discriminaci贸n protegido por la normativa laboral, por lo que estimando que resulta infundada la alegaci贸n, tambi茅n se proceder谩 a su rechazo.
OCTAVO: Que luego de descartar la gran parte de las garant铆as constitucionales alegadas en el libelo como vulneradas por la recurrente, este tribunal concluye que la garant铆a alegada en la demanda corresponde al derecho de no discriminaci贸n, contemplado en el art铆culo 2° del C贸digo del Trabajo y, amparado en la acci贸n de tutela laboral, en el inciso 2° del citado art铆culo 485, el que indica que “Tambi茅n se aplicar谩 este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el art铆culo 2° de este C贸digo, con excepci贸n de los contemplados en su inciso sexto”.
De la demanda se desprende que la vulneraci贸n alegada se refiere 煤nicamente al hecho referido como uno de los incumplimientos graves en que habr铆a incurrido la demandada a las obligaciones que le impone el contrato, descrito en la comunicaci贸n de auto despido y en la demanda, individualizado en el N° 4, referido a la situaci贸n del cambio de cartera de clientes denominados “cargos”, que habr铆a efectuado la demandada respecto de la actora el d铆a 27 de octubre de 2009, cuando regres贸 de una licencia m茅dica y por haber reclamado de derechos, reemplazando a estos clientes antiguos por una serie de clientes eventuales, muchos de ellos incluso con informaci贸n err贸nea en sus datos, lo que imposibilitaba o dificultaba su ubicaci贸n, lo que caus贸 derechamente la disminuci贸n de su remuneraci贸n.
NOVENO: Que no existi贸 controversia entre las partes en cuanto al hecho de que efectivamente la demandada habr铆a efectuado el retiro de la cartera de clientes denominados “cargos” de la trabajadora en el per铆odo indicado, la controversia radica en los motivos alegados por cada una de las partes para proceder la ex empleadora a tal actuar, para lo cual resulta determinante la prueba testimonial y confesional rendida por ambas partes durante la audiencia de juicio.
Al efecto la parte demandante solicit贸 la absoluci贸n de posiciones del representante legal de la demandada, don Carlos Villalobos Soto, quien indic贸 que se desempe帽a como Gerente de Administraci贸n y Finanzas, quien explic贸 que la empresa demandada se dedica a la publicaci贸n de avisos en las p谩ginas amarillas, desempe帽谩ndose la demandante como ejecutiva de ventas, fundamentalmente en terreno. Asimismo, explic贸 que la gu铆a se cierra comercialmente en el mes de septiembre o a m谩s tardar en octubre de cada a帽o, por lo que a partir del mes siguiente se comienza la venta para la gu铆a del a帽o siguiente, entreg谩ndose normalmente la renovaci贸n de cargos al mismo vendedor, pero va a depender del porcentaje de renovaci贸n.
Al respecto explic贸 que los “cargos” corresponden a clientes de la gu铆a del a帽o anterior o incluso de un mayor per铆odo, aclarando que los clientes pertenecen a la empresa y no a los vendedores. En la pr谩ctica ocurre que un vendedor que le vende a un “cargo”, debe preocuparse del cliente. Explic贸 tambi茅n que existen los clientes nuevos o “fichas”, los que en su 90% aproximadamente corresponden a la base de datos clientes nuevos que le entrega la empresa a cada vendedor, para lo cual requieren hacer al menos 3 o 4 visitas para lograr que contraten el servicio, incentivando m谩s la empresa estos 煤ltimos, ya que les interesa que el negocio crezca, por lo que obviamente si un vendedor vende s贸lo “cargos su remuneraci贸n se va a ver afectada, debe necesariamente complementarla con “fichas”.
Respecto de la modificaci贸n de cartera de clientes antiguos o “cargos”, explica que ello se produce por la renovaci贸n del vendedor o bien cuando un vendedor se encuentra con licencia m茅dica con m谩s de tres d铆as se les retira, ya que deben atender a los clientes antiguos en los mismos meses en que contrataron el per铆odo anterior, porque se trata de una pr谩ctica de la industria, sin perjuicio de lo cual aclara que cuando hablan de quitarles “cargos”, es s贸lo por el per铆odo que tiene que visitar, ya que cada mes se le van asignando la cartera de clientes (cargos) a cada vendedor, por lo que si toma licencia s贸lo se le quita la cartera de clientes de ese mes e incluso por menos tiempo, pero no puede precisar los per铆odos, ya que no es su 谩rea.
DECIMO: Que asimismo, la parte demandante present贸 la declaraci贸n de dos testigos, Patricio Gonz谩lez Ram铆rez y Carmen Gloria Piazza Arriagada, quienes se desempe帽an o desempe帽aron como ejecutivos de ventas para la demandada, al igual que la actora, desde 2005 y desde el a帽o 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, respectivamente.
El primer testigo Gonz谩lez Ram铆rez, adem谩s se desempe帽a como Presidente del Sindicato desde el a帽o 2006, quien indic贸 que los “cargos” son los clientes que cada ejecutivo de venta busc贸 y lo llev贸 a la empresa, por lo que permanece en su cartera, por su parte las fichas son los nuevos y potenciales clientes, los cuales son entregados por la empresa al vendedor. La diferencia entre ambos radica en que el “cargo” es un cliente seguro, ya que existe un porcentaje de renovaci贸n del 80%, en cambio, el cliente “ficha” no tiene ese nivel de seguridad, adem谩s en el primer caso, el porcentaje de comisi贸n es mayor y, aumenta si se logra adem谩s que contrate un nuevo producto asociado a la gu铆a.
Critica el sistema de entrega de la empresa de los nuevos clientes, ya que han entregado datos de clientes fallecidos o con direcciones incorrectas, precisando que no sabe si la empresa tiene un departamento a cargo de la actualizaci贸n de los datos.
