SANTIAGO,
veintiséis de abril de dos mil once
VISTOS,
OÍDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Comparece
don JORGE
EMERSON RODRÍGUEZ ROJAS, maestro,
domiciliado en Pasaje Los Nogales
N° 2103, Población Chorrillos, Llay-Llay, y para efectos del
presente proceso en calle Burgos
429, comuna de Las Condes, Santiago, quien viene a interponer demanda
de indemnización por
daños
y perjuicios por accidente del trabajo en procedimiento de Aplicación
General en contra de su ex empleador JORGE
GUTIÉRREZ E HIJO LIMITADA, sociedad
del
giro constructor, rut 78.534.400-6, representada por don Alejandro
Gutiérrez Pino,
profesión ignoro, rut 8.713.150-5, ambos con domicilio en la ciudad
deSantiago,
calle Max Jara 5107-L, comuna de Macul. En razón de los siguientes
hechos y antecedentes de
derecho que expone:
Indica
que con fecha 10 de junio de 2010, ingresó a prestar servicios bajo
vínculo de subordinación
y dependencia para la sociedad demandada JORGE GUTIÉRREZ
E HIJO LIMITADA.
Las
labores para las que fue contratado consistían en desempeñarse como
Maestro
Rematador.
En
cuanto a la obra donde se desempeñaba indica que se trataba de la
obra denominada Gabriela Mistral, que consistía en la construcción
de tres bloques
de departamentos ubicados en la calle Ignacio Carrera Pinto 553,
comuna de Llay-Llay, de la misma ciudad.
Sus
funciones consistían en dejar sin desperfectos la fachada principal
del edificio, y esto incluía, entre otras, labores de estucado y
enchape.
Su
remuneración pactada por escrito ascendía a la suma de $199.104.-
pesos mensuales,
aproximadamente.
En
cuanto a la relación de los hechos, expone que el día 3 de
noviembre del año 2010, cuando ya se había finalizado su trabajo en
el bloque número 1 y se había iniciado la semana anterior su
trabajo en el
bloque
2, se encontraba precisamente en este último bloque llevando a cabo
su
trabajo de estuque y enchape que tenía por objeto dejar la fachada
del edificio
en un estado bien presentado y parejo.
Añade
que la semana anterior estuvieron trabajando con un ayudante
en las cadenas
del
bloque 2, que son aquellas que le dan la firmeza
a la instalación en general y además soporte a los pisos
superiores. Para
estos efectos utilizaron un Cango,
que
es una máquina de corriente para
picar el cemento, y así, una vez que picaban el cemento, luego uno
se
encargaba manualmente de dejarlo parejo y paralelo a las cadenas.
Producto
de esta difícil labor, dada la corriente y fuerza de la máquina,
como es
natural se pasaron a llevar algunos ladrillos, los que quedaron con
perforaciones
y por tanto disparejos. Por esta razón, se hacía necesario volver
el día siguiente de trabajo para emparejar los ladrillos y dejar la
fachada
pareja.
Como
consecuencia de lo anterior, el día 3 de noviembre de 2010, llegó
al trabajo
a eso de las 8:00 de la mañana a realizar las labores de
emparejamiento
y enchape que tenían por objeto precisamente dejar la fachada
en estado parejo y terminado.
Para
realizar estas labores, al igual como lo había hecho en el block 1 y
siempre
instruidos por la demandada a través de su jefe de obra, se le hizo
entrega
en bodega de un galletero
(herramienta
eléctrica para cortar materiales).
Luego, entonces, comenzó a cortar la cara de los ladrillos a fin de
luego ponerlas y pegarlas encima de los ladrillos disparejos y
perforados para,
como consecuencia de ello, dejar la fachada del bloque del edificio,
en forma pareja y ordenada.
Expresa
que lo anterior, constituye
una irregularidad gravísima, si se considera que dicha labor la
desempeñó en
el block 1 y en el block 2 (donde se accidentó), siendo que
(teóricamente porque en la práctica muchas veces no sucedía así)
había otro trabajador
encargado de cortar ladrillos, y que, en cualquier caso, supone que
ese día no se encontraba o estaba en otra sección, ya que le
ordenaron a él, otra vez realizar dicha función.
Relata
que mientras
se encontraba cortando con el galletero
la
cara de los ladrillos
para llevar a cabo la labor de enchape, los cuales era difícil
mantener
en una posición estática, la máquina, dada su fuerza y corriente,
se desvió
y le cortó el dedo pulgar y el índice de su mano izquierda. Agrega
que el dolor fue
terrible. Consigna que para estos efectos no se le destinó ayudante
ni tampoco había supervisor presente. No había nadie.
Continúa
y señala que no había nadie cerca
de él, teniendo que dirigirse solo y por sus propios
medios, corriendo como podía producto del mareo que lo sofocaba, a
la oficina del Jefe Administrativo, don Lautaro Vera, que se
encontraba como
a 15 o 20 metros de distancia. Don Lautaro, refiere constató la
sangre y la gravedad
de la lesión y lo llevó de inmediato a la clínica de Llay-Llay,
siendo
derivado de inmediato a la Mutual de Santiago donde, en definitiva,
fue intervenido
quirúrgicamente dos veces, sufriendo finalmente la amputación de
sus dedos pulgar e índice de la mano izquierda.
Los
hechos descritos, por consiguiente, dan cuenta de la absoluta falta
de cuidado
y medidas de seguridad y protección eficaces y adecuadas por parte
de la
demandada.
Indica
que la demandada no efectuó en
su caso capacitación alguna de ninguna especie.
En
efecto, la demandada no
realizó capacitación
sobre la manipulación y operación
respecto al uso
del
galletero ni del cango ni de herramienta de ninguna especie.
Lo anterior, señala lo privó de un conocimiento técnico necesario
para
ejecutar la labor en forma segura para su integridad corporal y en
consecuencia,
en la especie, el perjuicio corresponde sea resarcido por la
empleadora.
Por
su parte, tampoco
demandada le hizo capacitación mínima sobre aspectos
de seguridad dentro de la empresa ni sobre el uso de los elementos
de seguridad.
Por
último, tampoco le efectuó la debida capacitación sobre aspectos
técnicos o de riesgos a los que se puede exponer un usuario frente a
una deficiente manipulación del tipo de maquinaria encomendada.
La
demandada no le proporcionó elementos de
protección pertinentes, suficientes y adecuados.
Agrega
que la demandada le hizo entrega de los siguientes elementos de
protección:
botas, casco, tapón para los oídos, antiparras y guantes. Sin
embargo, no lo capacitó para su uso, y los guantes utilizados eran
absolutamente
inadecuados e inseguros para las funciones que realizaba.
En efecto, los primeros guantes que utilizó eran de cuero pero
inadecuados para su labor, alega que se rompieron, y luego le
entregaron
unos guantes de lana revestidos de goma por debajo
de los dedos
que eran absolutamente inadecuados para la labor de
corte de ladrillos y enchape.
Agrega
que hasta
la semana anterior a la fecha de su accidente se le
destinaba
para llevar a cabo sus funciones un ayudante, sin embargo,
y sin explicación alguna esto no sucedió el día de su accidente,
razón por la cual, se vio en la obligación de desempeñar sus
funciones en solitario.
Ni
antes ni en la fecha de su accidente, hubo de cuerpo presente un
supervisor
que fiscalizara las faenas que realizaba. De
lo expuesto, manifiesta se sigue que el accidente que sufrió fue a
consecuencia directa e
inmediata de las condiciones riesgosas en que se desarrollaba su
trabajo, estos
es, sin las medidas de seguridad y de protección que resguardaran
eficazmente
la salud e integridad física, atendida la actividad y el lugar donde
se
encontraba desarrollando las labores por instrucciones directas de su
empleador,
no mereciendo excusa alguna que éste no haya tomado las medidas
para prevenir el accidente, incumpliendo el deber de seguridad y
prevención a que lo obliga el contrato de trabajo y las leyes
laborales y de seguridad social.
Indica
que resulta sorprendente que la demandada no hubiera tomado ni la más
mínima precaución
y coordinación para el desarrollo del trabajo de estucados y
enchape,
realizado en este caso también en altura y con andamio, lo que es
más
grave aun si se considera que tomar precauciones en una situación de
peligro
era su obligación, como también resguardar las condiciones de
higiene y
seguridad de sus trabajadores. Concluye que
la negligencia e indolencia de la demandada es total y completamente
inexcusable.
Debido
a la gravedad de las lesiones fue trasladado a la Clínica de
Llay-Llay, y ese
mismo día, atendida la gravedad del accidente, se derivó a la
Mutual de Santiago,
donde se le intervino quirúrgicamente sufriendo la amputación de su
dedo índice y se intentó reinsertar el dedo pulgar. Sin embargo, el
día 9 de noviembre
sufrió una nueva intervención en la que se tuvo que amputar también
el dedo pulgar, ya que el injerto no dio resultados.
Aclara
que el accidente ha sido calificado por la Mutual de Seguridad de
Santiago como un
accidente del trabajo, otorgándole las prestaciones médicas de
rigor y proporcionándole
los subsidios por incapacidad laboral que franquea la Ley N'
16.744.
