Santiago,
veintinueve de noviembre de dos mil diez.
VISTOS
y OIDOS:
PRIMERO:
Que comparece Rodrigo Wunkhaus
Rigart, abogado, domiciliado en Moneda 973, oficina 638, Santiago,
en representación de don Juan Carlos Cisternas Plaza, obrero,
domiciliado en Los Aromos 5609, Villa El Barrero, Comuna de
Huechuraba, quien interpone demanda de indemnización de perjucios
por responsabilidad contractual derivada de accidente del trabajo en
contra del empleador directo de su representado, don Héctor Eduardo
Zurita Rossi, empresario, domiciliado en Zenteno 980, local 43,
Comuna de Santiago, y en contra de la Empresa de Transportes
Compañía de Seguridad de Chile Ltda., persona jurídica del giro de
transporte de valores, cuyo nombre de fantasía es Prosegur Ltda.,
representada por don José Antonio Labbé Galilea, ignora profesión,
ambos domiciliados en Los Gobelinos 2567, Comuna de Renca, Santiago,
en calidad de dueña de la obra o faena y empresa principal, y en
subsidio, para el caso que se estime que no es esta última
responsable solidaria, la demanda subsidiariamente.
Fundamenta
su demanda en que según contrato de trabajo su representado
trabajaba para el demandado Sr. Zurita desde el 5 de noviembre de
2009, desempeñándose en funciones de albañilería y electricidad,
a plazo hasta el 5 de enero de 2010, con un sueldo base líquido
pactado de $300.000 mensuales.
Que
con fecha 14 de noviembre de 2009 el actor se encontró con el Sr.
Zurita, aproximadamente a las 10,00 horas, a quien no conocía y
quien por contacto le había ofrecido un “pololo” para el mismo
día, a donde el actor asistió con un ayudante el trabajador Fidel
Olivares Cisternas. Se encontraron y fueron a la tienda Sodimac de
Estación Central a adquirir las planchas de pizarreño, para luego
dirigirse a las dependencias de Prosegur de los Gobelinos en Renca a
realizar el trabajo consistente en recambio de aproximadamente 10
planchas de pizarreño de una bodega de propiedad de Prosegur Ltda. a
donde llegaron cerca de las 12,30 horas, siendo controlados por un
guardia de la empresa en la entrada, quien revisó los antecedentes
de los trabajadores, y luego les indicó que podían ingresar, y una
vez allí el Sr. Zurita le indicó al actor desde el suelo, cuáles
eran las planchas que había que cambiar, retirándose del lugar e
instruyéndole a avisarle cuando hubieran terminado. El actor se puso
su ropa de trabajo que incluía un arnés de seguridad y subió al
techo del galpón y cuando llegó ahí se dio cuenta que no había
línea de vida en donde enganchar su arnés y que habían muchas
planchas de pizarreño podridas y en mal estado, en un techo con
pendiente de una altura aproximada de 9 metros. Agrega que mientas el
demandante calculaba cómo realizaría la faena, de pronto, las
planchas sobre las que se encontraba el actor cedieron bajo su peso y
cayó, atravesando los pizarreños hacia el interior de la bodega,
sobre un mesón de madera y fierro de grandes dimensiones, sobre el
que aterrizó con su costado derecho, resultando policontuso y con
múltiples fracturas. Luego una ambulancia pública del SAMU recogió
al actor del lugar y lo llevó al Hospital San Juan de Dios, en donde
estuvo 4 días, para luego ser transferido al Hospital de la Mutual
de Seguridad el día 18 de noviembre de 2009.
Señala
que el accidente laboral que se denuncia tiene como único origen la
culpa de las demandadas, quienes violaron su obligación contractual
de prestar seguridad a sus trabajadores, en los términos que
establece el artículo 184 del Código del Trabajo. Y que además se
observan las siguientes infracciones en las faenas de autos: 1. No
mantener las condiciones necesarias para proteger la vida y salud de
los trabajadores, sean estos dependientes directos o no (artículo 3
del D.S. Nº594 de 1999), en la especie, enviar a un trabajador a
realizar trabajos en altura, sobre un techo podrido y sin adoptar
ninguna medida de seguridad; 2. No entregar los elementos de
protección personal a los trabajadores, tales como arnés o cinturón
de seguridad y línea de vida; 3. Inexistencia de supervisión
efectiva de las labores; 4. Carecer el trabajador de instrucción de
seguridad específica para los trabajos que desarrollaba; 5. No
informar al actor de los peligros que tenía realizar la labor
encomendada, que es el derecho a saber, según dispone el artículo
21 del D.S. 40 del Ministerio de Salud; 6. No informar a la autoridad
sobre la ocurrencia del accidente, en conformidad a al ley 16.744;
7. Tampoco se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 70 de
la mencionada ley; 8. No constituir ni tener en funcionamiento un
Comité Paritario de Orden, Higiene y Seguridad y un Departamento de
Prevención de Riesgos para las faenas, en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 66 bis de la ley 16.744 sobre Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Luego
indica como daños físicos, síquicos y morales los siguientes: Como
diagnósticos emanados de la Mutual de Seguridad: policontuso;
politraumatismo; fractura base quinto metacarpiano; herida región
axilar derecha complicada; fractura tibia-peroné distal derecho;
fractura tibio-peroné proximal derecho.
Y
como normas aplicables, invoca los artículos 184 del Código del
Trabajo señalando que destinó al actor a realizar una faena sin
instruirlo acerca de los peligros que éste envuelve y sin supervisar
efectivamente las labores, exponiéndolo innecesariamente, y que
igual infracción pesa sobre el dueño de la obra y mandante del Sr.
Zurita, la empresa Prosegur Ltda. Que esta obligación si bien nace
del contrato de trabajo, se trata de un deber que tiene su origen en
la protección de un bien jurídico superior, como es la vida y la
integridad física de las personas, y tiene significado no solo para
las personas sino también para su familia y la sociedad. Que además
la adopción de las medidas de seguridad debe ser eficaz de manera
que de haberse dado cumplimiento a la obligación de seguridad, el
accidente nunca se habría producido y el hecho de su ocurrencia deja
en evidencia y acredita el fracaso de las medidas tomadas para el
resguardo de los trabajadores, ya que no habían medidas de
seguridad. Agrega que la demandada tampoco ha manifestado interés
por ayudar al actor ni de pagar por la responsabilidad que le compete
en los hechos de autos. Señala que además se debió cumplir con el
deber de seguridad establecido en el artículo 153 del Código del
Trabajo, en orden a confeccionar un Reglamento Interno de Higiene y
Seguridad y con lo dispuesto en los artículos 210, 66 de la ley
16.744, en el sentido de asesorar e instruir a los trabajadores para
la correcta utilización de los instrumentos de protección; vigilar
el cumplimiento, tanto por parte de las empresas como de los
trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad;
investigar las causas de los accidentes y enfermedades profesionales
que se produzcan en la empresa; indicar la adopción de todas las
medidas de seguridad que sirvan para la prevención de los riesgos
profesionales; y cumplir las demás funciones o misiones que le
encomiende el organismo administrador respectivo. Asimismo, invoca
que no se cumplió con lo dispuesto en los artículos 66 bis, 67, 68
y 76 de la ley 16.744, en el sentido que los empleadores que
contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena
o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento de
parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa
relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un
sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo para todos los
trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando
en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores y asimismo
corresponderá al mandante velar por la constitución y
funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un
Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas; en el
sentido que proporcionar a los trabajadores los equipos o implementos
de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su
valor; en el sentido que la entidad empleadora deberá denunciar al
organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo
accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el
trabajo o la muerte de la víctima; Por otro lado, señala incumplida
la norma del artículo 21 del D.S. 40 de 1969 del Ministerio del
Trabajo y de Previsión Social, en cuanto dispone el deber de
informar oportunamente a sus trabajadores acerca de los riesgos que
entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los métodos
de trabajo correctos; y la del artículo 3, 36 y 37 del D.S. 594 del
Ministerio de Salud, en cuanto dispone que la empresa está obligada
a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y
ambientales necesarias para proteger la vida y salud de los
trabajadores; que todas las maquinarias se mantendrán en condiciones
seguras y en buen funcionamiento para evitar daño a las personas.