Asimismo, declar贸 que es frecuente que existan cambios de cartera de clientes por la empresa, como castigos, cuando el trabajador se ha negado a firmar un anexo de contrato de trabajo. Incluso el testigo se帽ala que la actora tuvo que salir de vacaciones “obligadas” en septiembre de 2009, por acumulaci贸n de dos o tres per铆odos y, cuando regres贸 le quitaron todos sus cargos. Indica eso s铆 que es normal que la empresa efect煤e el negocio en el mismo per铆odo anterior, pero a la demandante le quitaron incluso la cartera de clientes a futuro, cuando hizo uso de licencia m茅dica, como un mes, no recordando la fecha de esta con exactitud, siendo normal que a los trabajadores los castiguen si toman licencias m茅dicas. Hizo presente que en su contrato de trabajo se indica que si toma licencia m茅dica le quitan la cartera de cliente, pero exhibido que le fue el contrato de trabajo de la actora, no encontr贸 la misma cl谩usula.
Por su parte la segunda testigo Piazza Arriagada, se帽ala que los clientes “cargos”, son los que han trabajado por la propia empresa o por el propio vendedor, en cambio, los “fichas” son los que nunca han contratado. Los primeros se trabajan a帽o a a帽o y, va a depender de si se mantiene la cartera de clientes, si va a ser atendido por el mismo vendedor. Sin perjuicio de lo cual explica que su importancia radica en que le permiten el sueldo, porque como ejecutiva crea una cartera o piso, ya que el porcentaje de renovaci贸n es del 70% a 80%, en su caso y, efectivamente estos se tienen que renovar en el mismo per铆odo de contrataci贸n anterior, ya que la campa帽a de p谩ginas amarillas, dura entre enero a septiembre de cada a帽o, los otros meses se venden otros productos.
Asimismo, indic贸 que en la empresa demandada se quitan las carteras de clientes por castigo, por lo que no se pueden enfermar. En su caso particular, en una oportunidad, se enferm贸 y le quitaron la cartera de clientes de tres meses m谩s, siendo que sali贸 por una semana con licencia, incluso en otros casos se han quitado clientes por m谩s per铆odos. El perjuicio que sufri贸 fue que le entregaron una cartera de clientes con “fichas”, que inclu铆an a personas fallecidas o con direcciones malas, teniendo conocimiento que la empresa tiene un departamento encargado de actualizar los datos, pero no sabe que ocurre con ello. Todo esto es una pr谩ctica habitual de la empresa.
Al ser interrogada por el per铆odo en que habr铆a hecho uso de licencia m茅dica la demandante contest贸 que cree que fue en septiembre u octubre de 2009, una o dos semanas, dejando constancia el tribunal en el registro de audio que al momento de contestar la demandante se encontraba sentada al lado de su abogado y le hizo un gesto de afirmaci贸n a la testigo en cuanto a la informaci贸n que entregaba al tribunal.
Por 煤ltimo se帽al贸 que la actora le coment贸 que la perjudicaron porque le quitaron la cartera de clientes, no sabe por cual per铆odo, s铆 sabe que lo m铆nimo es un mes, pero las fichas entregadas no le iban a servir para alcanzar su remuneraci贸n.
UNDECIMO: Que por su parte la demandada tambi茅n present贸 dos testigos, Luis Jorquera Fuentes y Mar铆a Elena Ravanal Delgado, quienes se desempe帽an para la demandada como Jefe de Ventas de Empresas Corporativas hace tres a帽os y como analista comercial hace 18 a帽os, respectivamente.
El primero indic贸 que tiene a su cargo a un grupo de seis vendedores, nunca fue supervisor directo de la demandante, ya que los grupos de vendedores se dividen en grupos de empresas que ven a las Pymes, grupo de grandes empresas que atienden a las medianas empresas y el grupo corporativos que atiende a las grandes empresas, desempe帽谩ndose la actora en el primero y el testigo en el tercero. Asimismo, indica que no existen diferencias entre vendedores de un grupo distinto, salvo por el tipo de empresa que atiende, los que son asignados por la empresa. Asimismo, se帽al贸 que la campa帽a dura entre noviembre a septiembre de cada a帽o, por lo que en el mes de octubre se informa la meta de ese a帽o.
Precisa que la cartera de clientes no depende del vendedor, sino que del jefe del grupo, ya que se asigna cargo o ficha, en todo caso, generalmente se respeta que cada vendedor renueve el cargo, salvo que el vendedor tenga licencia m茅dica o no se encuentre, ya que las visitas para lograr la renovaci贸n del contrato se debe realizar a m谩s tardar treinta d铆as de la contrataci贸n del a帽o anterior. En su caso particular reasigna cargos y deja fichas, cuando ocurren estas situaciones y reasigna todo el mes, desconoce si han existido casos en que le haya retirado la cartera a futuro, en su caso, nunca lo ha hecho. Cuando es contrainterrogado por la parte demandante, aclara que la reasignaci贸n de la cartera mensual, es independiente del n煤mero de d铆as de licencia, queda a criterio del jefe, 茅l lo hace en base a las necesidades del cliente, por lo que es posible que reasigne toda su cartera, pero nunca se ha utilizado como un medio de sanci贸n hacia los trabajadores.
