Santiago, nueve de junio de dos mil diez
Vistos:
A fojas 26, don Omar Matus de la Parra Sardá, abogado, domiciliado en calle Miraflores N° 178 piso 15, de esta ciudad, actuando en representación de Isapre Banmédca S.A., persona jurídica del giro de su denominación, esta ultima domiciliada en Avenida Apoquindo N° 3.600, piso 3 de Santiago, conforme al artículo 113, inciso tercero del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, deduce recurso de reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 621 de 13 de noviembre de 2009, de la Superintendencia de Salud, notificada a Isapre Banmédica S.A. el 23 de noviembre de 2009, en cuya virtud se rechazó el recurso de reposición deducido por su parte, en contra del oficio Ord. N° 6420, de 14 de Agosto de 2009, de la misma Superintendencia, que instruyó a la Isapre a otorgar al medicamento “ Avonex” la cobertura acordada en el documento denominado “Convenio y Declaración”, suscrito con fecha 9 de septiembre de 2008, entre su representada y el afiliado Sr. Eduardo Balcázar Bustos, para el tratamiento de la Esclerosos Múltiple Recurrente Remitente que padece.
Persigue que, en definitiva, se declare que su parte no se encuentra obligada a otorgar la cobertura al medicamento indicado conforme al “Convenio y Declaración” indicado por la Superintendencia de Salud, sino conforme a la ley.
Explica que comunicó a la afiliada que el medicamento que requiere para el tratamiento de la esclerosis múltiple le sería reembolsado conforme lo establece la Resolución Exenta N° 48, de los Ministerios de Hacienda y Salud, de 30 de enero de 2009, publicada en el Diario Oficial el 7 de febrero de 2009 y vigente a contar del 9 de enero del mismo año, lo que supone una modificación a la cobertura otorgada por su parte hasta la fecha conforme a un documento denominado “Convenio y Declaración” que las partes habían suscrito por un plazo de 6 meses, de modo que al haber expirado y no haberse suscrito uno nuevo, el reembolso se efectuaría conforme establecía la ley.
Tal decisión motivo que la afiliada recurriera a la Superintendencia de Salud, quien con fecha 14 de agosto de 2009 dicta Ordinario IF/N° 6420, mediante el cual instruye a la Isapre para continuar otorgando la cobertura acordada con el afiliado según los porcentajes y topes mensuales estipulados en el “Convenio y Declaración” suscrito en septiembre de 2008. En contra de tal decisión su parte presentó reposición, la que fue desestimada por la resolución ahora impugnada.
Precisa la reclamante que en el sistema de Isapre los medicamentos no tienen cobertura obligatoria, dependiendo de lo que estipula expresamente el plan de salud, ello pues el arancel Fonasa no contempla cobertura para los medicamentos ambulatorios, constituyendo una exclusión legal y contractual conforme al artículo 190 N° 8 del DFL N° 1 , del año 2005, de la Superintendencia de Salud. De otro lado indica que el plan de salud suscrito por el señor Balcazar no contempla cobertura para medicamentos ambulatorios.
En dicho escenario, teniendo presente que el señor Balcazar padecía esclerosis múltiple y requería del medicamento para su tratamiento, cuyo costo es muy alto, y especialmente en razón de la solicitud del afiliado en orden a obtener alguna ayuda por parte de la Isapre para el financiamiento del medicamento, su parte accedió a solventar parte del costo del mismo de manera voluntaria y extracontractualmente, firmándose un convenio y declaración, de fecha 9 de septiembre de 2008, en el cual se estipuló de manera clara que el medicamento se encuentra excluido de cobertura dado que corresponde a uno de uso ambulatorio, consignándose que no obstante la exclusión de cobertura, y con el sólo objeto de contribuir a una solución favorable al afiliado, tendiente a compensar en parte el valor del medicamento, la Isapre por mera liberalidad, le otorgaría una bonificación adicional, extracontractual y voluntaria por un periodo de 6 meses, correspondiente al 70% del valor factura con tope de 25 UF por tratamiento mensual de dicho medicamento.