Agrega
que el incumplimiento de la empleadora de la obligación contenida en
el artículo 184 del Código del Trabajo fue causa directa e
inmediata del accidente de trabajo y constituye la fuente de la
obligación de reparar el daño. Invoca también el artículo 1556
del Código Civil y señala que ambas demandadas se benefician del
trabajo del empleado, de modo que la obligación antes dicha recae
tanto en el empleador como en la empresa principal. Señala que la
obligación del empleador de proporcionar seguridad a los
trabajadores es de orden público, de naturaleza contractual e
irrenunciable y que su infracción debe resolverse en la de
indemnizar todos los perjuicios provocados a su representado y que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 16.744
dicha reparación debe ser completa y comprende el daño emergente,
el lucro cesante y el daño moral.
Señala
además que la responsabilidad solidaria de Prosegur se encuentra
indicada con claridad en el artículo 183 B y 183 E del Código del
Trabajo, obligándola incluso a adoptar las medidas de necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores
que laboran en la obra, empresa o faena, cualquiera sea su
dependencia.
Luego
de dar un concepto a su juicio de daño moral y de lucro cesante,
señala que su representado antes del accidente era un hombre
absolutamente sano y pleno, con una vida familiar intensa, siendo el
actor el único que aportaba ingresos a su familia, y que tenía 42
años la época del accidente, por lo que pide reparación de daño
moral por la suma de $100.000.000 (cien millones de pesos), y en
cuanto al lucro cesante señala que para el cálculo debe
considerarse la última remuneración que obtuvo su representado sano
y con el máximo de su capacidad laboral, proyectada por los años y
meses de vida laboral que le restan hasta cumplir los 65 años de
edad, edad teórica para obtener jubilación y dar por finalizada la
vida laboral y en base a $300.000 (trescientos mil pesos mensuales)
por 23 años arroja la suma de $82.600.000 (ochenta y dos millones
seiscientos mil pesos), haciendo presente que esta indemnización no
tiene relación con el subsidio de incapacidad ni se puede imputar a
él, por expresa disposición legal, señala que además el seguro
cubre solo en parte su pérdida de capacidad de ganancia, que
menciona el artículo 34 de la ley sobre accidentes laborales. En
subsidio pide las cantidades que por tales conceptos determine en
conformidad a los antecedentes aportados.
SEGUNDO:
La demandada, en adelante, Prosegur Ltda., contesta la demanda de
autos, solicitando que sea rechazada en todas sus partes, y señala
que solo aceptará los hechos que en definitiva resulten acreditados,
desconociendo aquellos que no resulten probados, negando el
incumplimiento obligacional señalado por el actor, ya que no tuvo
participación alguna en los hechos que invoca. Señala que entre su
representada y el demandante nunca ha existido una relación
contractual de carácter laboral, ya que no tiene la calidad de
empleador del demandante; Señala que a la época de ocurrencia de
los hechos existía entre su representada y el Sr. Zurita un contrato
de prestación de servicios de electricidad, datos, voz,
telecomunicaciones y reparaciones varias; y que este contrato de
servicios era de carácter esporádico o ocasional para prestar
servicios en dependencias de Prosegur Ltda. para ejecutar tareas
también esporádicas, discontinuas y ocasionales, en la medida que
se presentara la necesidad y que los trabajos que él se adjudicaba
los desarrollaba con distintas personas que lo apoyaban y del apoyo
que él necesitar apara cumplir su labor. Señala que por ello no se
encuentra amparado bajo el régimen de subcontratación. Agrega en
cuanto a los implementos de seguridad que el Sr. Zurita era quien
proveía los elementos a quienes lo apoyaban en las obras y según la
naturaleza del trabajo. Sin perjuicio de ello, señalan que el actor
contaba con overol, arnés de seguridad y la techumbre donde debía
ejecutar la reparación contaba con un mosquetón donde fijar el
arnés de modo de precaver caídas de nivel.
En
cuanto al día del accidente señala que el trabajador contratado
por Héctor Zurita se encontraba realizando un cambio de algunas
planchas de pizarreño dañadas en la techumbre de un galpón en
dependencias de Prosegur Ltda. cuando aproximadamente a las 13:35
horas sufre una caída traspasando pizarreños cayendo desde una
altura aproximada de 6 metros sobre una cinta transportadora y luego
al piso. Opone excepción de falta de legitimidad pasiva por los
fundamentos que se expondrán más adelante. En subsidio, señala que
es improcedente respecto de su parte la aplicación de los artículos
183 B y 183 E del Código del Trabajo, ya que solo está concebida
respecto de obligaciones laborales y previsionales adeudadas por el
empleador directo. Agrega que ni el artículo 183 E ni el artículo
66 bis de la ley 16.774 establecen expresamente la solidaridad y
señala que así quedó plasmado en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley. Por otro lado, señala que de las
disposiciones de los artículos 183 E del Código del Trabajo, 66 Bis
de la ley 16.744, y artículo 3 del D.S. 594, se puede concluir que
además de los requisitos generales de toda responsabilidad civil, en
el caso de la denominada empresa principal, para que se configure
responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos: culpa o
negligencia del empleador directo; culpa o negligencia de la empresa
principal; que sumados los trabajadores de la empresa principal, y
los contratistas o subcontratistas, que laboren en la misma faena,
sumen más de 51 trabajadores; que los trabajadores de los
contratistas o subcontratistas estén realizando una obra o faena o
servicios propios de la empresa principal. Y que toda conclusión
contraria a lo expuesto implicaría reconocer que respecto de la
empresa principal pesa un sistema de responsabilidad estricta y
objetiva.