Por su parte la segunda testigo Ravanal Delgado, declar贸 que como analista comercial se encuentra a cargo de la administraci贸n de la cartera de clientes de la empresa y la entrega a cada vendedor, lo que realiza hace tres a帽os. Indica que a principios de noviembre de cada a帽o se decide que cartera va a atender cada vendedor, cuando habla de cartera se refiere a “fichas”, clientes nuevos, ya que los “cargos” se asignan con 30 d铆as de anticipaci贸n de la fecha de vencimiento del contrato respectivo y, si no logra la renovaci贸n se le retira, lo mismo ocurre por una ausencia prolongada de alg煤n vendedor, ya sea por licencia o vacaciones, lo que es necesario ya que llegada la fecha de vencimiento del contrato anterior, los servicios autom谩ticamente se caen, si no han sido renovados, entiende que el porcentaje promedio de renovaci贸n de cargos se acerca a un 66%. Cuando un vendedor vuelve de una licencia se le entrega una nueva cartera, ya que se reparten los cargos, ya que se retira s贸lo la cartera de estos 煤ltimos por una semana de licencia, no deber铆a retirarse por un per铆odo mayor, ni menos a futuro, salvo que tenga un promedio muy bajo de productividad.
Hace presente que revisando los an谩lisis, se ha dado cuenta que existen vendedores a los cuales no se les ha rotado la cartera de clientes, a pesar de que ha tenido un bajo promedio de renovaci贸n. En el caso de la demandante estuvo en dos per铆odos distintos con licencia m茅dica y, cuando volvi贸 en diciembre de 2009 y, el Gerente de Ventas le pidi贸 a la testigo que le entregara una cartera de fichas a la actora, porque los cargos van cayendo diariamente al ejecutivo y es el Gerente de Ventas o el Jefe de Grupo quien decide cambi谩rselo. En septiembre u octubre de 2009, cuando tambi茅n estuvo con licencia la demandante, no se le pidi贸 a la testigo que le cambiara cartera, porque estaban con cierre de campa帽a.
Precisa que el retiro de cartera de cargos se ha aplicado por la empresa como sanci贸n al incumplimiento del trabajador en sus labores, lo que se conversa previamente con este 煤ltimo.
DUODECIMO: Que por otra parte, la demandante incorpor贸 como prueba documental, el original de su contrato de trabajo, en el cual en su cl谩usula tercera establece las obligaciones de la misma como ejecutiva de ventas, de las que se desprende que debe informar diariamente a su empleador de las visitas realizadas a los distintos clientes, adem谩s de promover y vender los productos que comercializa la empresa, de acuerdo a las instrucciones otorgadas por su empleador y a lo indicado en la carpeta de negocios, atender cordialmente a los clientes, atendiendo sus reclamos o sugerencias, sin hacer referencia en ninguna cl谩usula a la ya citada tantas veces “cartera de clientes”, que la actora reclama que tendr铆a una especie de “derecho de propiedad” sobre los mismos.
Asimismo, incorpor贸 dos informes de fiscalizaciones efectuadas por la Inspecci贸n del Trabajo de Providencia con fechas 27 y 28 de noviembre de 2009, a petici贸n del Sindicato de la empresa demandada y de la propia actora, respectivamente, documentos que tambi茅n fueron remitidos por la Instituci贸n administrativa, los que dan cuenta que en ninguna de las dos oportunidades se curs贸 infracci贸n por el tema del cambio de cartera, en la primera se indic贸 “Respecto a la cartera de clientes no se constataron infracciones, ya que la empresa es quien tiene la facultad de administraci贸n para determinar a qui茅n y a cuantos clientes asigna” y en la segunda visita se se帽al贸 lo siguiente “Efectuada la fiscalizaci贸n respecto de la materia no otorgar trabajo y/o suspender labores, no se constat贸 infracci贸n, se constat贸 que la trabajadora denunciante se帽ora Karin Alvear P茅rez (la demandante), se encuentra trabajando como ejecutiva de ventas, no obstante hab茅rsele reasignado su cartera de clientes, en especial los denominados “cargos”, por lo anterior, no se sancion贸”.
DECIMO TERCERO: Que luego de haber descrito toda la prueba rendida por las partes respecto del incumplimiento denunciado por la actora de parte de su empleador, referido al retiro del cambio de clientes “cargos”, por haber hecho uso de licencia m茅dica, lo que habr铆a vulnerado la garant铆a contemplada en el inciso segundo del art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, referido al principio de no discriminaci贸n, cabe tener presente en primer lugar que la actora no precisa ni en la demanda ni en la carta de auto despido incorporada en la audiencia de juicio, cual habr铆a sido el per铆odo en que habr铆a hecho uso de licencia m茅dica y que habr铆a llevado a la demandada a sancionarla con el retiro de su cartera, s贸lo se indica que este 煤ltimo hecho se produjo el d铆a 27 de octubre de 2009.
Que al efecto, esta juez estima, luego de haber analizado las pruebas rendidas, que la prueba testimonial de ambas partes resulta conteste entre s铆, incluso con la prueba confesional rendida por el representante legal de la empresa, en cuanto a concluir que el negocio en que se desarrolla el giro de la empresa demandada se refiere principalmente a la venta del servicio de publicaci贸n en p谩ginas amarillas, del cual derivan otros servicios anexos al mismo, lo que lleva consigo que la gu铆a de cada a帽o se cierra aproximadamente en el mes de septiembre u octubre de cada a帽o, para a partir de esa fecha dar inicio a una nueva campa帽a y, as铆 sucesivamente, siendo en este punto donde se desarrolla la actividad de los ejecutivos de ventas, quienes al comenzar una nueva campa帽a deben comenzar a visitar tanto a los antiguos como a los nuevos clientes para lograr que renueven el contrato, en el caso de los primeros o contraten por primera vez, en el caso de los segundos.
En el caso de los primeros, denominados “cargos”, qued贸 claro, en virtud de la prueba testimonial y confesional rendidas, que resulta de vital importancia para el desarrollo del giro comercial, porque se trata de una pr谩ctica en esa industria, que los contratos que provengan del a帽o anterior o de varios anteriores, se renueven en el mismo mes en que fueron contratados con anterioridad, ya que tal como lo explic贸 en forma muy clara la segunda testigo presentada por la demandada, la se帽ora Mar铆a Elena Ravanal Delgado, quien se帽al贸 que la importancia de lo anterior radicaba en que si no se renueva ese mismo mes, caen autom谩ticamente los servicios contratados, por lo que esta juez otorga pleno valor a la declaraci贸n de los testigos en relaci贸n a estos hechos en los cuales se han encontrado contestes.
