Santiago, veinticinco de
enero de dos mil once.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que
comparece don ERICK ALEXANDER MAZZO CERNA, domiciliado en Santa Berta
Nº 2610, comuna de Maipú, quien demanda indemnización de
perjuicios por accidente del trabajo y despido injustificado, en
juicio ordinario del trabajo, en contra de ex empleadora BUSES GRAN
SANTIAGO S.A., Rut 99.557.450-0, representada legalmente por LUIS
BARAHONA MORAGA, Rut 8.711.413-9, ignora profesión, ambos con
domicilio en Panamericana Norte 5151, comuna de Conchalí,
a fin de
que el tribunal, acogiendo su demanda declare su responsabilidad en
el accidente laboral ocurrido el 23 de julio de 2010 y se la condene
al pago de la suma de $10.000.000, por concepto de daño moral
sufrido,
además que se declare
que el despido efectuado por su empleadora fue indebido y que
conforme a ello ordenase el pago de las indemnizaciones de los
artículos 162 y163 del Código del Trabajo, esta última
incrementada con el recargo del artículo 168 del mismo cuerpo legal,
además del feriado legal de los años 2008 y 2009 y proporcional
último periodo y la remuneración por los días trabajados 23 a 28
de agosto de 2010, todo con intereses, reajustes y costas del juicio.
SEGUNDO:
El demandante funda su acción en que prestó servicios laborales
para la demandada, con contrato de trabajo a plazo indefinido, con
una remuneración de $ 836.342 en funciones de mecánico de buses en
el sistema Transantiago, desde el 1 de febrero de 2008 y hasta el 28
de agosto de 2010.Su jornada de trabajo ordinaria era de lunes a
sábado, y comprendía 45 horas semanales.
Agrega
que se le
despidió injustificadamente y sin que mediara aviso previo alguno,
el 27 de agosto de 2010 fecha ésta según la carta de despido
indicando como causales de términos los N°s. 5 y 6 del Art. 159 del
Código del Trabajo, esto es, conclusión del servicio originario de
la relación laboral y caso fortuito o fuerza mayor, respectivamente,
las que se fundan en el hecho que a contar del 6 de agosto de 2010 la
demandada dejó de operar sus servicios en el Troncal 3, por decisión
de la autoridad.
Explica
que el riesgo empresarial no corresponde que el empleador lo eche
"sobre las espaldas del trabajador", además de estar él
contratado en calidad de mecánico sin distinción alguna ni menos
en cuanto a recorridos, asimismo, a la época de su despido, desde
marzo del año en curso, él únicamente atendía, en el
taller-terminal de Aguirre Luco, los buses rojos de la Zona B, que
nada tienen que ver con el Troncal 3 de buses blancos. En
consecuencia su despido es injustificado, indebido e improcedente,
haciendo procedente las indemnizaciones legales y su recargo. Además
de adeudarle vacaciones periodo 2008 y 2009, y feriado proporcional
año 2010 menos 10 días efectivamente usados y pagados. Las sumas
que demanda por estos conceptos son, $1.171.000 años 2008 y 2009, y
$110.000 proporcional 2010.Remuneración de los días trabajados en
agosto de 2010, del 23 al 28 de ese mes la suma de $106.382.
Por
último solicita por daño
moral ascendente a $10.000.000 por el accidente del trabajo por
quemaduras, de responsabilidad de la demanda, que sufrió el 24 de
julio de 2010, aproximadamente a las 13:00 horas., y por el que fue
atendido en la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la.
Construccion.
Agrega
que el accidente se debió a que prestando sus servicios de mecánico,
sin las correspondientes medidas de seguridad y sin los
correspondientes implementos de prevención, por una chispa, que se
produjo en el motor en que trabajaba, se formó una llamarada la que
se incremento con los restos de petróleo esparcidos en el suelo,
incendiándose su overol y quemándose su pierna izquierda, su parte
trasera entre la rodilla y el tobillo, incluida su pantorrilla.
Indica que no estaba presente el supervisor de taller, no contaba con
ropa anti-inflamable, nunca se le había capacitado en medidas de
higiene y seguridad para enfrentar un siniestro de tal naturaleza, ni
siquiera se contaba con extintor en el lugar de los hechos.
A
fin de evitar que se
consumiera quemado unos compañeros improvisaron una toalla mojada
para, así, impedir que continuara la acción del fuego. A
consecuencia del accidente no podrá exponer su piel quemada al sol o
a temperaturas levemente calientes, quedando -la piel- sensible y con
marcas de quemadura para siempre.
El
accidente se habría evitado si la demandada hubiere cumplido con su
deber de seguridad, establecido en el Art. 184 del Código del
Trabajo en relación con la Ley 16.744, irrogándole entonces la
demandada, con su conducta negligente y culpable, dolores,
aflicciones físicas y síquicas, angustias, depresiones,
afectándosele incluso la estética y normalidad de una parte
importante de sus extremidades, con manchas que repercuten y
repercutirán en sus relaciones íntimas, y marcas que está
condenado a esconderlas en público.