Alega
además ausencia de responsabilidad y para ello reitera todos los
argumentos relativos a la falta de legitimación pasiva, en cuanto no
le es aplicable el Titulo VII del Código del Trabajo y que para
configurar responsabilidad de su representada deben concurrir: una
conducta desplegada en su calidad de empresa principal, en este caso
por omisión, por no haber vigilado el cumplimiento de la adopción
de medidas de seguridad por parte del empleador directo; la
existencia de un daño; que concurran los factores de imputación
respecto de las conducta desplegada por la empresa principal; y
causalidad o nexo causal entre la conducta imputable y el daño
supuestamente sufrido por el demandante. En cuanto a los requisitos
señala en primer lugar, que el hecho se debió a una conducta ajena
a cualquier omisión o acción de su representada, y por el
contrario, corresponde a una acción propia de la víctima, quien
debiendo, no enganchó su arnés al mosquetón de seguridad que lo
protegía ante eventuales caídas; en segundo lugar, que no es
aplicable a su respecto del título VII del Código del Trabajo, por
lo que ciertamente no ha existido dolo, como tampoco se ha alegado, y
que los lamentables hechos no son atribuibles a la conducta por
omisión de su representada, sino a la conducta de la propia víctima
o de su empleador, por lo que no hay actuación dolosa o culposa de
la que sean responsables; En cuanto a la causalidad, señala que este
nexo no existe, y que corresponderá al actor acreditarlo. Agrega que
hay interrupción del nexo causal por culpa de la víctima directa y
que ello es un eximente de responsabilidad, ya que ocurrieron por
culpa excesiva del actor, ya que encontrándose trabajando en altura,
con arnés de seguridad y mosquetón, de seguridad, no se engancha a
aquel. Finalmente, en cuanto al daño señala que este debe ser
cierto o material y real, personal, directo, causado por tercero
distinto al de la víctima, y no debe estar reparado. Agrega que su
representada desconoce absolutamente la existencia de perjuicios y
que de existir, no son imputables a su representada. En cuanto al
lucro cesante, señala que este es eventual o hipotético y por ende,
no indemnizable, ya que se fundamenta en que el actor verá limitada
su capacidad de trabajo, que de no haber sufrido los daños que
indica, efectivamente habría seguido percibiendo las remuneraciones
que obtendrían antes de su incapacidad, y que como consecuencia de
este accidente verá disminuida su capacidad de ganancia, todo lo
cual no puede ser asegurado, toda vez que son hechos futuros e
inciertos, hipotéticos y condicionales y no descansan en
antecedentes serios, reales y concretos; y en cuanto al daño moral
señala que el demandante no indica la razón que da sustento a esta
pretensión, y cómo llega al cálculo de la suma que solicita.
Señala que no existen daños morales evidentes y que el daño moral
debe ser probado por quien lo alega. Solicita que en caso que se
acceda a la demanda, se declare que concurre de manera simplemente
conjunta con el demandado Sr. Zurita y no solidariamente y que además
la suma debe rebajarse considerablemente, ya que la víctima directa
se expuso en forma imprudente al daño sufrido. Finalmente en cuanto
los reajustes, éstos deben considerarse desde que se declaren, ergo,
desde la sentencia firme y ejecutoriada y no desde la ocurrencia de
los hechos, y en cuanto a las costas, solicita se le exima del pago
por haber tenido motivo plausible para litigar.
TERCERO:
Que el demandado Héctor
Zurita Rossi, encontrándose legalmente notificado no contestó la
demanda, por lo que se hace efectivo a su respecto, la presunción
establecida en el artículo 453 N°1 del Código del Trabajo, por lo
que se estiman tácitamente admitidos por su parte, los hechos
contenidos en la demanda, y que son fundamento de la acción de
indemnización de perjuicios por accidente del trabajo.
CUARTO:
Con fecha
12 de octubre de 2010 tuvo
lugar la audiencia preparatoria, con la asistencia de las partes,
oportunidad
en que se dejó para
definitiva la excepción de
falta de legitimidad pasiva de
la demandada Prosegur Ltda.; se llamó a las partes a conciliación
las que no se produjo, y a continuación se fijó como hecho no
controvertido la existencia del accidente el día 14 de noviembre de
2009 en la cual el actor habría caído desde un techo.
Asimismo, en esa oportunidad
se fijaron como hechos a probar los siguientes:
1. La existencia de una
relación laboral entre don Juan Carlos Cisternas Plaza, y el
demandado, don Héctor Eduardo Zurita Rossi. En la afirmativa, fecha
de inicio de la relación laboral, labor a desempeñar y remuneración
percibida por el trabajador. 2.- La existencia de una relación
laboral en régimen de subcontratación entre don Juan Carlos
Cisternas Plaza y la empresa demandada, Prosegur Ltda. En la
afirmativa fecha de inicio de la relación. Lugar en que
desempeñaba sus funciones, y funciones desarrolladas. 3.-
Circunstancias en que se habría producido el accidente de fecha 14
de noviembre de 2009. Lugar en que desempeñaba sus funciones, y
funciones desarrolladas. 4.- Efectividad de que el empleador si lo
hubiere, hubiese tomado las medidas eficaces para preservar la vida y
la salud del trabajador, en el desempeño de las funciones
solicitadas. 5.- Daños físicos y/o psicológicos producidos al
actor a consecuencia del accidente sufrido con fecha 14 de noviembre
de 2009, y en la afirmativa monto de los mismos. 6.- Daños morales
que se hayan producido a consecuencia del accidente del día 14 de
noviembre de 2009, a don Juan Carlos Cisternas Plaza, y en la
afirmativa monto de los mismos. 7.- Efectividad de que el actor le
hayan proporcionado elementos de seguridad por parte de quien le
encargó el servicio y éste no las haya utilizado adecuadamente.
QUINTO:
Con fecha 12 de noviembre de 2010 celebró audiencia de juicio en la
que se incorporó la prueba ofrecida por las partes, y en audiencia
especial de 18 de noviembre de 2001, se incorporó el oficio recibido
de la Mutual de Seguridad, fijada para ese solo efecto:
Por la parte demandante
se incorporó la siguiente prueba documental:
1.- Informe Médico de la
Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción de 6 de
julio de 2010, referente al actor. Que señala como diagnóstico:
policontuso; politraumatismo; fractura base quinto metacarpiano;
herida región axilar derecha complicada; fractura tibia-peroné
distal derecho; fractura tibio-peroné proximal derecho, efectuado
físicamente y mediante imagenología, por caída de 8 metros de
altura, con incapacidad mayor a 30 días, acogido a la ley 16.744.
2.- Contrato de Trabajo
suscrito solamente por el trabajador y con su huella dactilar de 5 de
noviembre de 2009, que señala que habría sido supervisor de
trabajos de albañilería y electricidad con un salario de $300.000
pagados mensualmente por períodos vencidos y a plazo fijo hasta el 5
de enero de 2010. Dicho documento fue objetado por ambas demandadas,
sin embargo, no se dará lugar a la objeción toda vez que la
demandada del Sr. Zurita no contestó la demanda y se tuvieron como
tácitamente admitidos los hechos de la demanda, que comprende entre
otros, el hecho de haber existido una relación laboral entre las
partes y respecto de la demandada Prosegur Ltda. toda vez que en su
contestación reconocen expresamente que el actor prestó servicios
laborales para el demandado Sr. Zurita.