DECIMO CUARTO: Que ahora bien, respecto del punto en conflicto entre las partes, referido al derecho o no que tiene la demandada a retirar una cartera de clientes de un determinado vendedor, cabe tener presente que esta juez a la luz de lo alegado por la actora y por sus dos testigos, no concuerda con los mismos, en cuanto a que tendr铆an una especie de propiedad respecto de los clientes denominados “cargos”, en cuanto al hecho de haber logrado que contrataran con la empresa, se le deber铆a mantener por esta 煤ltima a todo evento su condici贸n de ejecutivo de venta de ese negocio, ya que de acuerdo a lo se帽alado en el motivo anterior, qued贸 en evidencia que la empresa no puede esperar a que un trabajador haga uso de licencia m茅dica por un determinado tiempo y, espere a que regrese, sin tener la certeza de la fecha de su regreso o si va a extender la misma, ya que como se dijo se arriesga a perder la renovaci贸n del contrato o a dejar al cliente sin los servicios para los cuales los contrat贸 (por su suspensi贸n autom谩tica).
Sin perjuicio de lo anterior, esta juez cree que lo grave podr铆a producirse en cuanto a que se efectuara este retiro de cartera de clientes a futuro, es decir, m谩s all谩 del per铆odo en que dur贸 la licencia m茅dica respectiva o un mes, como lo se帽al贸 el primer testigo de la demandada, el se帽or Luis Jorquera Fuentes, ya que ello, si que no tendr铆a alguna explicaci贸n razonable y no concordar铆a con la mencionada en el motivo anterior, pero en este caso, no se logra determinar esta 煤ltima situaci贸n planteada, ya que la demandante, tanto en su escrito de demanda como en la carta de auto despido no precis贸 de manera concreta que cartera de clientes denominados “cargos” le habr铆a sido retirada por la demandada, s贸lo se limit贸 a se帽alar en forma gen茅rica que “le quit贸 toda la cartera de clientes que he venido trabajando por a帽os”, lo que a todas luces resulta insuficiente a la luz de los declarado por todos los testigos, en cuanto a que se efect煤an retiros de carteras por el per铆odo de la licencia o por un mes, seg煤n los testigos de la demandada o por mayor tiempo, seg煤n los dichos de los testigos presentados por la demandante.
Respecto de la declaraci贸n rendida por los testigos de la demandante, cabe tener presente que a juicio de este tribunal, estas resultaron ser imprecisas en datos que resultaban fundamentales para otorgar la credibilidad suficiente a cada testigo, en virtud de las acusaciones que efectuaban respecto de la demandada con la situaci贸n particular de la demandante, ya que el primer testigo, el se帽or Patricio Gonz谩lez Ram铆rez, no supo precisar la fecha en que habr铆a hecho uso de licencia m茅dica la trabajadora, s贸lo sab铆a que habr铆a sido como un mes y, antes de eso, declar贸 que la actora estuvo de vacaciones en septiembre de 2009 y cuando regres贸 a finales de ese mes le quitaron toda la cartera y en el caso de la segunda testigo, do帽a Carmen Gloria Piazza Arriagada, esta se refiri贸 a su situaci贸n particular, pero declar贸 con dudas respecto del per铆odo en que la demandante hizo uso de licencias m茅dicas, contestando que fue en septiembre u octubre de 2009, una o dos semanas, respuesta respecto de la cual este tribunal dejo sentado en el registro de audio, que hab铆a sido respondida observando a la actora, quien le hizo un gesto de afirmaci贸n, por lo que esta juez no otorgar谩 valor probatorio a sus declaraciones al no contener precisi贸n en las mismas y haber sido otorgada en este 煤ltimo caso, con ayuda de la propia parte.
DECIMO QUINTO: Que teniendo presente los fundamentos expuestos en los motivos precedentes, esta juez llega a la convicci贸n en cuanto a que no habr铆a existido vulneraci贸n por parte de la empresa demandada a la garant铆a de no discriminaci贸n, contemplada en el inciso 2° del art铆culo 485 del C贸digo del Trabajo, ya que de acuerdo al m茅rito de la prueba rendida ha quedado establecido que el ”retiro de cartera de clientes cargo”, denunciado por la actora como vulneratorio de la garant铆a reci茅n citada, se trata de una pr谩ctica habitual en la empresa donde desempe帽贸 sus funciones la trabajadora desde el a帽o 2006, as铆 lo declararon tanto sus propios testigos como los de la demandada, incluso la testigo Piazza Arriagada, presentada por la actora declar贸 haber sufrido la misma situaci贸n, lo que lleva a esta sentenciadora a determinar que resulta imposible que se haya producido un “acto de discriminaci贸n” respecto de la actora, al haberle quitado la cartera de clientes cargo cuando volvi贸 de una licencia m茅dica que hizo uso, ya que se trata de una pol铆tica de la empresa el retirarlo y entregarlos a otros vendedores que se encuentren en ejercicio, lo que encuentra su explicaci贸n, que este tribunal, entiende justificada de tal decisi贸n, en el hecho que la industria de su giro comercial tiene la costumbre de renovar los contratos en el mismo mes en que se realiz贸 la contrataci贸n el a帽o anterior, por la suspensi贸n de los servicios que se puede llegar a producir de no realizarse en la fecha antes indicada.