Debido
al accidente sufrió lesiones de gravedad: amputación
completa de
dedo pulgar y amputación de dedo índice. Ambos de la mano
izquierda.
Los
daños físicos, psíquicos y morales.
Alega
perjuicio de sufrimiento, de agrado, estético
y
psicológico. Hace
presente que
la víctima se encuentra en tratamiento porque padece
de una depresión o trastorno psicológico producto de los hechos de
que
ha sido víctima y arguye que se está en presencia de un perjuicio
psicológico distinto del puramente emocional, y que debe ser
considerado
también para los efectos de determinar la cuantía del daño moral
ocasionado
En
cuanto a las argumentaciones de derecho
Incumplimiento
de obligación legal y contractual de seguridad establecida
en el artículo 184 del Código del Trabajo por parte de la
demandada.
El
accidente del trabajo descrito fue causado porque la demandada
infringió la obligación
de seguridad y protección que le impone el artículo 184 del Código
del
Trabajo, especialmente su inciso 1°.
Conforme
al testo de la norma, el empleador está obligado a mantener y velar
por la seguridad
de sus trabajadores, lo que se manifiesta precisamente en el deber de
protección del empleador y a su cabal cumplimiento, tratándose de
un deber
trascendental toda vez que persigue proteger la vida y salud de los
trabajadores.
La
obligación de seguridad señalada hace responsable al empleador en
sede contractual,
y por culpa
levísima.
El
deber de protección y seguridad por parte del empleador se
encuentraincluso
consagrado en el ámbito del derecho internacional, ya que diversos
tratados ratificados y vigentes en Chile, contemplan dicha
protección ejerciendo un fuerte defensa de esas garantías, tal es
el caso de del artículo 12 del la declaración internacional de
derechos humanos, del artículo 17 del pacto de derechos civiles y
políticos y del artículo 11 de la convención americana sobre
estos derechos.
Menciona
además la infracción a otras normas laborales y de seguridad social
especificas cometidas por la demandada., en específico los
artículos 66, 67, 68 de la ley 16.744, artículos reglamentarios en
el DS N° 40 de 1969 del Ministerio del Trabajo Y Previsión Social.
. Infracción
a los artículos 66 de la Ley N°16.744 y 210 del Código del
Trabajo,
en relación a los artículos N°s 1 y 2 del artículo 24 del D.S N°
54,
de 1969, del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social, que
aprobó
el Reglamento de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad sobre
Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de
trabajo.
Manifiesta
que en efecto, el Comité Paritario de la demandada no asesoró ni
instruyó al
suscrito ni al resto de los trabajadores para la utilización de los
elementos
de protección y para la capacitación
de las labores en que se
accidentó.
Infracción
a los artículos 66 de la Ley N° 16.744 y 210 del Código del
Trabajo,
en relación a los artículos 8, 14 y 21 y siguientes del D.S N° 40,
de 1969, del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social, que
aprobó
el Reglamento de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad que
aprobó el Reglamento de Prevención de Riesgos.
En
efecto, el Departamento de Prevención de Riesgos de la demandada
no cumplió, en el caso del suscrito, con sus acciones de
reconocimiento,
evaluación y control de riesgos en el trabajo, ni en otorgar al
Comité Paritario la adecuada asesoría técnica, ni tampoco con
la acción educativa de adiestramiento y capacitación de los
trabajadores
en materia de prevención de riesgos laborales.
Solicita
además indemnización por lucro cesante y daño moral.
De acuerdo a la expuesto y la prueba que se rendirá en el juicio, y
tratándose de
responsabilidad contractual, ya que la acción intentada encuentra su
origen
en la vinculación laboral que unía a las partes y a la disposición
contenida
en el artículo 184 del Código del Trabajo, se cumplen cabalmente
los
requisitos de la pretensión.
Al
respecto, hace presente que en el derecho chileno es indiscutible la
procedencia
del daño moral, según lo establece el artículo 19 N° 1 y 4 de la
Constitución
Política de la República, en relación con lo previsto en el
artículo 69 de la Ley N°16.744. Como
consecuencia de lo expuesto, solicita se le otorgue la indemnización
por lucro cesante y daño moral correspondientes, conforme los
siguientes
fundamentos:
Refiere
que el lucro
cesante
se encuentra representado por los emolumentos que dejará
de percibir con ocasión del accidente, proyectados por los años
y meses de vida laboral que le restan entre esta fecha y el momento
en que hubiere de cumplir 65 años de edad, fecha previsible
de jubilación por vejez. Hace presente que si
bien hasta la fecha de presentación de la demanda, no existe
declaración de
incapacidad va que ésta se hará una vez completada su
rehabilitación,
los informes de salud dan cuenta que debe seguir en tratamiento
durante dos años más, y a su vez dado que por la naturaleza
de la lesión es improbable sino imposible que pueda volver
a realizar la labor que tenía antes, debiendo considerarse que
además
carece de capacitación para desempeñar otro tipo de actividades
remuneradas, para cuantificar dicha pérdida, explica se debe estar a
las labores que desempeñó en la empresa de la demandada y su última
remuneración, y en relación a ésta se establece que la pérdida de
la misma asciende a $199.904., cantidad que multiplicada por los 36
años
que le faltan para jubilar se determina en $ 7.196.544.
Señala que así,
por lo demás, lo ha resuelto nuestra jurisprudencia.
En
cuanto al daño moral, refiere que sólo es un medio de paliar el
dolor, aflicción y pesar sufridos,
cumpliendo una función satisfactoria en lo material y espiritual y,
por tanto, su valoración pecuniaria debe ser apreciada en
concordancia
con la real magnitud y extensión del daño sufrido y las
circunstancias
del hecho.
Al
respecto, señala son conocidas las dificultades para dimensionar la
reparación por daño moral porque faltan parámetros y valores
concretos
de naturaleza económica que representen una efectiva compensación
por los perjuicios causados.
En
este sentido, la tutela de los derechos del trabajador no atiende
exclusivamente
a los componentes salariales y los derechos extra
patrimoniales, va
que los componentes ideales de la personalidad o
morales, son tan prioritarios o más que aquéllos. La idoneidad del
trabajador
y su personalidad humana son bienes jurídicos fundamentales
especialmente amparados, de modo que imponen al intérprete
y Juez laboral una valoración de estas categorías de derechos
desde una óptica substancialmente diversa a la del intérprete Juez
civil.
En
la especie, estima que los hechos descritos y la prueba que al efecto
ofrece rendir, hablan por sí solos: la
amputación de dos dedos,
y sobre todo el pulgar y el índice, reviste de una gravedad y un
daño
enorme.
Se configuran,
en la especie, perjuicios
de sufrimiento, perjuicios de agrado,
perjuicios psicológicos y
perjuicios
estéticos...
Se trata de los dedos que emplean las funciones principales de
la mano, y la carencia de ellos, no sólo implica un daño
sicológico y emocional sino además un terrible perjuicio estético,
de
agrado y funcional. Entre la condición antes de sufrir el siniestro,
encontrándome
sano física y psicológicamente y la condición en que he quedado
con posterioridad al mismo, lo que ha significado que quede con
lesiones y secuelas permanentes. Lo anterior ha significado que tenga
la mano izquierda en estado absolutamente
inservible, debiendo
ingerir medicamentos para atenuar el dolor agudo y evitar
inflamaciones,
sin contar los fuertes molestias
y dolores en la mano, que igual persisten, y todas las secuelas
psicológicas que ello implica, encontrándose sumido en una fuerte
depresión.
Añade,
en este caso, que el derecho a la integridad física
comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena
y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser
humano.
Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión
directa del derecho a la vida- está el derecho a la salud,
entendiendo
por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad
mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación
en la estabilidad orgánica o funcional de su ser.
Por
consiguiente, el monto del daño moral lo estima, en una suma
no inferior a $200.000.000
(doscientos
millones de pesos), monto a su juicio más
que razonable y que se condice a todas luces con el dolor ocasionado,
y desde luego con las graves e inexcusables negligencias en
que incurrió la demandada, más los intereses y reajustes
correspondientes,
contados desde la fecha de notificación de la demanda
o desde la fecha que el Tribunal determine para estos efectos.
Solicita
se
sirva tener por interpuesta de indemnización de perjuicios en contra
de JORGE
GUTIÉRREZ E HIJO LIMITADA, representada
por don Alejandro
Gutiérrez Pino, ambos ya individualizados, acogerla a tramitación y
en definitiva condenarla a indemnizarme por concepto de lucro cesante
la cantidad
ascendiente a $ 7.196.544
(siete
millones ciento noventa y seis mil quinientos
cuarenta y cuatro), y por concepto de daño moral la suma ascendiente
a $200.000.000
(doscientos
millones de pesos), o las cantidades menores
o mayores que el Tribunal estime conforme a derecho, todo lo
anterior con
reajustes, intereses
y costas.
SEGUNDO:
Comparece
don
Mario Andrés Acuña Díaz, abogado,
en nombre y representación,
según acredita, de la demandada Jorge Gutiérrez e hijo Ltda.,
quien contesta la demanda
interpuesta en autos en contra
de su representada, respecto de las acciones deducidas en lo
principal
del libelo de autos, solicitando sean rechazadas en todas sus
partes,
en razón de las consideraciones de hecho y de derecho que expone:
Refiere
que entre el actor y su mi representada existe una relación
laboral, desde el día 9 de Junio de 2010 hasta la actualidad en
que el trabajador se encuentra con licencia médica, asegura que en
ningún momento
ha sido despedido ni se le despedirá toda vez que siempre se ha
comportado en forma aceptable.