Asimismo, dicha parte
presentó a estrados a los siguientes testigos:
Comparecen los siguientes testigos, previamente juramentados y
advertidos de decir verdad: 1.- José Eduardo Hormazabal Plaza, Rut
10.284.626-5, auxiliar de aseo, domiciliado en Los Aromos 5609,
Huechuraba, quien declara ser hermanastro del demandante y que el
caballero con que trabajaba él necesitaba terminar un trabajo que
empezó su hermano y fue el testigo a terminarlo, no recuerda la
dirección del lugar, pero sabe que es cerca del Rio Mapocho, y pidió
andamios porque para él era peligroso subirse donde estaba él,
desde donde cayó el actor, el testigo señala que le hicieron charla
de seguridad por Prosegur y al actor no, y el Sr. se llamaba Zurita y
se le hizo contrato por un día, y al actor le hicieron el contrato
no al tiro sino que después en el hospital, al testigo que exigieron
todas las medidas de seguridad y el testigo llevó todo. Agrega que
esto fue en una empresa de Prosegur donde hay varias empresas. El
Señor Zurita necesitaba que se terminara ese trabajo porque o si no,
no le iban a dar más trabajo ahí y el actor tenía la expectativa
de seguir trabajando en ese lugar. El lugar era de acceso controlado,
hay una oficina y acceso al público. En el accidente del actor cree
que no se adoptaron medidas de seguridad o si no, el actor no se
hubiera caído desde una altura de 4-5 metros, a donde se llega
escalando por las vigas, agrega que no había mosquetón donde
sujetar; al hacerle la charla que fue en una sala de Prosegur,
estuvieron 1 hora, y se comentó el accidente del día anterior y se
les advirtió que tuvieran cuidado y el testigo señala que mencionó
el problema de la falta de andamios. Señala que su hermano fue el
perjudicado y solo cuando el testigo los pidió estuvieron, el Señor
Zurita los arrendó en Sodimac y el testigo los armó; Señala que el
actor tiene secuelas todavía en su mano, en su muñeca, perdió
fuerza, no puede ejercer su trabajo normalmente como lo hacía antes,
le pide ayuda al testigo, y ya no es la persona que era antes, ya no
puede hacerlo solo y tiene que estar dependiendo de otra persona, y
ya no puede hacer esos trabajos de construcción, le incomodan los
calores, tiene varios puntos debajo de la axila. Señala que el actor
en vez de caer con la cabeza cayó con el brazo. Le dijo que lo
habían atendido en San Juan de Dios y luego del accidente estuvo
semi inconsciente desangrándose, no había paramédico y no le había
hecho el contrato todavía, se lo hizo en el hospital. El actor
estuvo un par de días parece en el Hospital San Juan de Dios y luego
se fue a la Mutual, y fue así porque no tenía contrato. En la
Mutual estaban más enterados de qué hacer, y en el Hospital estuvo
postrado. Lo intervinieron de la muñeca, enyesado de la pierna,
tiene en la axila una cicatriz que le cruza de lado a lado y no sabe
si tiene otras secuelas. Sabe que la lesión de la pierna no está
recuperada ya que cojea, sabe que su hermano estuvo hospitalizado
cerca de 15 a 20 días y cree que le dieron el alta definitiva y no
han evaluado el daño de incapacidad. Sabe que el actor ha tenido
daño moral, ya que no puede ejercer su trabajo como antes ya que
siente dolores; que tienen que pagar el daño que le hicieren a él.
La empleadora le contrainterroga, y señala que toda la vida ha
trabajado en la construcción y que ahora se aburrió y su hermano
también ha dedicado casi el mismo tiempo a eso, se considera
maestro, igual que su hermano, sabe que su hermano había trabajado
en altura, pero con persona que lo esté observando, y realizó
trabajo en edificios, en que son metros y metros, edificios de 15
pisos. El testigo señala que el lugar era riesgoso, y por ello pidió
andamios y se los otorgaron. La demandada Prosegur contrainterroga y
el testigo señala que trabaja actualmente en un edificio de auxiliar
de aseo, que el actor trabaja en su casa, y realiza que-haceres con
ayuda del testigo y del otro hermano, antes podía hacerlo solo.
Señala que el actor no le contó las condiciones en que fue
contratado. Preguntado por el Tribunal, señala que el testigo llegó
al lugar por intermedio de su hermano, la charla se le hizo una
semana antes porque después se atrasó el trabajo por el asunto del
terremoto, se le hizo al testigo y a un sobrino, a los dos, sabe que
no se le hizo charla. Señala que se enteró del accidente el mismo
día. Su hermano le contó que le hicieron suscribir un contrato en
el Hospital, pero no sabe de plata. En el lugar del accidente habían
cosas de Prosegur, el otro sobrino con que trabajó su hermano
presenció el accidente. 2.- Fidel Amador Olivares Cisternas, Rut
17.097.800-5, auxiliar de aseo, domiciliado en Las Petunias 114,
Comuna de Huechuraba, quien declara ser sobrino del actor y que
estuvo presente en el lugar del accidente. Estaban trabajando en
Prosegur arreglando el galpón, la techumbre que había que ponerle
planchas de pizarreño, el testigo se subió al galpón y no había
nada en qué afirmarse; en el momento que se cayó el testigo estaba
bajando la escalera y el actor se cayó como de 6 a 7 metros de
altura y se pegó en una corredera que ponen los bolsos y se rajó la
parte de la axila de abajo y se fracturó o quebró la mano, y la
pierna que no se podía parar, estuvo como 1 hora tirado en el piso,
no habían paramédicos, no había nada. El testigo señala que
Eduardo Zurita los llevó a trabajar a Prosegur, llegaron ahí por un
amigo del actor. Señala que no le hicieron contrato, se lo hicieron
después del accidente, de un día y después del accidente como de 5
días, le había dicho que iban a reparar el techo, pero no dieron
charla de seguridad ni nada, que el galpón está ubicado en forma de
un triángulo, tiene planchas de pizarreño que se apoyan en fierro y
ese galpón se encuentra dentro de un terreno que es de Prosegur, y
ello lo sabe porque había un letrero, la gente de Prosegur, las
camionetas, camiones blindados, todo, y también hay casino. Señala
que al entrar al lugar los guardias de Prosegur le pidieron el carnet
para registrar los datos a los dos, y fueron a ver donde tenían que
trabajar y luego fueron a comprar los materiales a Sodimac. Se
pusieron hacer el trabajo, subieron el actor y el testigo al techo,
subieron las planchas, no les entregaron elementos de protección
personal, no les hicieron charla de instrucción, no les dijeron cómo
hacer el trabajo, solo lo que tenían que hacer, no había jefe ni
supervisor de Prosegur. Antes de la caída no habló con nadie más y
después si vio cuando se cayó el actor, dice vio que venía cayendo
y se pega en una corredera de bolsos, una cinta transportadora y eso
amortiguó el golpe de él y se golpeó una parte de la axila, y que
esa cinta transportadora está abajo del galpón, ya que el actor
atravesó el techo del galpón hacia abajo, él hizo tira la plancha,
la plancha cedió. Luego se intentó parar y no pudo y lo fue a ver y
le dijo que se quedara en el suelo y ahí le vio el tajo en la axila
y le dijo que se apretara el brazo porque le había visto el corte y
para que no saliera sangre, y se quejaba también por la mano. Que
llamaron a ambulancia de Prosegur y no llegaba y tres cuartos de hora
llegó recién una ambulancia del servicio público y se fue solo y
el testigo se fue con Eduardo Zurita al Hospital San Juan de Dios,
ahí estuvo unos días y ahí parece que no le dieron ningún
tratamiento. No se le llevó a Mutual porque no tenía contrato,
luego de salir del Hospital se fue al Hospital San José y no lo
recibieron y luego lo llevaron al Hospital del Trabajador. Agrega que
después en el Hospital San José no lo recibieron, y lo llevaron al
Hospital del Trabajador, porque parece que el Sr. Zurita ya había
hecho un contrato, le tuvo que firmar un contrato igual en las
condiciones que estaba él, no sabe las estipulaciones, pero parece
que fue de supervisor, y fue firmado el mismo día del accidente,
después, en el Hospital, Eduardo Zurita le mandó el contrato para
adentro. Que en ese otro Hospital estuvo como tres semanas, no
recuerda, que parece que ahí lo operaron de la mano; y que tiene que
operarse de nuevo la mano, no está de alta, estaba en terapia, le
quedaron secuelas, le duele cuando hace fuerza; que aparte de la
axila y la muñeca también el pie quedó como fracturado. Que el
demandado le prestaba servicios a Prosegur, en otras ciudades y el
trabajo lo terminó otro tío, con un hermano del testigo y que esta
vez hicieron el trabajo por abajo, con andamios. Contrainterrogado
por el empleador: iban a trabajar por un día por $60.000, el testigo
ha trabajado en Prosegur, de lo que vieron no había nada como
afirmarse, tenían arnés pero no había en qué afirmarse, que se
quedaron ahí y el Sr. Zurita salió y se quedaron trabajando,
decidieron que había esa única forma de hacerlo, por arriba del
galpón y el testigo estaba por debajo llevándole materiales; señala
que los arnés los llevaban ellos, el testigo y el actor, que es un
cinturón y tiene un gancho pero no había en qué poner el gancho,
que tenían zapatos de seguridad, de construcción, zapatos de punta
de fierro, también guantes de hilo, que no había casco y no usaron
vestimenta de Prosegur, que eran trabajadores de afuera, y que el Sr.