Discriminatorio hubiera sido el hecho que s贸lo se hubiere producido el retiro de cartera respecto de la demandante, lo que ninguna de las partes aleg贸 y, de acuerdo a la prueba rendida, se tiene por acreditado que es una pol铆tica de la empresa su realizaci贸n, distinto es si se logr贸 acreditar que este retiro de clientes fue a futuro, por un per铆odo superior al que hizo uso de licencia m茅dica, lo que tiene importancia para determinar si existi贸 incumplimiento grave de parte de la demandada en relaci贸n a la acci贸n de auto despido demandado, pero no tiene relevancia para resolver la acci贸n de tutela laboral deducida, por lo que se proceder谩 al rechazo de esta 煤ltima, por estimar que no existi贸 vulneraci贸n de la garant铆a del inciso 2° del art铆culo 485 del C贸digo del Ramo, por lo que se proceder谩 al rechazo de la acci贸n deducida en lo principal de la demanda.
DECIMO SEXTO: Que respecto de la acci贸n subsidiaria deducida por la actora, referida a la acci贸n de despido indirecto, este tribunal se pronunciar谩 en primer lugar, respecto del primer hecho a probar fijado por el tribunal, que dice relaci贸n con la efectividad de haber comunicado la trabajadora a su empleador la decisi贸n de poner t茅rmino a su contrato de trabajo. Que al efecto la parte demandante solicit贸 la diligencia de exhibici贸n de documentos respecto de la demandada, en virtud de la cual, esta 煤ltima en la audiencia de juicio exhibi贸 la comunicaci贸n de auto despido recibida de parte de la actora, dando de esa forma cumplimiento a la diligencia decretada, documento que contiene los siguientes hechos alegados como constitutivos de incumplimientos graves de parte de la ex empleadora:
1) “No se declar贸 y pag贸 铆ntegramente las cotizaciones previsionales del seguro de cesant铆a por el per铆odo enero 2008, a abril de 2009”.
2) “No se otorg贸 el feriado anual y haber acumulado m谩s de dos per铆odos de vacaciones”. En m谩s de alguna oportunidad solicit贸 tomarme vacaciones, a lo que la empresa se neg贸 constantemente, neg谩ndole un derecho establecido en la ley.
3) “Como un castigo por reclamar derechos o tomar licencia m茅dica, a vuelta de ella, el 27 de octubre del a帽o reci茅n pasado, la empresa retir贸 toda la cartera de clientes que ha venido trabajando por a帽os (denominados “cargos” al interior de la empresa) y, los reemplaz贸 por una serie de eventuales clientes (en realidad muchos de ellos sacados de base de datos sin filtro alguno, muchos con domicilio cambiado, que no ha tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado, que no ah tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado de rubro o que simplemente ha fallecido).” Lo que implica no solamente que es necesario volver a formar una nueva clientela (lo que puede durar meses o a帽os), sino que derechamente las remuneraciones bajaran considerablemente. La 煤ltima de estas situaciones ocurri贸 a fines de octubre del presente a帽o, debiendo sufrir noviembre y diciembre con los efectos remuneratorios de ello.
4) “Las diversas remuneraciones y premios que les ha prometido la empresa se pagan con desfases cuando menos un mes, o derechamente se disfrazan como adelantos de remuneraciones”. Esta situaci贸n origin贸, a modo de ejemplo, que en el mes de octubre del presente a帽o, la empresa le entregara tres liquidaciones de remuneraciones distintas y el pago del bono adicional.
Por lo que el tribunal, tiene por acreditado que la parte demandante dio cumplimiento a las formalidades legales contempladas en el inciso 4° del art铆culo 171 en relaci贸n al inciso 1° del art铆culo 162, ambos del C贸digo del Trabajo.
DECIMO SEPTIMO: Que respecto del tercer hecho invocado en la comunicaci贸n del t茅rmino de los servicios enviada por el trabajador a su ex empleador, este ha quedado acreditado, de acuerdo a lo expuesto en los motivos precedentes, que no existe discusi贸n de parte de la demandada de la efectividad de haber procedido al retiro de la cartera de clientes “cargo” en el mes de octubre de 2009 respecto de la actora, luego de haber hecho uso de licencia m茅dica, sin perjuicio de lo cual, la descripci贸n del incumplimiento alegado por la actora en la referida carta, resulta a juicio de esta sentenciadora insuficiente, al no indicar de forma clara el per铆odo en que hizo de licencia m茅dica, ya que al respecto s贸lo fue incorporado un oficio solicitado por la demandada a Fonasa, el que inform贸 que la actora s贸lo registra el pago de licencia m茅dica por 12 d铆as otorgada a partir del d铆a 15 de diciembre de 2009, lo que resulta contradictorio con su alegaci贸n de haber hecho uso de la misma en el mes de octubre de ese a帽o. Asimismo, resulta contradictorio del propio correo electr贸nico incorporado por la trabajadora, en el cual con fecha 03 de septiembre de 2009, solicita hacer uso de vacaciones por dos semanas a partir del 12 de octubre de 2009. Adem谩s no indic贸 con precisi贸n por cual per铆odo se le retir贸 la cartera de clientes denominados “cargos”, sino que s贸lo hizo referencia a su retiro y el reemplazo por clientes nuevos, entregados por la empleadora, que en muchos casos no fueron ubicados, ya que no ten铆an el domicilio correcto o simplemente se encontraba fallecido el mismo.
Los datos omitidos por la demandante al momento de redactar su carta de auto despido, resultaba fundamental, ya que a lo largo del transcurso de la audiencia de juicio, qued贸 acreditado en virtud de la prueba testimonial rendida por ambas partes, que efectivamente la empresa realiza el retiro de cartera de clientes denunciado, pero no estuvieron contestes en el per铆odo que lo realiza, ya que por una parte la testigo Piazza presentada por la actora declar贸 que en su caso personal estuvo con licencia m茅dica una semana y le quitaron la cartera de tres meses m谩s, sin que el primer testigo indicara si en su caso se hab铆a producido. Por su parte los testigos de la demandada, indicaron que en el caso del primer testigo, el se帽or Jorquera, que no retiraba por m谩s de un mes y la se帽ora Ravanal indic贸 que no debiera ser por mayor per铆odo al que hace uso de la licencia, lo que de todas formas es decisi贸n del jefe.