Al
tiempo de la terminación de sus servicios el demandante se
desempeñaba
como maestro rematador y su última remuneración mensual
para efectos de lo dispuesto por el artículo 172 del Código del
Trabajo
era la suma de $118.000.
El
día 09 de Junio se contrató al trabajador demandante
para efectuar trabajos de maestro rematador en la obra
denominada
Gabriela Mistral.- Algunos días después,
precisamente
el 17 de Junio es contratado otro trabajador Sr.
Francisco
Guerra Herrera, para efectuar el mismo trabajo,
y así poder avanzar más rápido en dicha faena. Sus
funciones
consistían en ir recorriendo el edificio tanto por dentro como
por fuera y efectuando los remates de estuco que se fueran
presentando, esto para el Comité de la Vivienda Gabriela Mistral,
consistente
en 3 bloque de 20 departamentos cada uno.
En
detalle el trabajo consistía en: a) Picar
los detalles y problemas de plomo que se presentasen;
b) Limpiar
la zona; c)
Preparar
la mezcla respectiva y d)
Rematar
el muro.
En
caso de que en dicho remate se dañen ladrillos, el trabajador deberá
"enchapar" el ladrillo dañado, para lo cual deberá
solicitar al trabajador
a cargo de "cortar ladrillos" que le entregue un enchape.
Por ningún
motivo el maestro rematador debe cortar ladrillos.
Las
faenas se desarrollaron con absoluta normalidad, lo que llevo a
realizar
un nuevo contrato con el Sr. Rodríguez y con el Sr. Guerra a fines
de Agosto.
Para
realizar dichos trabajos se entregó a los trabajadores todos los
elementos
de protección personal requeridos para la faena a ejecutar, tales
como zapatos de seguridad, antiparras, careta de protección,
guantes,
etc..., según consta en la documentación firmada por dicho
trabajador.
De igual forma se realizaron las charlas de inducción y algunas
otras de derecho a saber de los riesgos asociados a las faenas.
En
términos generales, el Sr. Rodríguez tuvo un desempeño aceptable,
sin perjuicio de señalar algunas inasistencias.
El
día miércoles 3 alrededor de las 9:30 hrs., el Sr. Rodríguez llega
a la oficina del Sr. Lautaro Vera, Administrativo de Obra, con la
mano ensangrentada
en virtud de haberse cortando un par de dedos. Rápidamente
el Sr. Vera protege la zona de la herida con gasa y el Sr. Rodríguez
es trasladado en un auto particular al Hospital de Llay Llay.
En
el camino el Sr. Rodríguez le informa al Sr. Vera que dicho corte se
produjo porque estaba cortando un par de ladrillos y el esmeril
angular
se le trabo y le pegó un salto, siendo que no era su función.-
Simultáneo
al traslado al hospital del Sr. Rodríguez, el bodeguero
y apoyo en Prevención de Riesgos, Sr. Felipe Vega concurre al lugar
exacto del accidente y logra ubicar con la ayuda del jefe de Obras y
de
la Profesional de Autocontrol Srta. Carolina Zúñiga los dedos
amputados.
Dichos dedos son trasladados de forma inmediata al hospital.
El
Administrador de la Obra, Sr. Alfredo Correa camino al Hospital se
pone en contacto con el Prevencionista de Riesgos Sr. Francisco
Uranga
para hacer las notificaciones pertinentes a los distintos organismos
por la ocurrencia del accidente.
El
Prevencionista, efectúa la Notificación Inmediata del Accidente a
"Salud
Responde". Se toma
la determinación de paralizar la obra hasta la hora de
almuerzo, y esperar instrucciones de la Seremi de Salud. De igual
forma
se procede a aislar el lugar del accidente.
Simultáneamente
el trabajador es estabilizado en el Hospital y llega la
ambulancia de la Mutual, proveniente de San Felipe y traslada al
trabajador
para Santiago.
Alrededor
de las 12:00 horas, llega a la obra la Inspectora del Trabajo,
Sra. Marta Bustos con el fin de revisar el lugar y recabar
antecedentes
del accidente. Se entrega toda la información requerida a la
Inspección.
Al
reconstruir el accidente, se percataron que nadie observó lo que
realmente ocurrió, y sin embargo, al apreciar el lugar de los hechos
indican que el trabajador
se encontraba efectuando labores de estuco
y remates de muro, y en algún instante requirió hacer un remate
relacionado
con ladrillo. Concurrió a la bodega y solicitó en forma temeraria e
irresponsablemente
un esmeril angular al bodeguero, el cual le preguntó para
que ocuparía la herramienta si no era su función realizarla. El
maestro
indicó para cortar un par de ladrillos. El bodeguero le recordó
que para dichos efectos la obra posee un banco y un personal
determinado y especializado para hacer estas faenas, sin embargo, el
trabajador habría insistido que solo era 1 ó 2. El bodeguero
entregó la herramienta.
Presume
que al efectuar el trabajo, tal como el maestro alcanzó a
indicar camino al hospital, dicha herramienta se la trabó contra el
ladrillo
y en el "zapateo" produjo el accidente.
En
consecuencia como producto de su actuar negligente y temerario
es que se produjo el accidente antes señalado siendo que la empresa
siempre ha cumplido con todos y cada una de las normas laborales
tendientes a la seguridad, la integridad física y síquica de sus
trabajadores,
lo que señala se puede comprobar con las fiscalizaciones realizadas
por distintas instituciones, entre ellas la inspección del trabajo.
En
cuanto a daño moral, psíquico y físico, refiere que no tiene
asidero en nuestra
actual, legislación laboral salvo bajo la modalidad de tarifado
legal
propios de infracciones cometidas por el empleador en el marco de
despidos
injustificados y despidos abusivos, y respecto a estos últimos, al
alero del nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales.
Para confirma lo anterior cita
sentencia de fecha 13 de agosto
de 2007, dictada por la Excma. Corte Suprema, en los autos Rol N°
3.327-06
Así
las cosas, señala que la empresa siempre ha cumplido con todas y
cada una de
las normas legales tendientes al resguardo de la integridad de todos
sus trabajadores,
haciendo entrega de reglamento interno, constante comunicación
con el comité paritario y otros tendientes al mismo fin, el
trabajador se encontraba imposibilitado de operar esa herramienta
dado que
no era su función pero que tozudamente lo intentó durante ese
tiempo antes
señalado nada señalo como daño moral alguno o bien una aflicción
como
consecuencia del accidente, que a su juicio fue solamente producto
de su temerario e imprudente actuar.-
En
cuanto a los daños por lucro cesante y daño moral estos gastos se
encuentran totalmente cubiertos por las distintas instituciones de
salud,
correspondientes al trabajador.
En
definitiva, indica que la demanda interpuesta en autos carece del más
mínimo
asidero de hecho o de derecho, debiendo en definitiva ser
desestimada,
con costas.
TERCERO:
Que el Tribunal fijó como hechos no controvertidos los siguientes:
1.-
Existencia de la relación laboral entre las partes, con fecha de
inicio el 10 de julio de 2010 y vigente a la fecha;
2.-
Que el actor actualmente se encuentra trabajando como ayudante de
bodega; y
3.-
Al demandante se le hizo entrega de un galletero por parte del
bodeguero.
4.-
El accidente ocurrió, el 03 de noviembre de 2010.
CUARTO:
Que el llamado a conciliación no prosperó,
que en atención a lo anterior se fijaron los siguientes hechos a
probar.
1.-
Si la empresa demandada tomó las medidas de seguridad necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud y demás riesgo al
trabajador demandante;
2.-
Si el trabajador estaba en conocimiento de las normas de seguridad
para el desempeño de sus funciones y si le fue entregada la
información necesaria y requerida para el trabajo a desempeñar al
momento de su contratación y si recibió capacitación respecto de
las medidas de seguridad y prevención de riesgos;
3.-
Si la empresa demandada proporcionó al actor los implementos
necesarios a efecto de prevenir accidentes;
4.-
Si el actor recibió capacitación respecto de la actividad que
realizaba al momento del accidente.
5.-
Daño sufrido por el actor, naturaleza, entidad y monto de los
mismos;
6.-
Circunstancias en que realizó la entrega del galletero al actor; y
7.-
Grado de incapacidad del actor producto del accidente.
QUINTO:
Que la parte demandante con el objeto de
acreditar sus pretensiones incorporó la siguiente
prueba documental:
- Copia de informe médico de lesiones emitido por la Mutual de Seguridad de Santiago;
- Certificado de término de reposo laboral emitido por la Mutual de Seguridad de Santiago;
- Receta médica N° 2232524 otorgada por la Mutual de Seguridad al actor.