Zurita, parece que era contratista, lo que deduce. Agrega que el
actor es un buen maestro, que también es capaz de antelar una
situación de peligro y le ha comentado que se siente mal que en
julio y agosto trabajó, siempre va estar de carpintero.
Además la parte demandante
solicitó oficio a la MUTUAL DE LA CAMARA CHILENA DE LA CONSTRUCCION,
que remitió al Tribunal la ficha clínica del trabajador demandante,
que señala los diversos controles e intervenciones quirúrgicas de
que ha sido objeto el actor en su muñeca y el dolor que ha padecido
durante el tratamiento, siendo dado de alta el día 6 de julio de
2010, fecha en la cual aún padecía molestias en la muñeca, sin
informe ni porcentaje de invalidez determinado. Este oficio fue
objetado por falta de veracidad, lo que se desechará toda vez que
emana de una Institución de Salud de la Cámara Chile de la
Construcción y dice relación con los hechos materia de juicio,
siendo además del todo objetiva en cuanto a la información que
proporciona.
Y se incorporó oficio
emanado de la INSPECCION DEL TRABAJO, que informa con fecha 21 de
octubre de 2010: remite informe de fiscalización llevada a efecto el
13 de mayo de 2010 al Señor Zurita de habérsele cursado 4 multas
por no proporcionar elementos de protección personal, por no
informar los riesgos de sus labores, límites de exposición
permisibles, por 7 Unidades Tributarias Mensuales, entre otras.
Asimismo, se incorpora
Oficio solicitado por la demandante a la SECRETARIA REGIONAL
MINISTERIAL DE SALUD, que señala que se ha dado inicio a un sumario
sanitario y que se encuentra en actual tramitación.
Por la parte demandada
Señor Héctor Zurita Rossi,
se rindió prueba confesional,
y
absolvió
posiciones el demandante don Juan Carlos Cisternas Plaza, Explica
que conoce al Sr. Zurita porque un vecino le trabaja, le preguntaron
si quería ir a hacer el trabajo a Prosegur y aceptó y pasaron dos
horas y llega el trabajador. Fue y contactó a su sobrino Fidel quien
también aceptó el trabajo, conoció al Señor Zurita el sábado 14,
se subieron al auto con todas sus herramientas, cinturón de
seguridad, guantes, casco, lo que usan todos los trabajadores, ya que
siempre lleva todos sus elementos, y llegaron a Prosegur y entraron,
anotaron los carnet, llegaron a ver el trabajo, le señaló la
escalera y subieron con el arnés al techo, fueron a Sodimac a
comprar los pizarreños y arrendó escalera de aluminio, que andaba
con gancho y no había nada pero trató de engancharlo en un
tornillo, iba aterrizando y se pasó a llevar la axila. El acuerdo
era cambiar los 10 pizarreños por $60.000, había trabajado antes en
trabajos en altura, arriba de 25 metros y siempre con arnés, siempre
hay charlas y prevencionista de riesgos. Señala que hizo observación
a los elementos de seguridad, que había demasiado riesgo, y que esto
le sucedió en el último pizarreño. Agrega que con posterioridad ha
estado trabajado, pero no puede desarrollar el trabajo de antes, que
tuvo contrato con dos amigos, y que trabajó porque tiene
necesidades.
Asimismo solicitó oficio
al Fondo
Nacional de Salud, y se incorpora su adjunta cartola de cotizaciones
de salud del actor y en el que consta que las últimas tres
cotizaciones son de la Constructora Altos S.A. en base a una
remuneración de $325.305; y que registra cotizaciones por 2 días de
agosto por un monto de $14.333.
Por parte de Prosegur
Ltda., se
incorporan las siguientes pruebas:
1.-
confesional
respecto del actor Sr. Juan Carlos Cisternas Plaza, y quien declara
además que tenía todos sus implementos, casco, arnés, cinturón de
seguridad, guantes, lentes y bototos, que estuvo 3 a 4 horas botado
ahí y una persona de Prosegur le cortó el arnés, que se había
enganchado el gancho en unos pernos y que pisó sobre la canoa del
galpón, que Prosegur no le entregó uniforme, y que su última
remuneración con posterioridad al accidente fue el sueldo por el
mínimo de $200.000 ya que no alcanzó a durar un mes; que tenía que
ver que estuvieran bien puestos los tableros, que usaran implementos
de seguridad, que este trabajo era esporádico, era un pololo, y que
si terminaba bien, se le iba a seguir dando trabajo en Prosegur. Se
le exhibe fotocopia de fotografía, no reconoce la techumbre,
señalando que no es del techo donde se cayó. Agrega que la idea del
contrato partió de él, porque estaba en el Hospital en el San Juan
de Dios, y que fue para poder sacarlo de ahí, para llevarlo al
Hospital del Trabajador y el mismo lo llevó y en la camilla, puso el
dedo, no se acuerda si lo firmo después. Pasaron 5 días, en el
Hospital solo le cocieron el brazo, que el accidente un sábado y el
viernes, y luego del contrato lo llevaron al Hospital San José y
llegó y no lo quisieron operar.
Se incorpora prueba
documental
consistente en fotocopia de una fotografía de una techumbre que
tiene un mosquetón de seguridad. Este documento fue impugnado por
falsedad, la que no se acogerá en los términos solicitado, sin
perjuicio que se le restará todo valor probatorio, toda vez que no
consta de quien emana y no es concordante con las demás pruebas
rendidas en el proceso.
Asimismo,
la parte de Prosegur Ltda. Presenta a estrados a declarar al
siguiente testigo: WALTER
RODRIGO AGURTO TORRES, cédula de identidad 15.448.999-1, Ingeniero
en prevención de riegos, domiciliado en calle La Viña 506, Puente
Alto, Santiago, quien legalmente examinado y advertido de decir
verdad expuso: que trabaja para Prosegur desde 2007 en coordinador de
departamento de prevención de riegos, y que está en conocimiento
de las distintas operaciones que se realizan, casi de la totalidad,
que al actor que estaba reparado una techumbre lo conoció después
de que ocurrió el accidente para ver la evolución del accidente:
Que Prosegur S.A. contrata al Señor Zurita para hacer estos
trabajos, fue que se solicitó ese servicio puntual; que trabaja para
Prosegur S.A. cuatro veces en un año aproximadamente, en períodos
extensos, meses. Ninguno fue continuo de otro, cuando hacía trabajos
siempre iba acompañado de otros trabajadores y no siempre con los
mismos y no siempre las mismas tareas, a veces techumbre, retiro de
antenas, y también hacía instalación de punto red; agrega que el
día del accidente, 14 de noviembre de 2009 no se encontraba en la
planta, se le informa por teléfono de lo sucedido, y llega al lugar
cuando el accidentado ya no estaba, ya había sido trasladado al
sistema de salud. El presidente del Comité Paritario le informa que
un trabajador había estado reparando el techo y que había perdido
el equilibrio, volcado y caído al suelo; que solamente estaba el
pizarreño roto, no se registraba huellas de sangre. Respecto del
actor señala que no es trabajador permanente de Prosegur S.A. y que
sabe que es la persona que se accidentó, que contaba con sus
elementos de seguridad completo, arnés, cuerda de vida.