Por lo que a este tribunal le resultaba imprescindible que se hubiera precisado el per铆odo de licencia m茅dica otorgada a la actora y el periodo de cartera que se le retir贸, ya que los testigos de la demandada declararon que los clientes “cargos” se entregan en forma mensual a cada vendedor, lo que a esta juez le parece cre铆ble, atendido el procedimiento utilizado para la renovaci贸n de clientes antiguos, por lo que otorga pleno valor a estas declaraciones y, tiene por establecido que la demandada no incurri贸 en incumplimiento grave al retirar la cartera de clientes de la actora al regresar de la licencia m茅dica, por la omisi贸n de antecedentes y hechos en la redacci贸n de la carta de auto despido, que le impiden a este tribunal llegar a esa convicci贸n.
DECIMO OCTAVO: Que respecto del primer hecho invocado en la comunicaci贸n de despido, este dice relaci贸n con el tercer hecho fijado a probar por el tribunal, en cuanto a la efectividad de haberse encontrado adeudadas las cotizaciones previsionales de la actora de cesant铆a, entre los meses de enero de 2008 a abril de 2009. Al respecto la parte demandante, incorpor贸 un informe de fiscalizaci贸n practicada por la Inspecci贸n del Trabajo de Providencia con fecha 27 de noviembre de 2009, por una denuncia interpuesta por la propia trabajadora, en el cual se deja constancia entre otras cosas, que se curs贸 multa a la empresa demandada por no haber declarado ni pagado 铆ntegramente las cotizaciones previsionales del seguro de cesant铆a por el mismo per铆odo alegado en la comunicaci贸n de t茅rmino de los servicios.
Que por su parte la demandada incorpor贸 un certificado emitido por Previred con fecha 09 de febrero de 2010, en el cual consta que no han sido declaradas ni pagadas las cotizaciones previsionales de la actora correspondientes a los meses de enero a mayo de 2008.
Sin perjuicio de lo anterior, la misma parte demandada incorpor贸 un certificado emitido por la AFC Chile con fecha 09 de febrero de 2010, el cual da cuenta que el per铆odo alegado como impago se encuentra 铆ntegramente pagado por la empresa, sin indicar las fechas en que se efectuaron los referidos pagos.
Que teniendo presente que la informaci贸n contenida en el Informe de Fiscalizaci贸n acompa帽ado por la demandante es de fecha 27 de noviembre de 2009, con un mes de anterioridad al auto despido el cual es realizado por un funcionario de la Inspecci贸n del Trabajo, quien goza de presunci贸n de veracidad en los hechos que constata de acuerdo a lo establecido en el art铆culo 23 del D.F.L. N潞 2 de 1967 y, puede haber ocurrido que la empleadora no manten铆a la informaci贸n requerida al momento de la visita inspectiva, tal como lo establece el art铆culo 31 del D.F.L. N潞 2 de 1967, sin perjuicio de lo cual correspond铆a a la demandada acreditar que al momento que la demandante puso t茅rmino a su contrato de trabajo con 31 de diciembre de 2009 sus cotizaciones previsionales se encontraban 铆ntegramente pagadas.
Al efecto la demandada incorpor贸 los dos certificados mencionados precedentemente, los cuales no logran ese objetivo, ya que el emitido por Previred con fecha 09 de febrero del a帽o en curso, informa que efectivamente se encuentran impagas las cotizaciones previsionales de AFP, salud y cesant铆a desde enero a mayo de 2008, adem谩s de per铆odos anteriores no reclamados en la comunicaci贸n de despido y, si bien el certificado emitido por AFC Chile, informa que se encuentran pagadas 铆ntegramente todas las cotizaciones de cesant铆a por todo el per铆odo trabajado por la actora para la demandada, este certificado no contiene la fecha de pago de cada uno de los per铆odos, por lo que s贸lo se puede concluir que a la fecha de su emisi贸n, al 09 de febrero de 2010, con posterioridad a la fecha del auto despido, estas se encontraban pagadas, pero no acredita si fueron enteradas con anterioridad a la terminaci贸n del contrato, como da cuenta el acta de fiscalizaci贸n de la Inspecci贸n del Trabajo, como el propio certificado acompa帽ado por la demandada de Previred, por lo que esta juez concluye que al momento en que la trabajadora decidi贸 poner t茅rmino al contrato de trabajo que lo un铆a con su ex empleador, este 煤ltimo no hab铆a declarado ni pagado las cotizaciones previsionales no s贸lo de cesant铆a, sino tambi茅n de AFP y Salud de los meses de enero a mayo de 2008, las que si bien no fueron incluidas en la comunicaci贸n de despido, constituyen un antecedente m谩s para permitir a esta juez que la demandada incurri贸 en el incumplimiento alegado.