TERCERO:
Que la
demandada, por su parte, notificada legalmente, contesta la demanda
solicitando su rechazo, indica que es efectivo que el actor ingresó
a prestar servicios para la demandada con fecha 01 de febrero de
2008, en calidad de mecánico de buses de la demandada, concesionaria
del Plan Transantiago y fue despedido con fecha 27 de agosto de 2010,
y no el día 28 del mismo mes, como se señala en la demanda, siendo
justificada. No siendo efectivo que la remuneración actor, para los
efectos del artículo 172 del Código del Trabajo, hubiere ascendido
a la suma de $ 836.342.-
La remuneración del
demandante, quien estaba afecto a una estructura en parte fija
-sueldo base, y gratificación legal-, y en parte variable -bono de
mantención- en los tres últimos meses anteriores al término del
contrato, ascendía a la suma de $613.313.-
La
diferencia entre estas sumas se explica, en parte, porque el
demandante adiciona, ilegalmente, a la base de cálculo de las
indemnizaciones que impetra beneficios no constitutivos de
remuneración, como son las asignaciones de movilización y colación
y horas extraordinarias.
Ello,
no resulta ajustado a derecho por cuanto, desde un punto de vista
estrictamente legal, el tribunal no puede sustraerse de la aplicación
del principio rector contenido en el artículo 172 del Código del
Trabajo que acuña el concepto de "última remuneración
mensual", del cual fluyen dos elementos copulativos esenciales
para determinar la base de cálculo de las indemnizaciones legales,
El primero, que debe
tratarse de una remuneración, lo cual naturalmente excluye los
beneficios que no revisten tal carácter y, el segundo, que dicha
remuneración debe tener carácter mensual.
En
cuanto al primero de los elementos señalados, hace presente que las
asignación de colación y movilización han sido excluidas
expresamente por el legislador del concepto de remuneración
contenido en el Inciso segundo del artículo 41 del Código del
Trabajo, de manera que no existe fundamento legal para considerarlas
como parte de la última remuneración mensual definida en el antes
citado artículo 172 del Código del Trabajo, siendo las normas
contempladas en los artículos 41 y 172 no son contradictorias, sino
que se complementan y responden a un mismo principio: las
remuneraciones son estipendios que se devengan por la prestación de
los servicios. Cita fallo de Unificación de Jurisprudencia, dictado
en autos 9603-2010, de 21 de abril de 2010.
Por
su parte, las horas extraordinarias han sido excluidas expresamente
de la base de cálculo de la indemnización por el propio legislador
en el artículo 172 citado.
En
cuanto a las causales de terminación del contrato de trabajo del
actor, explica que el giro comercial de la demandada lo constituye la
prestación de servicios de transporte de pasajeros en las vías
licitadas de la Región Metropolitana dentro del marco o esquema que
se establece en las Bases de Licitación TRANSANTIAGO 2003.
Para
tales efectos la demandada postuló a la licitación TRANSANTIAGO,
adjudicándose las Unidades de Negocio Alimentadoras N°s 5 (zona G)
y 8 (zona B) y la Unidad Troncal N° 3, en virtud de Resolución
Exenta N° 109/2005, de la Subsecretaría de Transportes.
Actualmente, opera sólo las Unidad Alimentadora N° 8. La licitación
de la Unidad de Negocio Alimentadora N° 3 se extendía
primitivamente hasta el 22 de octubre de 2007.No obstante lo
anterior, como no fue posible proceder a su adjudicación, el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por medio de
distintas resoluciones exentas, dispuso condiciones específicas de
operación y utilización de vías, en virtud de las cuales mi
representada continuó la operación de la Unidad de Negocios Troncal
N° 3. Las resoluciones específicas fueron las siguientes:
-Resolución
Exenta N° 2062, de 29 de octubre de 2007, que establece Condiciones
Específicas de Operación y Utilización de Vías para Servicios de
Transportes Público de Pasajeros y sus modificaciones aprobadas
mediante Resoluciones Exentas N° 2092, de 02 de noviembre de 2007,
N° 881, de 18 de junio de 2008; Resolución N° 2774, de 31 de
diciembre de 2008; Resolución N° 1334, de 02 de julio de 2009;
Resolución N" 2924, de 31 de diciembre de 2009; Resolución N°
189, de 21 de enero de 2010, y Resolución N° 1959 de 15 de julio de
2010.En el mes de agosto de 2009, la autoridad de Transportes
licitó definitivamente una parte de la Unidad de Negocios Troncal N°
3 (servicios 301, 301c, 301e, 302, 302e, 303, 303e, 307, 307e, 308,
312e, 313e, 314 y 315e), adjudicándosela a la Empresas Buses Vule
S.A. Estos servicios continuaron siendo operados por Buses Gran
Santiago S.A. hasta que asumió el nuevo concesionario; lo que
-respecto de algunos servicios- ocurrió con posterioridad al 31 de
diciembre de 2009, motivo por el cual esta prórroga se incluyó en
la Resolución Exenta N° 2924, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, antes citada.