Contrainterrogado señala que hay otros prevensionistas de riesgos,
cuatro personas más, y que no había ninguno ahí en el lugar del
accidente, hay unos 5000 o 6000 trabajadores en Prosegur, que se
realizó una investigación del accidente, que a los contratistas se
le entrega un manual con obligaciones que deben cumplir para hacer
ciertas actividades o trabajos, depende de cada prestador de
servicios; Que le habían avisado que el Sr. Zurita iba a ir, se le
entrega al Sr. Zurita esta hoja con las instrucciones y se estima que
él da las instrucciones a sus trabajadores. Está establecido en los
antecedentes que se cumplió con ello, sabe que se hizo charla de
instrucción a los trabajadores. Agrega que le llegó una
notificación de una investigación que se cerraba el caso, no
cursaron multa, y que para hacer la reparación nuevamente se
estableció que se hiciera por debajo con andamios y que el Sr.
Hormazabal hizo la reparación, a él se le hizo charla de seguridad
por otra persona.
CONSIDERANDO,
SEXTO: Que
en cuanto a la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA: La
demandada Prosegur fundamenta su excepción en que para que se ejerza
una acción deben concurrir, la existencia de un derecho, de un
interés, de una calidad, de una capacidad, y que los requisitos para
obtener tutela jurisdiccional es que la demanda se entable por el
sujeto al cual corresponda la acción y se dirija en contra del
sujeto pasivo de la misma, que es la legitimación, y que puede ser
activa o pasiva; señala que es improcedente la aplicación del
artículo 184 del Código del Trabajo a su parte, toda vez que entre
el demandante y Prosegur no ha existido un vínculo laboral ni
contractual, y de existir obligación para con el actor, ella sería
legal, emanada del artículo 183 A del Código del Trabajo, que
establece que no se sujetarán a las normas de la subcontratación
las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua
o esporádica. Agrega que el artículo 183 E se remite al artículo
66 bis de la ley de accidentes del trabajo y que el primero es
aplicable en las condiciones y circunstancias que señala, es decir,
una persona natural o jurídica tienen el imperativo in vigilando
respecto de la seguridad e integridad física de los trabajadores que
se encuentran bajo un régimen de subcontratación “cuando
contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena
o servicios propios de su giro”. Señala que en definitiva se
pretende hacer extensiva la obligación de seguridad y de reparar los
perjuicios a una empresa respecto de la cual no es aplicable la
normativa de trabajo en régimen de subcontratación en
circunstancias que Prosegur Ltda. no tiene ni ha tenido jamás un
vínculo contractual de carácter laboral; que los servicios del Sr.
Zurita tenían el carácter de discontinuos y esporádicos y que las
obras o faenas contratadas con dos Héctor Zurita no eran ni ha sido
jamás actividades comprendidas dentro del giro social de Prosegur
Ltda. o de alguna de sus filiales. Por todo ello señala que Prosegur
Ltda. no es legitimado pasivo de la acción deducida por el actor por
no tener el carácter de empresa principal que le haga acreedora de
alguna deuda de responsabilidad por infringir el deber de seguridad
que establece el legislador.
Atendida
la materia discutida en el presente juicio, se dejó para definitiva
la excepción opuesta, y en atención a los argumentaciones expuestas
por las partes, lo dispuesto en el artículo 183 A del Código del
Trabajo, marco legal que establece el trabajo en régimen de
subcontratación, y las pruebas vertidas en juicio, especialmente la
declaración del testigo prevencionista de riesgos de la demandada
Prosegur Ltda. quien declaró que el trabajo realizado por el actor
bajo las órdenes del Sr. Zurita y en dependencias de la demandada
Prosegur Ltda. fue terminado luego por otros trabajadores a quienes
sí se les hizo capacitación y charlas, y que el mismo día del
accidente del actor el testigo se constituyó en el lugar, ello unido
a que la declaración de los testigos de la demandante reafirman lo
anterior, en el sentido que la obra se siguió construyendo pero esta
vez, con charlas de capacitación, con una nueva modalidad de
ejecución del trabajo encomendado, por dentro del galpón, con las
medidas de seguridad y con supervisión de Prosegur Ltda. lo que no
se condice con lo alegado por la demandada de ser el Sr. Zurita un
prestador de servicios meramente ocasional, y de ahí la preocupación
de la demandada Prosegur Ltda. y la intervención de medidas de
implementación de la obra y seguridad que no habían adoptado con
anterioridad a la ocurrencia del accidente, todo ello analizado
conforme a las normas de la sana crítica, permite arribar a la
conclusión que la empresa Prosegur sí es legitimada pasiva para ser
demandada en este juicio por tener la calidad de dueña de la obra,
empresa o faena en que el actor desempañaba sus servicios y además
lo hacía en dicho lugar el día del accidente, lo que fue declarado
reiteradamente por los testigos de la parte demandante en orden a que
en el sitio se encontraban guardias de Prosegur Ltda., personas con
la vestimenta de dicha empresa, oficinas y camiones de Prosegur
Ltda., más aún, que dicha circunstancia no fue controvertida por la
demandada Prosegur en su contestación de demanda; unido lo anterior
a la circunstancias de haberse entendido tácitamente admitidos por
empleador el Sr. Zurita los hechos de la demanda, por no haberla
contestado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 N°1
del Código del Trabajo. Que además no resulta aplicable la norma
del artículo 66 bis de la ley 16.744, toda vez que ésta regula
obligaciones de los empleadores y no así de las empresas
principales, como se desprende de su claro tenor, por lo que no obsta
a la responsabilidad que le cabe a la empresa principal el hecho de
tener un giro diverso del empleador del actor. En consecuencia la
demandada Prosegur Ltda., sí tiene el carácter de dueña de la
empresa, obra o faena y es legitimada pasiva en este juicio en tal
carácter.
SEPTIMO:
Que en la presente causa se estableció como hecho no controvertido
la existencia
del accidente el día 14 de noviembre de 2009 en la cual el actor
habría caído desde un techo, por lo que el análisis de las pruebas
rendidas dirán estricta relación con los hechos fijados por el
Tribunal como sustanciales, pertinentes y controvertidos, y cómo se
dan por establecidos, en efecto:
1. En cuanto a la
existencia de una relación laboral entre don Juan Carlos Cisternas
Plaza, y el demandado, don Héctor Eduardo Zurita Rossi. Se tendrá
por establecida entre el 14 de noviembre de 2009, fecha en que
comenzó a prestar servicios laborales en calidad de Supervisor de
Trabajos de Albañilería, labores que si bien fueron interrumpidas
por la ocurrencia del accidente, no es menos cierto que se acreditó
con las declaraciones contestes de los dos testigos del demandante
que al actor se le hizo firmar su contrato de trabajo encontrándose
éste en el Hospital, no siendo razonable que se haya escriturado
para el solo efecto de llevar al actor a la Mutual de Seguridad, toda
vez que ninguna persona se liga contractualmente con otro sin que
existan motivos que lo justifiquen y menos aún respecto de un
trabajador accidentado, con la responsabilidad que ello significa
para el empleador. En consecuencia, aun cuando el documento no se
encuentre firmado por el Sr. Zurita, ponderado conjuntamente con la
prueba testimonial de la demandante, se da por establecida una
relación laboral entre ambos, dándose los elementos que determinan
el vínculo de subordinación y dependencia, para realizar funciones
en calidad de supervisor de albañilería, con una remuneración de
$300.000 (trescientos mil pesos) mensuales. Se arriba a la conclusión
teniendo presente además la presunción que se ha hecho efectiva
respecto del demandado Sr. Zurita establecida en el artículo 453 Nº1
del Código del Trabajo.