Resalta que se trataba de un beneficio extracontractual, acordado única y exclusivamente en atención a que el medicamento no tenía cobertura contractual, suscrito por un plazo fijo de 6 meses, sin clausula de renovación, y que dicho convenio, con vigencia a partir del 1 de octubre de 2008, expiró el 31 de marzo de 2009, sin que se suscribiera uno nuevo, en razón de que el 1 de enero de 2009, mediante resolución exenta N° 48, de los Ministerios de Hacienda y Salud antes citado, se incorporó al Arancel de referencia de las Isapres, que es el Arancel Fonasa Modalidad Libre Elección, el tratamiento médico farmacológico, el tratamiento de rehabilitación y brote para esclerosos múltiple remitente recurrente, lo que en la práctica significa que el tratamiento del señor Balcázar hoy se encuentra cubierto por su plan de salud.
Hace presente, que para dar cumplimiento a lo anterior la Superintendencia instruyó a las Isapres sobre los beneficios de la aludida cobertura mediante la Circular IF 93, de 20 de abril en curso, precisando sus montos. Al efecto, indica que los valores del Arancel Fonasa no son obligatorios para las Isapres, salvo en lo que respecta a la cobertura mínima, toda vez que el artículo 190 del DFL N° 1 del Ministerio de Salud señala que las Isapres están obligadas a otorgar a esas prestaciones la cobertura mínima que indica, que es la mayor que resulte entre el 25% la prestación genérica del plan o la cobertura financiera que asegure el Fonasa en la modalidad Libre Elección, de modo que conforme a dicho artículo y lo indicado en la Circular IF N° 93, en el caso de autos la Isapre se encuentra obligada a cubrir como mínimo el 50% del valor que indica el Arancel Fonasa para la prestación, esto es, $3.801.530, dividido en 12 meses, lo que supone un tope mensual de bonificación de $ 316.794.
Cita el punto II N° 2 de la Circular antes aludida, al tratar la Cobertura extracontractual del Avonex, manifestando que de su lectura se desprende con meridiana claridad que la Isapre debe mantener la cobertura otorgada por Convenio si es que esta es mayor a la que se indica en la Circular, siempre que exista un convenio vigente suscrito entre las partes, lo que su parte ha respetado, toda vez que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución Exenta N° 48 la Isapre continuó otorgando y ejecutando la cobertura conforme al convenio, pero siendo dicho convenio a plazo fijo, el que venció el 31 de marzo de 2009, resulta claro que en la actualidad no existe convenio vigente por lo que sólo corresponde otorgar al afiliado la cobertura que establece su contrato de salud por código de prestación 1101140, según las normas legales y administrativas pertinentes.
A continuación, reseña las razones del la Superintendencia para rechazara su reposición, las que no comparte , destacando que la reclamada, a través del ordinario recurrido, pretende obligar a su representada una prestación que no tiene fundamento legal ni contractual, procurando imponerle una obligación en contra de su voluntad, transformando un acuerdo contractual, con un fin específico , en razón de una situación especial- hoy modificada- suscrito por un plazo fijo y determinado en una obligación de plazo indefinido, careciendo de atribuciones para ello.
Indica que como actualmente no existe contrato vigente entre las partes, toda vez que este expiró el 31 de marzo de 2009, la instrucción contenida en la resolución emanada de la Superintendencia recurrida, más allá de interpretar administrativamente una norma legal y reglamentaria impone a su representada una carga u obligación que la Resolución Exenta no contempla, excediéndose el reclamado de sus facultades.
A fojas 125 evacuó traslado Ulises Nancuante Almonacid, abogado, Superintendente de Salud Subrogante, en representación de la Superintendencia de Salud, ambos domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O “Higgins 1449, Torre 2, Piso 6, Santiago. En primer término, como antecedentes del recurso, se refiere al reclamo presentado y su tramitación hasta la dictación de la resolución impugnada.