Rindió
además la confesional de don Alejandro
Daniel Gutiérrez Pino, cédula nacional de identidad N°
8.713.150-5,
representante legal de la demandada, quien legalmente juramentado
expuso consultado por las funciones del jefe de obra, señala que
esta encargado de organizar la gente y los materiales que se van a
realizar. El supervisor de obra era Alfredo Correa. El supervisor el
profesional y el jefe de obra es el capataz mayor. Consultado porque
al momento de los hechos no había un supervisor presente, señala
que es una obra de 10.000 m2 aproximadamente, en las cuales trabajan
35 personas más toda la gente que esta administrando la obra. Es
imposible que haya un supervisor.
Consultado
por la forma de trabajo del actor señala que hacia remates de
albañilería, para sacar los detalles por derrames del hormigón la
idea es sacarlo para que se vea una obra bien terminada y
presentable. Consultado por cual era Están construyendo tres torres
de edificio en la comuna de Llay- Llay de cinco pisos cada una, un
total de 60 departamentos, de viviendas sociales. Agrega cuando se
rama la liza muchas veces el hormigón chorrea lo que está abajo,
se debe hacer un aseo para que quede marcado y luego viene la
pintura. Por eso la tarea era de rematador, la cual en ocasiones
necesitaba ayudante y en otros no, Era necesario cuando tenía que
llevar material, la mezcla de cemento o hacer un estuco.
En
cuanto a los hechos del accidente señala que le contaron que hubo un
accidentes, que se había cortado lo dedos, lo que habían hecho
inmediatamente y que llamaron a las instituciones que corresponden.
Sabe
que se cortó los dedos, fue utilizando un galletero que retiró de
la bodega, el bodeguero le advirtió.
En
la tarea de rematador necesita como herramientas no muchas las que
necesita el albañil, quien es el que tira la mezcla y con un patacho
va a finado. En sus funciones le corresponde hacer los remates. Si
quería cortar un ladrillo existe un cortador de ladrillos que esta
a ciento y tantos metros y probablemente por la flojera de no cortar
los ladrillos fue a la bodega que estaba a quince metros a buscar el
galletero.
Explica
que el galletero es un serrucho circular eléctrico, que tiene un
disco que gira a muchas revoluciones. Lo usan en general los
enfierradores. El ladrillo se corta con un cortador de ladrillos
especializado. El ladrillo en cuestión es el ladrillo princesa.
En
cuanto a que el bodeguero que le advirtió lo sabe porque no sabe si
el bodeguero o el administrativo. No recuerda bien. Le avisaron por
teléfono.
Las
funciones del bodeguero eran la de la entregar materiales. Estaba al
tanto de lo que era seguridad. Consultado si estaba capacitado o si
existía restricción en la entrega de materiales. La entrega depende
de un criterio de seguridad que se tiene en obra, se sustenta en las
charlas que les dan de seguridad periódicamente, en que todos se
defienden para no tener accidentes. Hay procedimientos, pero no
existe una restricción real. El bodeguero puede consultar a un
superior en este caso al jefe de obra. No tiene conocimiento que se
hayan presentado problemas. El bodeguero llevaba entre 6 ó 8 meses.
Sabe que al bodeguero se le hizo una inducción por el prevencionista
de riesgo. El prevencionista de riesgo no estaba el día del
accidente. El día del accidente estaba el profesional a cargo que es
un constructor civil.
Era
ocasional en el caso que necesarita obra, trabajaba con un ayudante.
No había otro rematador en la obra.
Existe
una persona que está encargada de cortar los ladrillos, está
siempre en la obra y no se traslada. Para cortar los ladrillos se usa
una mesa de un metro cuadrado de base metálica, bajo tiene un
motor y asoma una hoja de cuchillo que circula a mucha velocidad y se
pasa el ladrillo para cortarlo. Ese trabajador utiliza lentes,
guantes, mascarillas.
Consultado
por el actor que herramientas de seguridad utiliza señala que los
mismos recién indicados.
Ofreció
además la prueba testimonial de doña
Doris Isabel Mondaca Madariaga, cédula de identidad N°
15.851.373-0, quien legalmente juramentada
expuso: señala que es pareja del actor hace cuatro o cinco años.
Señala que la relación ha sido buena y ha cambiado a raíz del
accidente por que sean muchas peleas, por ejemplo al comer se le caen
las cosas con la mano y comienzan las peleas.
Antes
era muy alegre y ahora está triste, ya no es como era antes. Señala
que tiene problemas para dormir, llora en la noche, a veces en el
baño. Estuvo asesoría psicológica pero ahora no. No sabe lo que
determinó ese profesional pero no le comenta nada.
Señala
que el actor estaba trabajando de guardia y luego trabajo al final de
maestro.
En
cuanto al trabajo, señala que con herramienta, con galletera, tango
subía andamio. Lo escuchaba y preguntaba qué cosas eran esas
herramientas. Le decía que trabajaba en ocasiones solos o con
ayudantes. Le decía que trabajaba con enchapes, que subía andamios.
Siempre
le decía que tenía miedo a subir andamios y que la seguridad no era
muy buena. Le contaba de las herramientas
Del
accidente prefiere no hablar con él del tema. Señala que del
accidente sabe que estaba haciendo enchapes y que el galletero se
corrió. Señala que lo sabía usar porque antes había trabajado con
galletero. No sabe lo que realmente pasó. Ha preferido no
preguntarle sobre el accidente.
En
cuanto a las medidas de seguridad le dijo el actor que los guantes no
eran muy seguro. Había alguien a cargo de los ladrillos pero no
sabe bien. El actor le contó que trabajaba en labores distintas.
En
cuanto a cómo consiguió el galletero, señala que fue a la bodega y
no recuerda que fue lo que dijo el galletero. Como estuvo en la
bodega señala que pedían el galletero y se lo pasaban no más.
Consultada en atención a que después se desempeñara en la bodega
igual lo entregaba, no le dijo que le hubieran dado instrucciones.
Había
una persona a cargo de cortar los ladrillos.
Señala
que se enteró del accidente porque ella llamó por teléfono, porque
le dio algo en el corazón y lo llamó y el actor le dijo que se
había cortado los dedos que había tendido un accidente. En el
hospital no le preguntó nada. No había personas de la empresa. Lo
llamó como a las 11:00 de la mañana, y se entera de lo que pasó.
Luego insistió con la llamada y le contó más del accidente. Le
dijo que primero había ido al hospital de Llay-llay y luego lo
trasladaron a Santiago. Señala que al día siguiente fue al
hospital.
El
actor cuando habló por segunda vez por teléfono, apenas le salía
la voz por el dolor, después en el hospital, las personas que lo
iban a ver le preguntaban qué había pasado. Él les responda que se
sentía muy mal y les contaba que usando el galletero no sabe cómo
se corrió y se cortó los dedos. Sabe que usaba el galletero, que
los sacaba con permiso, sin permiso es imposible.
Asimismo
solicitó oficio de la Mutual de Seguridad de
Santiago, cuyas respuestas fueron
incorporadas mediante lectura y que corresponde al informe médico
denominado memorándum interno MEDA 699/2011, de fecha 22 de marzo de
2011. Que señala como diagnóstico:
“Ingresó
en este Hospital el 03.11.2010, refiriendo que en su trabajo
cortando ladrillos con una galleta sufrió la amputación traumática
del pulgar en la base 1° falange y del índice en base de la
2°falange, recibió la primera atenciones en LLay- LLay.
DIAGNÓSTICO:
AMPUTACIÓN PARCIAL DE LOS DEDOS PULGAR E ÍNDICE DE LA MANO
IZQUIERDA.
En
pabellón bajo microscopio se efectuó reimplante de pulgar
osteosíntesis, plastía venosa y arterial y tenorrafía y
neurorrafía. Regularización del índice izquierdo. A pesar de la
heparinización y tratamiento antibiótico evolucionó con necrosis
del pulgar por lo que el 09.11.2010, se efectuó amputación y
regularización del pulgar a nivel del metacarpiano.
Fue
evaluado por psiquiatra no encontrando síntomas psíquicos en
relación a lo ocurrido citándolo en un mes.
Se
le confeccionó ortoprótesis y guante cosmético.
Permaneció
en reposo laboral hasta el 31.12.2010, manteniéndose en controles en
poli de amputados.
Controlado
el 02.02.2011, por especialista de mano decidió enviar a la
Comisión Médica de la mutual para que fije grado de incapacidad lo
que se encuentra en trámite. Suscrito por el doctor Guillermo Bonta
L”
Se
incorporó además resolución N° 2011.0288
de la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades por
Accidentes del Trabajo, de fecha 24 de marzo
del año en curso, que señala como diagnóstico: Accidente del
trabajo actual, amputación traumática pulgar e índice izquierdo.
Secuelas: Segmento Extremidad superior izquierda. Paciente evaluado
en presencia. Mano: amputación pulgar nivel MTCF y de índice en F1,
dolor neuropático muñones. 90% valor mano. % de incapacidad: 36.00.
Valor Residual: 0%; Incapacidad: 36.00. Ponderación por artículo
32. Por edad: 5% = 1,8; Por oficio: 5% = 1,8. Factor de ponderación:
3,60. Artículo 29= 40. Grado de incapacidad
40,0% cuarenta por ciento. Pensión por invalidez Parcial. Notas
resolución definitiva. Siniestro 895440 FTC/CMS. Suscrito por la
Dra. Milka Zlatar Rodríguez, Ministro de Fe y Dr. Carlos Bolomey
Elgueta, Presidente, con timbre de la Comisión.