2.- La existencia de una
relación laboral en régimen de subcontratación entre don Juan
Carlos Cisternas Plaza y la empresa demandada, Prosegur Ltda. Por
las mismas razones expuestas en el considerando SEXTO, se da por
establecida la existencia de un régimen de subcontratación,
analizada la prueba conforme a las normas de la sana crítica,
especialmente con la declaración del testigo de la demandada
Prosegur prevencionista de riesgos se concluye que tal relación no
era esporádica ya que el Sr. Zurita era frecuentemente contratado
por la demandada Prosegur para realizar faenas en sus dependencias.
Asimismo se concluye que dicha relación comenzó a menos el día del
accidente, 14 de noviembre de 2010, y sin fecha de término estimada,
toda vez que según los testigos de la parte demandante el trabajo
debió ser terminado incluso con posterioridad al terremoto.
3.- Circunstancias en que
se habría producido el accidente de fecha 14 de noviembre de 2009.
Lugar en que desempeñaba sus funciones, y funciones desarrolladas:
Se arriba a la conclusión que el actor desempeñaba funciones de
albañilería y/o supervisor de albañilería, las que debían ser
desarrolladas en las dependencias de Prosegur, especialmente en un
galpón para la reparación de un techo, consistiendo el trabajo en
cambio de planchas de pizarreño. Así lo declararon contestes los
dos testigos de la demandante y el testigo prevencionista de riesgos
de la demandada. Se encuentra también en el proceso dos actas de la
Secretaría Regional Ministerial de Salud, extendidas con fechas 25
de octubre y 16 de noviembre de 2010, que señalan que el accidente
laboral se produjo en los Gobelinos 2548, Renca, lugar en que se
encontraban las dependencias de Prosegur, el que se da por
establecido como lugar de prestación de los servicios. En cuanto a
las circunstancias del accidente se da por establecido que ello
ocurrió del modo que relatan contestes los testigos del demandante,
uno al que le consta por haber presenciado la caída y otro al que le
consta por haber efectuado con posterioridad al accidente, el trabajo
que correspondía realizar al actor y que no fue terminado. Tales
son: que el día 14 de noviembre de 2010 el actor ya encontrándose
en dependencias de las instalaciones Prosegur, habiendo sido llevado
al lugar por su empleador Sr. Zurita y en compañía de otro
trabajador Fidel Olivares, subió el galpón para inspeccionar el
trabajo que debían hacer, salieron con el empleador a comprar los
materiales necesarios y al regreso, en circunstancias que ya habían
subido al techo inclinado, la planchas de pizarreño, sin cuerda de
vida enganchada, por no existir gancho para ello- como se dará por
establecido más adelante- cedió una plancha vieja y el actor cayó
desde el techo hacia el interior del galpón, desde una altura
aproximada de 6 metros, siendo soportado su cuerpo en principio por
una cinta transportadora, en la que se golpeó con la parte de la
axila, y luego el resto de su cuerpo cayó, quedando lesionado del
modo que se ha informado mediante informe médico al que se hizo
referencia en el considerando quinto.
4.- Efectividad de que el
empleador hubiese tomado las medidas eficaces para preservar la vida
y la salud del trabajador, en el desempeño de las funciones
solicitadas. Se da por establecido que el Sr. Zurita no adoptó las
medidas de seguridad necesarias para preservar la vida y salud del
trabajador, ya que si bien éste conjuntamente con el Sr. Fidel
Olivares llevaban sus propios implementos por cuidado personal y
atendida la experiencia, y el actor usó debidamente su arnés, no
puedo engancharlo en la parte superior del techo, por no haber un
gancho donde hacerlo, y el empleador no veló porque así estuviera
implementado, ni por supervisar el trabajo para que habían sido
contratados a desarrollar, ya que si así hubiera sido, el accidente
no se había producido ni habría causado al actor las secuelas
informadas mediante informe de Mutual de Seguridad. Otro antecedente
que permite arribar a esta conclusión es que a los trabajadores que
terminaron el trabajo, entre ellos, el testigo de la demandante Señor
José Hormazabal Plaza, fue capacitado por la demandada Prosegur para
desarrollar el trabajo inconcluso y se adoptó por dicha empresa un
nuevo y diverso modo de operar, que incluía el uso de andamios por
dentro del galpón; además el demandado SR. Zurita no aportó
antecedente alguno para desvirtuar el hecho del accidente en las
circunstancias e implementos utilizados.
5.- En cuanto a los daños
físicos y/o psicológicos producidos al actor a consecuencia del
accidente sufrido con fecha 14 de noviembre de 2009, se da por
establecido que el daño producido es moral, más no, por lucro
cesante, toda vez que se ha acreditado con el Informe de Cotizaciones
Previsionales del actor que éste si ha trabajado con posterioridad
al accidente y ello lo ha sido en calidad de supervisor y no de
maestro carpintero como lo hacía, con una remuneración de cerca de
$300.000 (trescientos mil pesos), que era aquella que percibía por
el trabajo contratado. Además al efecto se tiene presente que
resulta insuficiente la prueba aportada por el demandante en orden a
ilustrar al Tribunal respecto de un grado de incapacidad declarado al
actor, lo que permitiría determinar la existencia de este daño como
cierto. Los testigos de la demandante no son suficientes para fijar
un monto ni para dar por establecido un daño que al actor le impida
ejercer su capacidad de trabajo y más bien, que el accidente le
prive de realizar un trabajo que le permita percibir la remuneración
que antes alcanzaba con el trabajo desarrollado.
6.- Daños morales que se
hayan producido a consecuencia del accidente del día 14 de noviembre
de 2009. A raíz de las circunstancias del accidente, el tiempo que
el actor estuvo hospitalizado, las intervenciones quirúrgicas de las
que ha tenido que ser objeto, y el temor que le produjo el hecho de
verse expuesto a perder su capacidad de trabajo, la aflicción y
pesar que el actor debió soportar por el hecho de verse sometido a
esa situación por negligencia y falta de cuidado de su empleador y
de la empresa principal Prosegur, quienes debieron adoptar las
medidas de seguridad necesarias para proteger la vida y la integridad
del actor, siendo además causa efecto, la falta de cuidado con el
resultado producido, analizando el informe médico remitido al
Tribunal por la Mutual de Seguridad e incorporado en la audiencia
especial de 18 de noviembre pasado, el Tribunal da por establecido un
daño moral del actor que debe ser reparado por las demandadas y el
que se avalúa prudencialmente en la suma de $4.000.000 (cuatro
millones de pesos).
7.- Efectividad de que el
actor le hayan proporcionado elementos de seguridad por parte de
quien le encargó el servicio y éste no las haya utilizado
adecuadamente. Se ha dado por establecido que la demandada Prosegur
que encargó el servicio no proporcionó las medidas de seguridad,
tanto con la declaración conteste de los dos testigos del demandante
como con la declaración del testigo prevencionista de riesgos de
Prosegur que reconoce no haber estado presente al momento del
accidente, que tenía conocimiento que la obra se iba a ejecutar y
que no había un implemento donde enganchar, y que con posterioridad,
para continuar desarrollando la obra, se adoptó la medida de poner
andamios y ejecutar el trabajo por dentro del galpón, como antes no
se había hecho, y esto debido a que era más seguro para los
trabajadores. De este modo no se puede dar por establecido que el
actor no usó adecuadamente los implementos que Prosegur le brindó,
porque éstos no se le brindaron.
