Santiago, uno de octubre de dos mil diez .
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, dictada 铆ntegramente en audiencia y conocida por este tribunal a trav茅s del registro de audio, con excepci贸n de sus fundamentos sexto y octavo, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, adem谩s, presente:
1°) Que con el m茅rito de la prueba rendida, apreciada conforme a las reglas de la sana cr铆tica, este tribunal se forma convicci贸n en el sentido que do帽a Herminia del Carmen Aguilar Rojas y don Manuel Enrique Aguilera Guajardo, han cesado efectivamente en su convivencia conyugal durante un lapso de, a lo menos, tres a帽os, contados hacia atr谩s desde la fecha de presentaci贸n de la demanda (abril de 2007), sin que en ese per铆odo ni hasta el d铆a de hoy, hayan reanudado la vida en com煤n, circunstancia que habilita para declarar el divorcio fundado en la causal prevista en el inciso 3° del art铆culo 55 de la ley 19.947.
2°) Que, en efecto, si bien la prueba testimonial aportada a estos autos no permite establecer, con precisi贸n, si la separaci贸n de los c贸nyuges alcanzaba a los tres a帽os al momento de la presentaci贸n de la demanda de divorcio - toda vez que mientras do帽a Berta de las Mercedes Jaure Rocha indic贸 que estaban separados desde el a帽o 2004, sin recordar el mes en que se habr铆a producido el cese de la convivencia, do帽a Soledad Elena Guajardo Jaure, se帽al贸 que lo estaban desde el a帽o 2005 - es lo cierto que, se encuentra acompa帽ada en autos copia autorizada de la Transacci贸n de Alimentos celebrada entre los c贸nyuges por escritura p煤blica otorgada ante la Notario Suplente de do帽a Mar铆a Isabel Zagal Cisternas, de fecha 26 de febrero de 2004. En dicho instrumento p煤blico, el demandado se obliga a pagar como pensi贸n de alimentos a favor de su c贸nyuge y tres hijos comunes, la suma de $100.000 mensuales a contar del mes de febrero de ese a帽o, m谩s los gastos extraordinarios de salud y educaci贸n superior de sus hijos, sin perjuicio de constitu铆r, con el fin declarado de asegurar la vivienda de sus hijos, un usufructo vitalicio en favor de la c贸nyuge, sobre el inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal y que sirve de residencia principal de la familia.
En consecuencia, ante la evidencia de un acuerdo entre los c贸nyuges, como el que se ha descrito, suscrito mediante un instrumento p煤blico, no cabe sino concluir que 茅stos se encontraban separados a la fecha en que lo celebraron, esto es, febrero del a帽o 2004, por lo que el hecho que las testigos no pudieran recordar con precisi贸n la fecha del cese de la convivencia no puede sino entenderse como una cuesti贸n natural, atendido que deponen en juicio seis a帽os despu茅s de transcurridos los hechos, lo cual no es suficiente para desvirtuar la prueba documental ya referida.
3°) Que, es pertinente recordar que la ley 19.947, establece en el art铆culo 55 inciso pen煤ltimo, una regla que obliga a contabilizar el plazo del cese de convivencia entre los c贸nyuges para solicitar el divorcio, a partir de la fecha en que 茅stos hubieren celebrado alg煤n acuerdo escrito para regular materias relacionadas con los hijos, como alimentos o cuidado personal de los mismos, o entre los c贸nyuges, en la forma que se帽alan los art铆culos 21 y 22, fijando otros hitos que le dan fecha cierta al inicio del cese de la convivencia, solo para el evento que no existan ese tipo de acuerdos. Si se estudia la historia de la ley, se podr谩 advertir que la regla anterior, que se aplica a los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, se funda, precisamente, en la necesidad de contar con alguna circunstancia objetiva a partir de la cual contabilizar el inicio del cese de convivencia, de manera de impedir la manipulaci贸n de esa fecha por los c贸nyuges y luego de concluir que no era suficiente probar la “posesi贸n notoria de la calidad de separados”, como propon铆a el proyecto de ley.