DECIMO NOVENO: Que por otra parte, respecto del segundo hecho invocado en la carta de auto despido y, que dice relaci贸n tambi茅n con el segundo hecho fijado por el tribunal a probar, esta sentenciadora, tiene presente que se aleg贸 por la demandante el hecho que no se le otorg贸 el feriado anual y haber acumulado m谩s de dos per铆odos de vacaciones. Al efecto la parte demandante incorpor贸 prueba documental consistente el mismo Informe de Fiscalizaci贸n de 27 de noviembre de 2009, citado en los motivos precedentes, en el cual se dej贸 constancia por la funcionaria actuante que se curs贸 multa a la empresa demandada por no haber otorgado el feriado anual y haber acumulado m谩s de dos per铆odos de vacaciones. Lo que se ve reafirmado por el correo electr贸nico enviado por la actora a Marcela Erazo, Jefa del Departamento de Recursos Humanos, con fecha 03 de septiembre de 2009, en virtud del cual le indica la primera que tiene un saldo de 48 d铆as acumulados, por lo tanto le informa que se va a tomar dos semanas el 12 de octubre en adelante. Tambi茅n le indica que habl贸 con don Fulvio en julio y le dijo que no se pod铆a en ese mes, pero que s铆 en octubre. En el mismo documento aparece que el d铆a anterior la misma jefa le envi贸 un correo a la trabajadora, pidi茅ndole confirmar el saldo de sus vacaciones.
Por su parte la demandada incorpor贸 otro correo electr贸nico enviado por Marcela Erazo a la actora, con fecha 21 de septiembre de 2009, en el cual se indica lo siguiente “con el prop贸sito de ir poni茅ndonos al d铆a con tu saldo de vacaciones pendientes queremos informar que hemos considerado los siguientes per铆odos del a帽o 2009 como parte de tu programa de vacaciones, sin perjuicio de las que te corresponder谩 tomar a partir del a帽o 2010. 5 d铆as del 05 al 09 de octubre de 2009 y 8 d铆as, del 21 al 31 de diciembre”.
Que respecto de esta prueba documental, si bien la demandada se encontraba obligada a acreditar si la demandante hizo uso de su feriado legal y que no hab铆a acumulado dos per铆odos, para ello no acompa帽贸 el comprobante respectivo que todo trabajador debe suscribir al hacer uso del mismo, ello se puede desprender de ambos correos electr贸nicos acompa帽ados por las partes, en el sentido que efectivamente la trabajadora tuvo en alg煤n momento dos per铆odos de feriado acumulados, ya que en el a帽o 2009, cumpli贸 la 煤ltima anualidad el 13 de febrero, de acuerdo a la fecha de ingreso a los servicios. Ahora bien, de acuerdo a la multa cursada por la Inspecci贸n del Trabajo a la empresa en el mes de noviembre de 2009, a esa fecha la empleadora no exhibi贸 el comprobante que diera cuenta del uso de las vacaciones que hizo uso la trabajadora, sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a la informaci贸n contenida en el correo electr贸nico enviado por la Jefa de Recursos Humanos con fecha 21 de septiembre de 2009, se desprende que la empresa entreg贸 un calendario de vacaciones, el que comenzaba con 5 d铆as, a partir del 05 al 09 de octubre de 2009, lo que no coincide con la informaci贸n que se desprende de la liquidaci贸n de remuneraci贸n de ese mes, incorporada por la propia demandada, la que se帽ala que la trabajadora s贸lo se desempe帽贸 efectivamente durante 19 d铆as y que estuvo con licencia m茅dica 11 d铆as, lo que hace un total de 30 d铆as, restando s贸lo un d铆a, que quiz谩s pudo o no haber hecho uso de feriado, lo que no se logr贸 acreditar de ninguna manera por la demandada, resultando insuficiente para ello la declaraci贸n del testigo Gonz谩lez Ram铆rez, presentado por la demandante, quien indic贸 que la actora tom贸 vacaciones obligadas a finales de septiembre de 2009, ya que no coinciden las fechas alegadas por la demandada y, su declaraci贸n, viene s贸lo a reafirmar que la trabajadora ten铆a dos o tres per铆odos acumulados, lo que resulta cre铆ble, trat谩ndose del Presidente del Sindicato de la empresa demandada, quien por su cargo accede a informaci贸n relativa a este tipo de incumplimiento, por lo que este tribunal concluye que la demandada incurri贸 efectivamente en este nuevo incumplimiento, al permitir que la demandante acumulara dos periodos de feriado legal, lo que se encuentra expresamente prohibido por el legislador en el art铆culo 70 del C贸digo del Trabajo, el que impone la carga legal a la parte empleadora de evitar la acumulaci贸n de un segundo per铆odo, antes de completar el a帽o que le da derecho a un nuevo per铆odo.
VIGESIMO: Que respecto del 煤ltimo incumplimiento alegado en la carta de despido y, que dice relaci贸n con el segundo hecho a probar fijado por el tribunal, este se refiere a que la demandada ha pagado con desfase las remuneraciones y premios prometidos, de cuando menos un mes o derechamente se disfrazan como adelantos de remuneraciones. Lo que origin贸 que en el mes de octubre de 2009, la empresa le entregara tres liquidaciones de sueldo distintas y el no pago del bono adicional.
Al respecto cabe hacer presente en primer lugar, que la descripci贸n del incumplimiento imputado a la demandada, carece de hechos que son necesarios para pronunciarse por el tribunal, dado que no indica a que per铆odos de tiempo se refiere a que habr铆a ocurrido tal incumplimiento, asimismo, no indica cuales ser铆an los bonos o premios que supuestamente no se habr铆an pagado o se habr铆an pagado con desfase.
En segundo lugar la demandante aleg贸 que en el mes de octubre de 2009, la demandada le entreg贸 tres liquidaciones de remuneraciones, las que no fueron ofrecidas por la trabajadora, sino que s贸lo se limit贸 a incorporar una que corresponde a la misma que fue incorporada por la demandada, la que adem谩s acompa帽贸 las correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2009, las que si bien no se encuentran suscritas por la trabajadora, dan cuenta que en el mes de octubre de 2009, se incluy贸 el Bono de cumplimento de meta por la suma total de $800.000, lo que se ve reafirmado por la informaci贸n contenida en un documento incorporado por la actora denominado “Bono Cierre Campa帽a 2010”, dirigido a la demandante, en el cual se le indica en la cl谩usula primera que “si logras vender desde el 1° de agosto hasta el 30 de septiembre al menos $10.000.000, te podr谩s ganar un Bono Adicional de cierre de campa帽a de $800.000 (BONO), documento que fue reconocido en su formato por el representante legal de la empresa al absolver posiciones, quien indic贸 que efectivamente en el mes indicado fue pagado un Bono de cumplimiento de metas por $800.000, lo que deb铆a verse reflejado en la liquidaci贸n de ese mismo mes.