OCTAVO:
Que, en cuanto al fundamento
de la responsabilidad exigida en el libelo de autos y su graduación,
se hace necesario señalar que el precepto legal en que se apoya la
acción intentada por el actor, el artículo 184 del Código del
Trabajo, establece el deber general de protección de la vida y la
salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a los
empleadores, en términos tales que éstos son deudores de seguridad
para aquellos y tal obligación, bajo todos sus respectos, es una de
las manifestaciones del deber general de protección, cuyo cabal e
íntegro cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una
simple obligación a que se somete una de las partes de una
convención y, evidentemente, constituye un principio que se
encuentra incorporado a todo contrato, siendo un elemento de la
esencia de éste, por lo que la importancia de su cumplimiento no
queda entregada a la voluntad de las partes, sino que comprende una
serie de pautas, cuyo contenido, forma y extensión se encuentran
reguladas mediante normas de orden público. Que, de esta forma,
corresponde al empleador probar en la causa que adoptó todas las
medidas necesarias y proporcionó rodos los elementos o implementos
requeridos para evitar accidentes en el trabajo, otorgando la máxima
seguridad posible en la faena, cuestión que, como se ha dicho el
empleador Sr. Héctor Zurita Rossi no logró.
NOVENO:
Que, en lo que dice relación
con la Empresa de Transportes Compañía de Seguridad de Chile Ltda.,
Prosegur Ltda. la norma del artículo 183 E del Código del Trabajo,
prescribe que “sin perjuicio de las obligaciones de la empresa
principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios
trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la
empresa principal deberá adoptar las medidas necesaria para proteger
eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en
su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley N°
16.744 y el artículo 3° del decreto supremo N°594, de 1999, del
Ministerio de Salud”. A su turno el referido artículo 66 bis de la
Ley N° 16.744 prescribe que “Los
empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de
una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el
cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la
normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello
implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el
trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea
su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50
trabajadores”. “Para
la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal
deberá confeccionar un reglamento especial para empresas
contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo
las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las
actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores
condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se
contemplarán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su
cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones
aplicables.” “Asimismo,
corresponderá al mandante, velar por la constitución y
funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un
Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas, aplicándose
a su respecto para calcular el número de trabajadores exigidos por
los incisos primero y cuarto, del artículo 66, respectivamente, la
totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar
de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos para la
constitución y funcionamiento de los mismos serán determinados por
el reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión
Social”. Para la aplicación de las nuevas normas, en particular
referidas a los Arts. 66 bis de la Ley N° 16.744, se han aprobado
tanto el Reglamento Nº 76, del Ministerio del Trabajo como las
Circulares 2.345 y 2.346 de la Superintendencia de Seguridad Social
de Enero del año 2007. Estas normas establecen, en su conjunto, los
deberes que le impone el ordenamiento jurídico a la empresa
principal en el ámbito de la protección de la vida y salud de los
trabajadores dependientes de las empresas contratistas, en los
términos del artículo 183 E del Código del Trabajo, de todos los
trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena. En el caso de
autos, se ha dado por establecido la existencia de una relación de
carácter civil entre el Sr. Zurita y la Empresa Prosegur Ltda., y
que la segunda actuó como manante de la primera.
DECIMO:
Que, habiéndose establecido
el incumplimiento tanto de parte del empleador como de parte de la
empresa principal demanda y el daño experimentado por el actor, se
hace necesario acotar que ha sido el incumplimiento de estos deberes
impuestos a los demandados la causa del accidente sufrido por el
actor y el consecuente daño mencionado, sin que en ello hubiera
intervenido caso fortuito o fuerza mayor ni la imprudencia o actuar
temerario o negligente que se pretende atribuir al actor, lo que fue
descartado precedentemente en esta sentencia al analizar las
probanzas y establecer los hechos y la existencia del daño.
DECIMOPRIMERO:
Que, como se dirá en lo
resolutivo del fallo, la demanda será acogida y los demandados
Héctor Zurita Rossi y Empresa de
Transportes Compañía de Seguridad de Chile Ltda., Prosegur Ltda.
serán condenados solidariamente al pago de la indemnización de
perjuicios por daño moral por la suma de $4.000.000, esto por
cuanto, a juicio de esta sentenciadora en el ámbito laboral,
especialmente desde la dictación de la Ley
N° 20.123, conocida como ley de subcontratación, el régimen de
responsabilidad entre empleador y contratista es la solidaridad, así
lo establece el artículo 183 B del Código del Trabajo, régimen que
se reemplaza por la subsidiaridad en los casos establecidos por la
propia ley en el artículo 183 D, esto es, cuando el dueño de la
obra hiciere efectivo los deberes de información y retención a que
se refiere la norma anterior, siendo el deber de “vigilancia”,
establecido en el artículo 183 E del cuerpo legal citado, por su
contenido, equivalente, en materia de protección de la vida y
seguridad de los trabajadores, a los deberes de información y
retención, habiendo quedado establecido el incumplimiento que de
ellos hizo el dueño de la obra, no existe razón para no aplicar el
régimen de solidaridad que constituye el régimen general.
Complementario con lo anterior, si hacemos una interpretación
sistemática de la ley 20.123 y de ésta y el Código del Trabajo a
la que se inserta y los principios del derecho del trabajo y
especialmente el protector, podemos arribar a la misma conclusión,
si la solidaridad está establecida en general para las obligaciones
legales y previsionales.
Y, visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, 7, 183 A y siguientes, 184, 446 y siguientes del Código del Trabajo, Ley 20.123, artículo 66 bis de la Ley 16.744 y Decreto Supremo 76 del Ministerio del Trabajo, se declara:
- Que, se acoge la demanda interpuesta por JUAN CARLOS CISTERNAS PLAZA, en contra de don HECTOR EDUARDO ZURITA ROSSI y EMPRESA DE TRANSPORTES COMPAÑÍA DE SEGURIDAD DE CHILE LIMITADA, PROSEGUR LTDA., todos ya individualizados, debiendo los demandados pagar solidariamente al demandante la suma de $4.000.000 (cuatro millones de pesos), a título de daño moral experimentado como consecuencia del accidente del trabajo ocurrido en la ciudad de Santiago el Talca el 14 de noviembre de 2010.
- Que se rechaza la demanda en lo demás.
- Que, los demandados HECTOR EDUARDO ZURITA ROSSI y LA EMPRESA DE TRANSPORTES COMPAÑÍA DE SEGURIDAD DE CHILE LIMITADA, PROSEGUR LTDA., deberán pagar las referidas sumas más los reajustes desde la fecha del presente fallo e intereses, en caso de mora y desde que se constituyan en ella.
- Que, no se condena a los demandados en costas al no haber sido totalmente vencidos.
- Ejecutoriada esta sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional.
Regístrese, notifíquese a
las partes y archívese en su oportunidad.
RIT : O-2557-2010
RUC
: 10- 4-0038267-6
Pronunciada
por María
Verónica Torres Reyes,
Juez Suplente del Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago.
En Santiago a veintinueve de noviembre de dos mil diez, se notificó por el estado diario la sentencia precedente.