Se
hace presente además que en la audiencia especial que se incorporó
esta resolución, el actor exhibió su copia, donde consta su
notificación personal y la leyenda que tiene 90 días en caso de
apelación.
SEXTO:
Que la parte demandada incorporó a juicio la
siguiente prueba documental:
- Copia de informe de obligación de informar firmado por el actor de fecha 26 de julio de 2010;
- Formulario de derecho a saber de fecha 09 de junio de 2010 del actor;
- Declaración y acuso de recibo del actor de fecha 09 de junio de 2010;
- Declaración y acuso de recibo de materiales por el actor de fecha 09 de junio de 2010;
- Carta enviada a la Inspección del Trabajo de fecha 28 de abril de 2010;
- Acta de constitución del comité paritario de higiene y seguridad y nomina de persona que votaron para la constitución:
- Investigación del accidente de autos, de fecha 03 de noviembre de 2010 realizado por Luis Ortiz;
- Formulario de notificación inmediata de accidente de trabajo fatal y grave enviada al SEREMI de Salud, de fecha 03 de noviembre de 2010;
- Asistencia de capacitación en terreno de fecha 08 de noviembre de 2010;
- Asistencia de capacitación en terreno de fecha 15 de noviembre de 2010;
- Acta de constitución de comité paritario de fecha 24 de abril de 2010;
- Acta de reunión N° 1de comité paritario de fecha 26 de mayo de 2010;
- Acta de reunión N° 2 de comité paritario de fecha 24 de junio de 2010
- Acta de reunión N° 3 de comité paritario de fecha 23 de julio de 2010
- Acta de reunión N° 4 de comité paritario de fecha 26 de agosto de 2010
- Acta de reunión N° 5 de comité paritario de fecha 30 de septiembre de 2010
- Acta de reunión N° 6 de comité paritario de fecha 03 de noviembre de 2010
- Reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la demandada;
- Derecho a saber de la demandada;
- Declaración de salud de fecha 09 de julio de 2010;
- Acta de inspección de la SEREMI de Salud, fecha 05 de noviembre de 2010;
- Acta de constatación de hechos en terreno de fecha 03 de noviembre de 2010, realizada por la Inspección del Trabajo;
- Acta de reanudación de labores de fecha 18 de noviembre de 2010 por la inspección del Trabajo;
- Carta enviada a la Seremi de Salud de fecha 09 de noviembre de 2010;
- Informe de accidente del actor, emitido por el prevencionista de prevención de riesgo Francisco Uranga Marín.
Que
se desistió de incorporar la prueba confesional del actor.
Que
rindió además la prueba testimonial de
Lautaro Eduardo Vera Orellana, C.I. N° 7.205.038-K,
quien legalmente juramentado expuso que conoce a las partes del
juicio, señala que en la actualidad el actor no se encuentra
trabajando. En cuanto al accidente le consta, porque el 3 de
noviembre estaba en reunión en la oficina del director de la obra.
Ve a alguien corriendo tomándose la mano y se da cuenta que es el
demandante. Le vio la mano con abundante sangre, lo llevó a la
oficina, se le envolvió con gasa y pidió un auto, se fue en el
vehículo del director de obra, fueron al hospital de Llay- Llay, al
llegar planteó el problema y lo recepcionaron.
En
principio el encuentro fue rápido, en el auto el actor le contó que
estaba cortando un ladrillo, saltó la máquina y lo pasó a llevar y
le cortó los dedos. Se cortó con una esmeriladora angular que se
conoce como galletero.
Consultado
por las funciones del demandante si utilizaba el galletero, conoce
esa posibilidad pero lo lógico es no utilizarlo. El contrato del
demandante es de maestro rematador. Si necesitaba cortar ladrillos,
había una persona encargada y la máquina para tal efecto. La
persona que tenía que cortar los ladrillos estaba en la obra, se
llama Juan Aguayo.
Aclara
que estaba en una reunión con Alfredo Correa y el jefe de obra don
Luis Ortiz. El auto con el que llevó al actor, es el del señor
Correa. En el auto solo iban los dos.
En
cuanto a la función del actor como rematador, si bien como
administrativo no la conoce como tal, sabe que debía reparar los
frontis de los edificios, desconoce la herramienta que debía
utilizar. Reitera que trabaja como administrativo en la obra.
En
la empresa se emiten charlas de seguridad que se dan al momento de la
contratación. Agrega que él le hizo la charla de inducción al
actor. Las charlas se las dio directamente el día que fue
contratado, se le advirtió que debía usar implementos de seguridad,
señala que hay una parte que menciona los elementos eléctricos,
aislación, estado. En cuanto al uso del galletero desconoce si como
maestro debía utilizarlo. Agrega que por su función permanece en
una oficina no tiene que estar en terreno.
Consultado
por el tribunal quien, lo capacitó para dar estas charlas. Señala
que se trata de charlas de inducción, en la cual hay un detalle con
los potenciales riesgos en la obra y como poder evitarlos.
Indica
que como recibe a las personas con los antecedentes para
contratarlos está estipulado que él haga la charla sobre los
riesgos. Consultado señala que el material didáctico está. Que
corresponde a los formularios de los derechos a saber.
Consultado
quien confeccionó la información didáctica, responde no saber y
agrega que cuando llegó ya existían. Trabaja desde el 2 de
noviembre 2009 en la obra.
Reconsultado
por el tribunal si su función es administrativa, porque ve la
inducción, indica que recopila los antecedentes como papel de
antecedentes afiliación de AFP, FONASA, fotocopia de la cédula de
identidad y luego se le informa a lo que viene el contrato que va a
tener y cuando acepta se comienza con la inducción. Reitera que no
se desempeña en la obra.
Señala
que es técnico en nivel superior en abastecimiento y mantenimiento
de material de guerra. Posterior a eso se jubiló, realizó otros
cursos ya sea un charla en la ACHS o mutual. En la Achs vieron esta
parte de prevención hacia el trabajador, duro dos días sábados,
años atrás, no con esta empresa.
Respecto
a la función del actor, explica al tribunal lo que significa reparar
enchapes. Consultado que involucra esa labor, señala que no sabe
cómo se hace, piensa que si está reparando los muros si debería
cortar ladrillos.
Describe
un galletero, señala que es de diversas medidas, que tiene una
protección metálica y el eje hace circular un disco de corte. Antes
en su profesión anterior conoció el galletero
Refiere
que lo textual que le dijo el actor fue: “estaba cortando el
ladrillo, tomándolo y la máquina comenzó a saltar y me pasó a
llevar los dedos y me di cuenta que me los cortó.
Normalmente
pasa solo en la oficina a veces sale a dar una vuelta a la obra, pero
es raro, en esas escasas circunstancias señala que tenía acceso
visual al actor. Estaba alejado de la oficina. No lo vio antes
trabajando con esa máquina.
Indica
que es administrativo, consultado si tiene conocimiento de las normas
de seguridad señala que esas normas de seguridad dentro de la
empresa se dan inicialmente cuando los contratan.
Consultado
señala que las herramientas deberían estar en bodega y señala que
hay alguien a cargo contratado de la empresa.
Consultado
si en el caso de bodegueros se les señala alguna instrucción o
forma de entregar las herramientas y restricciones. Señala que no
sabe si existe un procedimiento, no sabe cuál es la función propia
del bodeguero.
Consultado
por el tribunal si le dio la charla de inducción al bodeguero,
señala que si, agregando que le dio la charla de inducción que es
la misma que se les da a todos, con las medidas y riesgos. Es una
charla igual para todos los cargos. La charla que le dio al bodeguero
es la misma que le dio a al actor.
Consultado
si días después hubo, responde que hubo un accidente que afectó a
Juan Aguayo, se fracturó el dedo meñique corriendo un tablero la
labor era la de jornal, pero tiene más funciones como jornal.
Rindió
además la testimonial de Alfredo Eugenio
Eduardo Correa Correa, C.I. N° 9.966.828-8, quien
legalmente juramentado expuso, señala que conoce a las partes del
juicio. En cuanto al accidente del actor, señala que estaba esa
mañana en el conteiner en su oficina y vio pasar al actor hacia la
oficina del administrativo tomándose la mano, pidiendo ayuda a una
distancia de 10 metros. No le contó lo que sucedió por cómo se dio
la situación. Le prestó el vehículo y partieron al hospital, llegó
a al recinto unos 30 ó 40 minutos después, se dedicó a acompañar
y después del hecho pudieron conversar y pudo saber la versión de
él. Señala que en terreno con con el comité paritario, fueron
deduciendo algunas cosas.
En
el lugar de los hechos estaba el actor haciendo remates de estucos
a una cadena a una atura de 2,20 metros, por alguna razón que no
entienden cortó una ladrillo, una cascarita de ladrillo para cortar
enchapes, entienden que se les resbalo la galleta y le cortó los
dedos.
Dentro
de su función no se encontraba el uso del galletero. En la obra
existe un trabajador que corta los ladrillos y una maquina destinada
para tal efecto. Éste se encontraba en la obra. Porque no se utilizó
no sabe porque pero cree que por la cercanía porque no estaba tan a
mano.
Señala
que la construcción comprende 11 blocks de edificios. Los primeros
tres, estaban listos y los segundos cuatro, se estaban construyendo.