Siendo as铆, en el caso que nos ocupa, no parece razonable obviar la existencia de un instrumento p煤blico del cual se desprende con toda claridad una fecha cierta a partir de la cual contabilizar el plazo de separaci贸n entre los c贸nyuges.
4°) Que, ambas testigos son categ贸ricas al declarar que los c贸nyuges no han reanudado la vida en com煤n luego de la separaci贸n, estando contestes, adem谩s, en el hecho que el c贸nyuge demandado tiene una nueva pareja con la cual tiene dos hijos –en autos consta el certificado de un hijo no matrimonial del demandado, nacido el a帽o 2006 – agregando en forma espont谩nea la segunda de las testigos, que “茅l hizo su vida”. Dichas declaraciones se aprecian como veraces y atendido que ambas testigos se帽alan tener un v铆nculo de parentesco con el demandado, lo que justifica el conocimiento que tienen acerca de los hechos, se les otorgar谩 pleno valor probatorio.
5°) Que, as铆 las cosas, encontr谩ndose establecido en autos que a la fecha de presentaci贸n de la demanda, las partes hab铆an cesado efectivamente en su convivencia durante un per铆odo superior a los tres a帽os – a lo menos de febrero de 2004 a abril de 2007 - situaci贸n que se ha mantenido inalterable hasta la fecha, sin que haya mediado reconciliaci贸n con 谩nimo de permanencia entre los c贸nyuges y no habi茅ndose opuesto excepci贸n de no pago de alimentos por parte del demandado, quien estuvo rebelde durante el juicio, procede declarar el divorcio solicitado en base a la causal contenida en el art铆culo 55 inciso 3° de la ley 19.947.
6°) Que, se tiene presente que las partes han regulado la obligaci贸n de alimentos en relaci贸n a los hijos, mediante el instrumento ya se帽alado y que en cuanto a la relaci贸n directa y regular del padre que no vive con sus hijos, la demandante ha declarado que existe un r茅gimen libre en relaci贸n al 煤nico hijo menor de edad, cuyo cuidado personal no se discute que lo tiene la madre, que los c贸nyuges pactaron separaci贸n de bienes por escritura p煤blica de 8 de agosto de 2004, seg煤n consta de la subinscripci贸n en el certificado de matrimonio tenido a la vista, que sobre el inmueble social se constituy贸 usufructo vitalicio en favor de la mujer y que 茅sta renunci贸, en la audiencia respectiva, a solicitar compensaci贸n econ贸mica de su c贸nyuge.
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el art铆culo 59 de la ley 19.947 y 67 de la ley que crea los juzgados de familia, se revoca la sentencia de quince de febrero de dos mil diez, dictada por la juez suplente del juzgado de familia de Colina, do帽a Ingrid Droguett Torres, y en su lugar se decide que se hace lugar a la demanda interpuesta por do帽a Herminia del Carmen Aguilar Rojas en contra de don Manuel Enrique Aguilera Guajardo y se declara el divorcio del matrimonio celebrado entre ambos c贸nyuges, ya individualizados, con fecha 5 de febrero de 1988 en la Circunscripci贸n de Colina del Servicio de Registro Civil e Identificaci贸n, el que se encuentra registrado bajo el N°38 del a帽o 1988.
Pract铆quese la subinscripci贸n correspondiente al margen de la inscripci贸n matrimonial indicada.
Reg铆strese y devu茅lvase la competencia.
Redact贸 la abogado integrante se帽ora Mu帽oz.
N°Familia-469-2010.
Pronunciada por la S茅ptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Ra煤l Rocha P茅rez e integrada, adem谩s, por la Ministro Mar铆a Rosa Kittsteiner Gentile y la abogado integrante Andrea Mu帽oz S谩nchez, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