Luego de aludir a los fundamentos del recurso, justifica su rechazo en tres capítulos:
Primero, porque el pacto celebrado entre las partes forma parte integrante del contrato de salud. Sostiene que el documento suscrito el 9 de septiembre de 2008, formalizado por escrito resulta ser un addendum del contrato de salud vigente entre las partes, tratándose de una modificación particular o incorporación de prestaciones especiales al plan de salud, listado que contiene las bonificaciones generales a que se obliga la Isapre, el que a su vez corresponde al vínculo jurídico que une a las partes, y sólo en ese contexto puede darse que se pacte una cobertura extraordinaria. Al efecto transcribe lo que la ley entiende por plan de salud en el artículo 170 letra K del DFL N° 1 de 2005, de Salud. Así afirma que el pacto convenido entre las partes forma parte del contrato de salud de la reclamante desde sus suscripción y , por ende, no puede entenderse como un beneficio extracontractual, como pretende la Isapre, sino por el contrario resulta inmerso en el contexto y normas de la salud previsional y es, al igual que los demás documentos, que integran el contrato de salud, susceptible de ser fiscalizado e interpretado por la Superintendencia de Salud .
Hace presente que esto es más que una simple nomenclatura, ya que la naturaleza jurídica del beneficio permite determinar su correcto alcance y sentido, máxime considerando que corresponde a un beneficio de seguridad social de índole económica fundamental para la integridad física y el patrimonio del reclamante.
Así aclarada esa calidad jurídica, el beneficio no puede ser desconocido ni alterado unilateralmente por la Ispare, ni siquiera a pretexto de un cambio en la normativa vigente, puesto que el Arancel Fonasa, sólo da los montos mínimos de cobertura, pero en ningún caso establece límites máximos, resultando imposible escudarse en la incorporación de las prestaciones respectivas a este listado para desconocer lo convenido, atendido que la lógica y las características del Sistema Privado de Salud permiten concluir que el plan de salud de una Isapre, dado su carácter de contrato bilateral y onerosos, contempla beneficios superiores a los mínimos legales, como ocurre en la especie.
En segundo término, y sin perjuicio de lo anterior, sostiene que se trata de un convenio renovado por cuatro años, situación omitida en todas las presentaciones de la Isapre, por ello la aseveración que pacto una cobertura especial con el afiliado por un plazo de 6 meses contados desde el 30 de octubre de 2008 resulta falsa, pues el citado convenio sólo corresponde a la última renovación exigida por la institución de salud.
Lo anterior, en su concepto, refuerza el hecho que la cobertura pactada ya no correspondía a una cobertura excepcional y voluntaria, sino que se había incorporado plenamente a su contrato de salud. Resalta que el documento da cuenta que el llamado “Convenio” sólo corresponde a la continuidad de una cobertura de larga data cuya constante renovación sólo obedece a una modalidad de la Isapre en cuestión para aparentar que la situación nunca será permanente, obligando al afiliado a solicitar renovaciones que resultan improcedentes y que sólo logran entrabar su acceso expedito y oportuno a sus derechos en salud. Así, afirma que la fuente legal de la obligación de la Isapre se encuentra nada menos que en su propia voluntad, la que se plasmó en el addendum al contrato de salud que continuamente mantuvo con el afiliado y que ahora pretende desconocer
Finalmente, afirma que su parte tiene atribuciones legales para interpretar las normas legales y los contratos de salud, según el artículo 110 N° 2, 3 y 8 del DFL N° 1 de 2005, de Salud , lo que permite descartar la presente impugnación, puesto que la reclamación jurisdiccional es un recurso de derecho estricto que supone ilegalidad o abuso de funciones de la autoridad administrativa, lo que no ha sido invocado en la especie, limitándose a controvertir una interpretación jurídica correctamente determinada, sin indicar norma legal o abuso cometido, sino acudiendo a una mera cuestión de agravio de índole patrimonial, más no jurídica.
En conclusión, asevera que el desacuerdo de la Isapre con la resolución dictada por los motivos que ella estime, no configuran ni remotamente una ilegalidad que deba ser subsanada por la Corte, pidiendo negar lugar al recurso, con costas.
Considerando:
Primero: Que por medio de la Resolución Exenta IF/N° 621 La Superintendencia de Salud resolvió rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Isapre Banmédica S.A en contra del Oficio Ordinario IF /N° 6420, de 14 de agosto de 2009, que a su turno instruyó a la Isapre en orden a continuar otorgando al señor Balcázar la cobertura que había venido otorgando hasta marzo de 2009, esto es el 70% del valor factura con tope de 25 UF para el tratamiento mensual del medicamento Betaferon, procediendo a reliquidar todas aquellas boletas que a la fecha no se hubieren bonificado conforme a ello.