Expresa
que el señor Aguayo se encontraba a unos 50 a 80 metros. El señor
Aguayo es un jornal que corta ladrillos.
Sabe
que los trabajadores reciben una charla de seguridad. El actor
recibió una charla de inducción, de uso de los elementos de
protección personal y el uso de los mismos. En este caso zapatos,
guantes y casco. Los que tiene un uso evidente. En algunos casos las
hace el administrativo del prevencionista de la obra, el
prevencionista de riesgo y el asistente del prevencionista.
Las
charlas son genéricas, las de riesgos específicos son dadas por el
prevencionista, por la envergadura de la obra no hay un
prevencionista en forma permanente, explica que va una mañana cada
dos semana, pero señala que no pueden esperar todo ese tiempo una
charla de inducción o derecho a saber. Señala que el prevencionista
ha certificado que el administrador haga las charlas. No es una
certificación formal pero ha delegado en el administrador estas
charlas de inducción.
Consultado
por el trabajador que solo corta ladrillos, refiere que fue
capacitado para el corte de ladrillos y en trabajos en forma general.
El corte de ladrillos no es permanente de la obra.
Luego
del accidente conversó con el actor un par de ocasiones, trató de
darle la mejor acogida, le indicó que llegó con la intención de no
moverse en portería y guardia. Le señaló que lo mejor era sacarlo
a terreno, para mejorar los oficios.
Señala
que hay un bodeguero titular, el actor era el asistente, oficiaba de
bodeguero cuando faltaba el titular. Consultado si existe un
procedimiento para la entrega de las herramientas desde la bodega,
señala que en general son de los contratistas. En ese caso debió
solicitar al jefe de obra, en el caso de la galleta que es de uso
eventual concurre un maestro para un trabajo determinado.
El
actor no tenía autorización para usar la galleta, porque lo que
estaban haciendo eran remates de albañilería y estuco y había un
trabajador encargado de cortas.
Consultado
por el tribunal si consta en alguna parte la restricción del uso de
la galleta, señala no creo. Consultado por el tribunal si el
procedimiento para la entrega de materiales consta en alguna parte,
señala que no.
La
función que desempeña el testigo es el profesional a cargo de la
obra. Es constructor civil, y está en la obra desde noviembre de
2009.
De
lo que ha visto por su experiencia, la función propia del rematador
conlleva el uso de herramientas depende de que está rematando, en
este caso se tiene un edificio de ladrillos con muros de hormigón y
cadenas. Se entrega obra gruesa terminada con una especie de
maquillaje y luego pintura.
Presumen
que se pasó a llevar un ladrillo, para cortar esta cascarita de
ladrillos decido usar la galleta y no pedirle al cortador de
ladrillos. No había otro rematador en la obra.
En
cuanto al corte del ladrillo y las restricciones no le consta si esa
instrucción expresa se dio pero no se dio la instrucción de poder
hacerlo.
La
obra que se está realizando, es de 100.000 UF, son 180
departamentos, que son tres etapas. Son 11 block, de planta de 250
metros cuadrados cada una. Es media cuadra.
Hay
una persona que corta ladrillos designada no sabe si Juan o José
Aguayo.
Consultado
si hubo otro accidente sabe que un trabajador se cortó el dedo
meñique, Juan Aguayo, moviendo una plancha de melanina. No hay una
persona todo el día cortando de ladrillo, pero para los trabajos de
cortes de ladrillos Juan Aguayo corta ladrillos. Este trabajador
trasladando material se pasó a llevar y se quebró el dedo meñique.
Aguayo es un jornal que está ejerciendo el oficio de cortador de
ladrillos, cuando se requiere.
Aguayo
el día del accidente estaba en otro lugar de la obra. Los bloques
donde ocurrió el accidente estaban terminados desde el punto de
vista de albañilería, estaban afinando, haciendo remates, por lo
tanto la segunda etapa se requerían ladrillos y el banco de corte de
ladrillos lo requiere más. Es una mesa con un motor. Con los
galleteros se puede cortar cualquier tipo de material.
Por
último declaró don Luis Alfonso Ortiz
Parada, C.I. N° 7.847.937-K, quien
legalmente juramentado expuso, señala que conoce a las partes del
juicio. Conoce del accidente materia del proceso, al respecto relata
que el trabajador fue a bodega a buscar una herramienta que no
estaba autorizado para pedirla, no se la pidió a nadie, a él no se
la pidió pero se la entregaron, pero reitera que no lo autorizó a
pedir la galleta.
Señala
que a 30 metros de donde fue el accidente estaba la maquina que
cortaba los ladrillos y el operador don Juan Aguayo, quien es el
encargado de realizar los cortes.
No
sabía que estaba usando la galleta y qué estaba cortando. El
trabajo del actor es rematador de albañilería, eso significa se
debe descarachar, picar poner el mortero donde esta averiado. El
necesita herramientas tales como la plana, llana, platacho, punta y
cincel. Desconoce porque no fue a la maquina o porque no le dijo al
operador que lo cortara. Habló muy poco con el actor. Señala que
era el jefe de directo del actor.
El
bodeguero tiene que ver con las herramientas, está que llevar una
lista de materiales. Estas herramientas generalmente están asociadas
al trabajador: un carpintero que tiene serrucho y taladro eléctrico
va a buscar sus herramientas a la bodega, cada función tiene una
herramienta. La retira en la mañana la guarda a mediodía y después
la devuelve. Un rematador que dice necesitar un serrucho eléctrico
se supone que las herramientas están clasificadas para cada cosa,
tiene que conseguir la herramienta con el maestro carpintero, si este
acepta y el carpintero le dice: “dígale que yo le prestó la
herramienta”. El bodeguero puede constatar con el maestro. La
responsabilidad es de el maestro, generalmente va el mismo maestro o
va el dueño de la herramienta, el bodeguero puede salir a
preguntar.
Señala
que él supo después que estaba manipulando la herramienta. Reitera
que no le pidió permiso a él ni a otro maestro. La persona dueña
de la galleta, en este caso la herramienta es de la empresa. El
relato anterior es para cuando las herramientas son personales. El
actor no avisó nada, si hubiera dicho necesito una galleta para
cortar ladrillo, le hubiera dicho que no porque está la máquina
ahí.
Generalmente
las bodegas funcionan mediante vales para el retiro de herramientas.
Señala
que es jefe de obra, que el señor Aguayo y la máquina para cortar
ladrillos estaba a 30 metros –calculando-, la habían trasladado de
lugar, por necesidad por que estaban empezando la nueva etapa y ahí
estaba el maestro, sólo está para corte de ladrillos cuando está
acumulado y tiene stock coopera en otras materias. Había solo una
persona a cargo del corte.
Para
cortar ladrillos se puede usar un banco con un motor, antes lo hacían
con el hacha y ha ido evolucionando. Aguayo ocupa un mesón con su
disco, lo pasa y la corta. La mejor herramienta es la maquina. La
galleta es grande con el movimiento del aire se puede desplazar.
Describe
como es una galleta o esmerilador angular y la forma de
funcionamiento, señala que tiene una máscara de protección, se usa
gafas o lentes. Para la utilización de la galleta de 9 pulgadas como
en este caso se utilizan las dos manos, porque son muy fuertes las
revoluciones. Si no se asegura bien se va a tener problemas. Hay una
galleta chica de cuatro pulgadas. Señala que se debe tomar la
manilla con una mano y guiarla con un mango. Se le exhibe las
fotografías del informe de accidentes. Reconoce el lugar y la
herramienta y describe cómo usarla. Señala que tiene un motor, un
partidor que se aprieta y parte, tiene además un fijador. Calcula
que debe pesar como ocho kilos, con una mano es difícil de manejar.
Cuando
Aguayo no estaba se colocaba a otra persona con todos los elementos,
se le reemplazo por Navarro, solo ellos pueden cortar.
El
galletero lo ocupa cualquier persona pero con cuidado, la
capacitación que se le hacen son con las charlas previas el primer
día cuando entra a trabajar, señala que hay un encargado de
prevención de riesgo. El encargado en dar las charlas, es don
Lautaro, a él nunca lo ha visto usando un galletero u otra
herramienta. No le consta que el actor haya tenido capacitación para
usar la maquina.
SÉPTIMO: Que
es un hecho de la causa que el día 03 de noviembre de 2011, en horas
de la mañana, en circunstancias que el actor Jorge Rodríguez se
encontraba desempeñando labores de rematando un muro dentro de la
obra Gabriela Mistral en la comuna de LLay LLay, sufrió un
accidente laboral.
Que corresponde determinar las
circunstancias en que se produjo dicho accidente, correspondiendo a
la demandada acreditar que se tomaron todas las medidas necesarias
para prevenir o evitar el mismo y al efecto rindió la testimonial
pormenorizada en el motivo anterior de esta sentencia y de las mismas
conjuntamente con la documental aportada por ambas partes, consta que
el accidente se produjo al realizar el trabajador funciones de
albañil rematador.