Sin perjuicio de lo anterior, este tribunal estima que la demandante equivoc贸 la descripci贸n que efectu贸 en la comunicaci贸n de despido, ya que se refiri贸 a haber recibido tres liquidaciones de remuneraci贸n en el mes de octubre de 2009, lo que se contradice con la informaci贸n contenida en el correo electr贸nico incorporado por la misma parte de fecha 19 de octubre de 2009, en el cual consta que la actora envi贸 un reclamo a Carlos Villalobos, representante legal de la misma, reclamando por el hecho de que se le entregaron tres listados de comisiones con distintos montos de pagos, reafirmado por el listado de resumen de comisiones acompa帽ados correspondientes al mes de septiembre de 2009, por lo que este tribunal llega a la convicci贸n que no existi贸 incumplimiento de parte de la demandada, de la forma en que fue descrito en la comunicaci贸n de auto despido, sino que hubo una err贸nea descripci贸n del mismo, por lo que se proceder谩 a su rechazo.
VIGESIMO PRIMERO: Que en definitiva, este tribunal llega a la convicci贸n que el demandante acredit贸 la efectividad de dos de los hechos contenidos en la carta de comunicaci贸n de t茅rmino de contrato, enviada a la parte demandada, con fecha 31 de diciembre de 2009, cumpliendo con las formalidades prescritas en el art铆culo 171 en relaci贸n al 162, ambos del C贸digo del Trabajo, incumplimientos que por s铆 solos, configuran con claridad la causal contemplada en el art铆culo 160 N° 7 del mismo C贸digo, por parte del empleador, ya que se tratan de las obligaciones y derechos m谩s elementales de toda obligaci贸n laboral, cual es, la obligaci贸n de descontar y enterar las cotizaciones previsionales del trabajador y otorgar su descanso anual, como retribuci贸n al trabajo realizado durante el a帽o, por lo que se condenar谩 a la demandada al pago de la indemnizaci贸n sustitutiva de aviso previo e indemnizaci贸n por a帽os de servicios, esta 煤ltima recargada en un 50%, de acuerdo a lo establecido en el art铆culo 171 del C贸digo del Trabajo.
VIGESIMO SEGUNDO: Que respecto del 煤ltimo hecho fijado a probar por el tribunal, este dice relaci贸n con el monto de remuneraci贸n efectivamente percibido por la actora, ya que en la demanda se reclama un monto mensual de $ 948.098 y en la contestaci贸n de la demanda, s贸lo se limit贸 a controvertirlo, sin indicar cu谩l es el alegado.
Que al efecto, la demandada incorpor贸 las liquidaciones de remuneraci贸n desde el mes de junio a diciembre de 2009, de las cuales se desprende que los 煤ltimos tres meses que trabaj贸 en forma completa la trabajadora corresponden a junio, agosto y septiembre de 2009, respecto de las cuales esta sentenciadora, estima que el promedio de las tres arroja un monto de $548.226, remuneraci贸n que deber谩 servir de base de c谩lculo para las indemnizaciones que se ordenar谩n pagar en lo resolutivo del fallo.
VIGESIMO TERCERO: Que al no haber resultado totalmente vencida la demandada, no se la condenar谩 en costas.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los art铆culos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 21, 22, 41, 42, 44, 54 a 58, 70, 160, 162, 163, 168, 171, 172, 173, 174, 178, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462, 485 a 495 del C贸digo del Trabajo; se resuelve:
I.- Que se rechaza la demanda deducida en lo principal por tutela laboral por vulneraci贸n de garant铆as fundamentales, en todas sus partes.
II.- Que se acoge la demanda interpuesta en forma subsidiaria por despido indirecto, por do帽a KARIN SONIA ALVEAR PEREZ, en contra de su ex empleadora LA GRAN GUIA S.A., s贸lo en cuanto, se declara terminado el contrato de trabajo que un铆a a las partes a partir del 31 de diciembre de 2009, por estimar que la demandada incurri贸 en incumplimientos graves de las obligaciones que le impon铆a el contrato de trabajo de la trabajadora, debiendo la demandada pagar a la demandante las siguientes prestaciones:
a.- $548.226, por concepto de indemnizaci贸n sustitutiva de aviso previo.
b.- $2.192.904, por concepto de indemnizaci贸n por a帽os de servicios y esta deber谩 pagarse incrementada en un 50%, de acuerdo a lo dispuesto en el art铆culo 171 del C贸digo del Trabajo, por un monto de $1.096.452, lo que da un total de $3.289.356.
III.- Que las cantidades ordenadas pagar deber谩n serlo con los reajustes e intereses que se indican en los art铆culos 63 y 173 del C贸digo del Trabajo.
IV.- Que no se condena en costas a la demandada, atendidos los fundamentos expuestos en el motivo vig茅simo tercero del presente fallo.
V.-Ejecutoriada que sea la presente sentencia, c煤mplase lo resuelto en ella dentro de quinto d铆a, en caso contrario se dar谩 inicio a su ejecuci贸n, de acuerdo a lo establecido en el art铆culo 462 del C贸digo del Trabajo.
Reg铆strese y comun铆quese.
RIT: T– 22- 2010
RUC: 10-4-0016401-6
Dict贸 la sentencia do帽a Andrea Paola Soler Merino, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, tres de mayo de dos mil diez.