Segundo: Que para resolver la presente reclamación cabe tener presentes las siguientes circunstancias que fluyen del mérito de los antecedentes:
a)El plan de salud originalmente suscrito por el señor Balcázar, no contempla cobertura para medicamentos ambulatorios.
b) Desde el año 2005 entre la Isapre y el afiliado se venía conviniendo en razón de su exclusión de bonificación por contrato, por tratarse de un medicamento ambulatorio, una autorización de cobertura para el medicamento Avonex, con motivo de la enfermedad diagnosticada como esclerosis Múltiple, por el término de 6 meses. El último de estos “Convenio y Declaración” entre las partes es de fecha 9 de septiembre de 2008, con vigencia a partir del 1 de octubre de 2008 (fojas 38), expirando el 1 de abril de 2009.
c) En dichos convenios y declaración la Isapre decide “por mera liberalidad otorgar una bonificación adicional extracontractual y voluntaria durante 6 meses correspondiente al 70% del valor factura con tope de 25 UF por tratamiento mensual de dicho medicamento.
Tercero: Que mediante Resolución Exenta N° 48, de los Ministerios de Hacienda y Salud, vigente a contar del 9 de enero de 2009, se incorporó al Arancel Fonasa modalidad Libre Elección el tratamiento médico farmacológico, el tratamiento rehabilitación y brote para esclerosos múltiple .
Cuarto: Que , en consecuencia, con posterioridad a la celebración de la última renovación del convenio a que se ha hecho referencia –suscrito el día 9 de septiembre de 2008 - en cuya virtud la Isapre reclamada decide “por mera liberalidad”, renovar el convenio “otorgando una bonificación adicional extracontractual y voluntaria” durante un nuevo período de 6 meses, a contar del 1 de octubre de 2008, se incorporó al Arancel de Referencia de las Isapres –esto es, el Arancel Fonasa Modalidad Libre Elección- el tratamiento farmacológico de la Esclerosis Múltiple Recurrente Remitente, en términos que actualmente el tratamiento que requiere el señor Balcázar se encuentra cubierto por su plan de salud.
Quinto: Que al haber expirado el plazo convenido para el beneficio acordado, así como al haber variado las circunstancias que originaban su otorgamiento la reclamada decidió aplicar la normativa contenida en el ordenamiento sanitario
Sexto: Que en tales condiciones no resulta razonable la extención de la cobertura convenida, más allá del plazo pactado, no resultado óbice para concluir lo anterior el hecho que dicha cobertura sea superior a actualmente contenida en el arancel Fonasa Libre Elección, toda vez que la reclamada sólo se obligó a ella por un tiempo determinado y en circunstancia que la terapia respectiva carecía de toda bonificación, caracterizándose por su excepcionalidad y otorgamiento por mera liberalidad, por ende quedando siempre al arbitrio de la isapre la facultad de renovarla en, términos, que jamás pudo formar parte del contrato de salud que vinculaba a las partes
Séptimo: Que, tampoco obsta la conclusión anterior lo instruido por medio de la circular IF N° 93 de la Superintendencia de Salud desde que solo cabe entender -en virtud del principio de la autonomía de la voluntad la validez de la cobertura convenida en tanto ella se encuentre vigente, lo que no ocurre en el caso de autos.
Octavo: Que por último, además de no existir en la especie alguna norma legal que habilite imponer a la Isapre la obligación que se pretende, las propias partes en la ejecución del contrato entendieron que se trataba de un beneficio extracontractual y voluntario, pues así expresamente lo establecieron, operando en base a una petición del afiliado.
Noveno: Que por todo lo anterior la decisión reclamada no se ajusta a la legalidad debiendo acogerse en consecuencia el reclamo de autos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el DFL N° 1 del Ministerio de Salud, se acoge el recurso de reclamación interpuesto en lo principal de fojas 25 y se declara que la Isapre Banmédica S.A. no se encuentra obligada a otorgar cobertura al medicamento Avonex de acuerdo a un convenio y declaración actualmente vencido, sino, conforme a la ley vigente.
Regístrese y archívese en su oportunidad
Redacción de la ministro señora Adelita Ravanales Arriagada.
N° 8.090-2009.-
Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la ministro señora Adelita Ravanales Arriagada y abogado integrante señor José Luis Borgoño Torrealba.