Que el oficio de la Mutual de
Seguridad de 22 de marzo de 2011, señala como diagnóstico la
amputación parcial de los dedos e índice de la mano izquierda,
dejando constancia que el trabajador refiere que en su trabajo
cortando ladrillos con una galleta sufrió la amputación de los
dedos. y la resolución de la comisión de evaluación de incapacidad
por accidentes del trabajo determinó un 40% de grado de incapacidad,
haciendo mención del beneficio de pensión por invalidez parcial.
OCTAVO:
Que establecida la existencia del accidente del trabajo y las
lesiones sufridas por el trabajador a consecuencia del mismo, y dado
que el mecanismo de seguridad social se activó con el otorgamiento
de las prestaciones médicas otorgadas al demandante con ocasión del
accidente y que fueron realizadas por la Mutual de Seguridad, quien
se bien determinó el grado de incapacidad, dicha resolución a la
fecha no se encuentra firme. Corresponde determinar si a la demandada
le asiste responsabilidad en la ocurrencia del mismo y, sí así
fuere, su deber de indemnizar el daño producido por ello, morigerado
en el caso que la víctima se haya expuesto imprudentemente al mismo.
Que, por ende, debe determinarse, si
la demandada cumplió su obligación legal de orden, higiene y
seguridad establecidas en el artículo 184 del Código del Trabajo,
esto es, si por un lado, cumplió con su obligación legal de otorgar
seguridad a los trabajadores en el desempeño de sus funciones, para
lo cual tomó todas las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de los mismos, y por otro, si dichas medidas tuvieron
el efecto querido por el legislador, esto es “proteger eficazmente”
la vida y salud de los trabajadores, lo que implica una máxima
diligencia del empleador en el cumplimiento de tal deber.
Que tal deber del empleador se
concretiza con el cumplimiento de una serie de exigencias legales,
tales como existencia de un Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad –artículo 153 Código del Trabajo-, que debe contener
las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores, en relación
con sus labores, permanencia y vida en el medio laboral y las normas
e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben
observarse en el establecimiento donde desempeña sus labores;
capacitación de los trabajadores con el fin de permitirles mejores
condiciones de vida –artículo 179 del Código del Trabajo-;
adopción y mantención de medidas de higiene y seguridad en la
forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala la ley
–artículo 210 del código precitado-; funcionamiento de un Comité
Paritario de Higiene y Seguridad y de un Departamento de Prevención
de riesgos profesionales –artículo 65 ley 16.744, entre otras.
Que, asimismo, los deberes básicos
del empleador referidos a tomar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, lo lleva a la
adopción de acciones dentro de la empresa destinadas a llenar de
contenido tales deberes, entre las cuales se puede mencionar una
evaluación permanente de los riesgos de la empresa, una definición
de las funciones a realizar por los trabajadores en razón de su
peligrosidad, selección de éstos de acuerdo con esta realidad,
instrucción y capacitación conforme con las contingencias
advertidas, entrega de elementos de protección a los trabajadores y
de los equipos e instrumentos idóneos para operar, mantención de
sistemas de reacción eficientes y eficaces en caso que se declare
una emergencia, evaluación frente a cada accidente de sus causas
para evitar su ocurrencia futura, respeto de todas las normas
legales, reglamentarias e internas, que norman aspectos de seguridad
laboral.
NOVENO:
Que la demandada, dentro de su prueba adjunto la siguiente, que
reviste relevancia para determinar si cumplió su deber de seguridad
respecto del trabajador, en los términos señalados en el
considerando anterior:
a.-
Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad, que señala como objetivo
precisar y clarificar las obligaciones y prohibiciones a que deben
sujetarse los trabajadores en relación con sus labores, permanencia
y vida en dependencias de la empresa y además dar cumplimiento al
artículo 67 de la ley 16.744, sobre accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales. Estableciendo en su segunda parte sobre
higiene y seguridad industrial, una serie de obligaciones y
prohibiciones que propenden a desarrollar actividad en forma segura.
En su artículo 41, hace mención de las obligaciones que debe
cumplir los supervisores en cuanto a control, instrucción,
corrección y mantención de diversas medidas con el mismo objetivo.
b.
Copia de informe de obligación de informar firmado por el actor de
fecha 26 de julio de 2010.
c-
Formulario de derecho a saber de fecha 9 de junio de 2010.
d. Investigación
de accidente del accidente, realizado por Luis Ortiz.
DÉCIMO:
Que de la testimonial rendida por la demandada ya referida en el
motivo sexto precedente, se logra establecer como hechos acreditados
que el demandante era albañil y específicamente rematador y en tal
calidad se desempeñaba en la obra en la ciudad de Llay LLay. Que se
le dio una charla de inducción y suscribió el derecho saber, que
dicha charla se la dio el administrativo de la obra Lautaro Vera,
quien según su declaración fue designado para hacer dicha labor,
donde se informa los riesgo y cuidados que se deben mantener en la
obra para evitar accidentes. Además se le hizo entrega de elementos
de seguridad.
Que no se le dio instrucción
especifica sobre su función sino que sólo la inducción general.
Que no se le hizo entrega de algún documento que restringiera el uso
de las herramientas en razón de su función ni tampoco se acredita
de la existencia de un procedimiento formal de entrega de
herramientas por parte del bodeguero, que tampoco se le hicieron
charlas de prevención de riesgos posteriores sobre prevención sobre
el cuidado de las manos, nada se dice tampoco en el documento
denominado derecho a saber –atendida la labor de rematador - por el
prevencionista de riesgos de la empresa o personal del departamento
de prevención de riesgos, por lo que no existen documentos que den
cuenta de su asistencia a charlas de inducción o de capacitación o
sobre el derecho a saber. Excepto la charla efectuada por el señor
Vera quien es administrativo, quien no cuenta con capacitación en
materia de prevención de riesgos. Que la empresa según se pudo
exponer por el señor Correa, profesional a cargo de la obra, va cada
15 días una mañana y por eso se delegó las funciones al señor
Vera. Que no existe una certificación sobre la idoneidad de este
funcionario. Que el señor Vera según declaración del señor Ortiz,
no desempeña labores en obra, por lo que tampoco es posible presumir
que es en razón de su experiencia que puede dictar aquellas
instrucciones a los trabajadores que se incorporan.
En definitiva la única capacitación
que se ha logrado establecer es la que recibió el actor al momento
de incorporarse y que fue realizada por el administrativo Lautaro
Vera, en forma verbal, que revisado los documentos de derecho a
saber y de obligación de informar no consta en ellos entrega de
algún documento que diera cuenta de los cuidados que debía adoptar
ni las prohibiciones o restricciones en razón de su cargo, en
especial de aquella en que se produjo el accidente.
Que no declaró en juicio el
prevencionista de riesgos de la empresa, por lo que no existe
claridad de cuál era el “material didáctico” a que hace alusión
el testigo Vera al declarar.
Que el testigo Luis Ortiz por su
parte señala que el actor no le solicitó autorización para usar el
galletero, que sólo se enteró por el accidente del uso de esa
herramienta.
Los tres testigos de la demandada
señalan que se encontraba presente en la obra Juan Aguayo,
trabajador que fue contratado como jornal pero para desempeñar
especialmente la función de cortador de ladrillos, lo cierto es que
ninguno de los testigos coincide en la distancia que se encontraba
este trabajador y que los hace presumir que fue la “flojera” del
actor lo que lo llevó a buscar el galletero a la bodega por estar
más cercana y no la de acudir donde este otro compañeros para
cortar el ladrillo que necesitaba.
Que de los testigos que depusieron
en estrado ninguno es presencial. No existen testigos con esa
calidad, situación que es alegada como descuido ya, en el libelo
pretensor.
Que ha quedado claro que el actor de
mutuo propio, ya que no recibió instrucción de nadie, fue hasta la
bodega y pidió un galletero de 9 pulgadas. Que luego lo hizo
funcionar, que al estar en dicha tarea, la herramienta se movió y
pasándole a llevar los dedos cortándoselos.
DECIMO PRIMERO:
Que el artículo 184 del
Código del Trabajo, en su inciso primero dispone que “el empleador
estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posible riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.
Que de la prueba rendida y referida
en los considerandos precedentes aparece que la demandada habría
cumplido con las siguientes exigencias legales para responder a su
obligación de seguridad y protección de los trabajadores, esto es,
elaborar y entregar el Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad –así aparece del recibo de tal documento firmado por el
actor-; que se entregaron implementos de seguridad al actor; que
existía Comité Paritario y contaban con un prevencionista de
riesgos.
.DÉCIMO SEGUNDO:
Que, sin perjuicio de lo anterior, la norma del artículo 184 ya
citada es categórica al indicar no sólo que el empleador deben
tomar medidas para proteger la vida y salud de los trabajadores, sino
que exige que debe adoptar “todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente
LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES”. Por ende, no basta con un
cumplimiento meramente formal de tal obligación, sino que se exige
una máxima diligencia del empleador en el cumplimiento de dicho
deber. En tal sentido, es deber del sentenciador analizar si las
medidas referidas precedentemente son “todas” las necesarias para
cumplir la obligación del empleador y, sí de serlo, fueron eficaces
para obtener la protección y seguridad del trabajador. Al efecto se
tiene presente que con la prueba rendida y analizada en los
considerandos anteriores, se concluye lo siguiente:
1.- Que el actor se desempeñaba
como albañil rematador, en la obra Gabriela Mistral;
2.- Que en tal calidad recibió sólo
capacitación verbal al momento de su contratación por el
administrativo Lautaro Vera;
3.- Que no se le entregó material
escrito respecto a sus labores, herramientas que debía utilizar,
restricciones y prohibiciones para el uso de determinadas
herramientas y el procedimiento a seguir en caso de requerir alguna.
4.- Que no se le hicieron charlas
sobre prevención de riesgos por parte del prevencionista de riesgo,
quien va solo una mañana cada dos semanas. (dichos del testigo
Javier Flores).
5.- Que atendido lo anterior no se
le instruyó sobre el derecho a saber de los riesgos de la actividad
realizada por él, ni sobre medidas preventivas como cuidado de las
manos o el trabajo el altura, dos de las situaciones de riesgo
efectivas en atención a su función.
6.- Que no existía un procedimiento
formal o normado para la entrega de herramientas por parte del
bodeguero.
7.- Que según los dichos la
testigo Doris Mondaca, no es la primera vez que el actor usaba dicha
herramienta.
Que de lo expuesto, aparece que las
medidas adoptadas por el empleador para cumplir su obligación de
seguridad establecida en el artículo 184 del Código del Trabajo, no
fueron todas las necesarias para ello, por cuanto no se instruyó
debidamente al actor sobre los riesgos inherentes al trabajo
realizado por él, más aún, su capacitación fue deficiente porque
no se le entregó material advirtiera de los riesgos limitándose a
una capacitación verbal, sin que existiera un procedimiento estándar
respecto de la labor de albañil y las restricciones y prohibiciones
en el uso y manejo de las herramientas, y por los dichos de los
propios testigos esta charla era otorgada por un administrativo,
que además la empresa no tuvo el debido cuidado de tener un
procedimiento normado para la entrega de herramientas por el
bodeguero, quedando a su criterio el verificar o no la autorización.
Estas obligaciones pesan sobre la empleadora, más aún cuando en el
propio Reglamento interno en su artículo 35. Que el reglamento
interno tiene por objetivo: letra a) Promover la participación de
los trabajadores en actividades de prevención de accidentes y
enfermedades profesionales en todas las faenas y lugares de trabajo.
Letra c) Fijas las obligaciones y prohibiciones que todo trabajador
de la empresa debe conocer y cumplir. Que al no haber cumplido con
tales normas, permite concluir la responsabilidad de la empleadora en
el accidente que afectó al demandante.
DÉCIMO TERCERO: Que
no es suficiente para desvirtuar la conclusión anterior, la defensa
de la demandada respecto a que el accidente se produjo por una acción
imprudente del actor, quien actuó sin autorización de sus
superiores, en tanto no se ha acreditado en juicio la fuente de esa
prohibición ni la existencia de un procedimiento de entrega de
herramientas por parte del bodeguero, excepto en lo que conlleva a
nivel de inventario de las mismas.
Por lo demás, tampoco se acreditó
que el bodeguero hubiese advertido al actor sobre el uso de la
herramienta, prueba que la demandan contaba en su poder, en tanto es
un trabajador que se desempeña bajo su dependencia, no existiendo
excusas para no presentarlo a juicio.
Que al no haber tomado las medidas
debidas de prevención mediante la capacitación del trabajador solo
aumento la posibilidad de riesgo de accidente. Es razonable concluir
que un trabajador que no tenga conciencia de los riesgos aumenta el
factor de riesgo de accidente.
DECIMO CUARTO: Que
establecido que la empresa demandada no tomó todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la salud y vida del trabajador
demandante, por ende no cumplió su deber de seguridad en los
términos del artículo 184 del Código del Trabajo, toda vez que no
se adoptaron todas las providencias precisas y efectivas para evitar
el accidente, atendido que no se capacitó debidamente al actor ni se
le instruyó sobre los riesgos de la labor realizada, ni se le dieron
charlas sobre cuidado de manos, sobre en general medidas de
prevención en el desempeño de sus funciones, tampoco fue
debidamente supervisado en su trabajo, entre otras, y teniendo
presente el vínculo contractual que le une con el trabajador
derivaba del vínculo de subordinación y dependencia, surge para él
la obligación de reparación del daño causado en virtud de dicha
relación laboral.
DÉCIMO QUINTO:
Que existiendo el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad
y el accidente sufrido por el actor, toda vez que si hubiera tomados
todas las medidas de seguridad necesarias para dar efectiva y eficaz
protección al trabajador, no se habría producido el accidente, que
derivó en daño para éste, debe entenderse que ello se debe a la
falta del deber de cuidado y protección que le exige el legislador
para con sus trabajadores. Y el que causa daño a otro debe
indemnizar el mismo.
DÉCIMO SEXTO: Que
el demandante pide se indemnice el lucro cesante, en
la suma que el trabajador deja de percibir como consecuencia del
accidente que le ha provocado el daño a reparar en el tiempo entre
el día del accidente y el término de la vida útil laboral a la que
hubiera accedido sin mediar el infortunio descrito y el
que avalúa en la suma $
7.196.544, según los
antecedentes que indica en su libelo de demanda
o en subsidio la suma que el tribunal estime de justicia y equidad,
de acuerdo al mérito de autos.
Que para que se indemnice tal
prestación es necesario que éste sea real, es decir, que teniendo
determinado ingreso lo dejo de percibir a consecuencia de una lesión
física, que en autos el demandante no acreditó por medio alguno tal
circunstancias, es más, se estableció que el demandante aún siguió
vinculado a la empresa y que decidió renunciar, que se encuentra
percibiendo los subsidios de la ley de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, y que de acuerdo a la declaración de
incapacidad tendrá derecho a una pensión por invalidez parcial, así
aparece del oficio del organismo de seguridad laboral, por ende no ha
sufrido lucro cesante con motivo del accidente, y recibirá ahora
el subsidio que al efecto contempla la Ley 16.744, y la circunstancia
que en el futuro pueda sufrir una merma en las remuneraciones que
espera obtener en sus actividades labores, constituyen meras
expectativas que no se pueden considerar lucro cesante, por lo
anterior, se rechazará el cobro de tal indemnización
DÉCIMO SÉPTIMO: Que,
además, solicita indemnización por daño moral, que avalúa en la
suma de $200.000.000, atendido el sufrimiento físico, estético, de
agrado y moral que le provocó el accidente sufrido, atendida su
condición antes del mismo, era
un hombre absolutamente sano y pleno, con una vida familiar normal,
que contaba con 29 años de edad, y hoy es persona que ve
absolutamente truncado su futuro y el de su familia nuclear, se
encuentra incapacitado, tiene pocas expectativas de trabajo, y la
serie de dolores crónicos que deberá soportar.
Que el tribunal tendrá presente al
efecto, las declaraciones de la testigo Doris Mondaca, quien señaló
que el actor sufrió no sólo lesiones físicas sino también
síquica, que sufre de constantes dolores. Que en su vida diaria ha
cambiado, que esta depresivo, callado, que lo sorprende llorando en
las noches. Que esta situación los ha afectado como pareja, que en
lo físico quedó mal, no puede realizar las actividades en forma
normal.
Que el daño moral se produce por
toda lesión, menoscabo o perturbación a los derechos inherentes a
la personalidad de un sujeto, y por ende deben someterse a la
reparación no solo del dolor sufrido por la pérdida que le ha
afectado a la persona sino que también considerar los perjuicios que
ha ocasionado en lo estético, lo social, el agrado de vivir, el
incumplimiento del deber de protección que le imponía el artículo
184 del Código del trabajo, que le aseguraba la relación
contractual que le unía con la demandada. Que atendido lo anterior,
y en especial el dolor y aflicción debe ser indemnizado en una suma
congruente con su magnitud, que se estima en la suma de $10.000.000.
DÉCIMO OCTAVO: Que
la prueba rendida ha sido analizada conforme a las reglas de la sana
crítica.
Por estas
consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5,
7, 10, 63, 153, 173, 179, 184, 185 y siguientes, 210, 425 a 432, 434
a 438, 440 a 462 del Código del Trabajo; 34, 69 de la Ley 16.744 se
resuelve:
I.-
Que se hace lugar a la
demanda interpuesta por don
JORGE EMERSON RODRÍGUEZ ROJAS en contra de su empleadora empresa
JORGE GUTIERREZ E HIJO LIMITADA, representada por Alejandro Gutiérrez
Pino, y se declara que el accidente laboral sufrido por el actor fue
por culpa del empleador y por ende se condena éste a resarcir el
daño moral causado, fijándose como suma a pagar por tal concepto la
cantidad de $10.000.000 (diez millones de pesos).
II.-
Que se rechaza en lo demás la demanda de
autos.
III. Que las
cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e
intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del
Código del Trabajo.
IV.- Que no se
condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente
vencida.
V.- Ejecutoriada que
sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de
quinto día, en caso contrario se dará inicio a su ejecución, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del Código del Trabajo.
Regístrese
y notifíquese.
RIT
: O-3660-2010
RUC
: 10- 4-0047924-6
Pronunciada
por don (ña) GLORIA
MARCELA CARDENAS QUINTERO,
Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
En
Santiago
a veintiséis de abril
de dos mil once, se
notificó por el estado diario la sentencia precedente.