Agrega
que con todo, los servicios 304, 304e, 305, 305e, 305c, 306, 309 y
311, continuaron siendo operados por BGS hasta el 06 de agosto de
2010, inclusive, por la misma vía anterior, esto es, resoluciones
exentas que establecieron condiciones específicas de operación y
utilización de vías.. Como se puede advertir, la autoridad impuso a
la demandada la operación de los servicios de que se trata, lo que
le implicó a ésta un significativo aumento en los costos
indemnizatorios de los trabajadores adscritos a las unidades del
Troncal N° 3 que continuamos administrando, que ascendían a más de
1200 personas y 772 conductores, en atención a lo anterior, negoció
y convino con el Estado de Chile, Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, representado por el Coordinador de Transportes de
Santiago, don Marcos Carmach Botto, un "MEMORÁNDUM DE ACUERDO
EN MATERIAS LABORALES", el que, en lo sustancial, señala: 'En
relación a los conductores de los servicios del 73 no licitado cuyo
traspaso a las empresas u operadores a quienes en definitiva
corresponda la explotación de tales servicios o de las concesiones
en los términos consagrados en el inciso 2° del artículo 4° del
Código del Trabajo o en la modalidad que las partes acuerden, sin
perjuicio de lo anterior no será responsabilidad de Buses Gran
Santiago el pago de las Indemnizaciones de los citados conductores,
de modo que el nuevo operador se haga cargo de las indemnizaciones de
los conductores que se traspasan. Buses Gran Santiago por su parte se
compromete al pago de las remuneraciones y leyes sociales hasta la
fecha antes referida y a asumir (en una convención con los
operadores a quienes en definitiva corresponda la concesión o el T3)
el pago de las diferencias, si existieran por aspectos no informados
oportunamente por BGS o conocidos previamente en lo referente al pago
de las remuneraciones o leyes sociales hasta la fecha en que se
materialice el traspaso".
La
causal de término de contrato de trabajo, alegada de fuerza mayor y
la existencia de un instrumento o documento, como el citado
"MEMORANDUN DE ACUERDO EN MATERIAS LABORALES", es prueba de
una convención, fuente de obligaciones, en el que se compromete la
voluntad del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en orden
a garantizar a los trabajadores adscritos a los servicios del Troncal
Tres, cuyo traspaso a los nuevos operadores se haría el 21 de Enero
del 2010, su continuidad laboral en los términos consagrados en el
artículo 4 del Código del Trabajo, sin perjuicio de la existencia
del mismo acuerdo entre las organizaciones de los trabajadores y el
mismo Ministerio.
En
efecto, entre las Organizaciones de los trabajadores adscritos a los
servicios del denominado Troncal Tres y las autoridades del
Ministerio de Transportes se produjo la misma convención u acuerdo,
en este caso consensual, pero del todo vinculante, y resultado de
numerosas gestiones, efectuadas por los Dirigentes de sus sindicatos
antes las autoridades del Ministerio del Transportes y
Telecomunicaciones, Ministerio del Trabajo, Dirección del Trabajo,
Contraloría General de la República, Comisiones de Trasportes del
Senado y Cámara de Diputados, Senadores y Diputados en persona,
ejercicio de recursos de Protección y Administrativos, y que
culminaron en una mesa de trabajo integrada entre estos dirigentes y
representantes del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la
Dirección del Trabajo y el Ministerio del Trabajo.
Esta
mesa de trabajo obtuvo como resultado, un acuerdo consensual con el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que implicó dos
etapas. Una primera para aquellos trabajadores adscritos a servicios
del Troncal Tres que se licitarían mediante proceso público, y otra
segunda para aquellos trabajadores adscritos a servicios del mismo
troncal, pero adjudicables vía administrativa.
La
primera etapa, el acuerdo implicaba que la demandada finiquitaba a
los trabajadores, pagando la indemnización por años de servicios y
otras prestaciones, y el operador que se adjudicaba por licitación
pública dichos servicios debía respetar un derecho preferente a
contratación indefinida de los trabajadores finiquitados, y
garantizar vía boletas el fiel cumplimiento de obligaciones
previsionales y de salud y los futuros finiquitos si cesaba en la
operación de los servicios. Para hacer operativo esto último se
acordó que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debía
modificar las bases de licitación en el sentido de incorporar este
derecho preferente de los trabajadores adscritos a estos servicios y
la obligación de tomar boletas de garantía. Debo señalar que este
acuerdo funcionó a cabalidad, y en su oportunidad el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones modificó las bases en cuestión, la
Contraloría General tomó debida razón de estas modificaciones y se
efectuaron las adjudicaciones con estas modalidades.
En
la segunda etapa, el acuerdo implicaba que el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones al momento de adjudicar
administrativamente el resto de los servicios del Troncal Tres a las
Empresas Alsacia SA. y Buses Express de Santiago Uno SA., impondría
a estos operadores la obligación de recibir a todos los trabajadores
adscritos a estos servicios en los términos del artículo 4° del
Código del Trabajo, esto es, respetando las estipulaciones derivadas
de sus respectivos contratos de trabajo individuales y colectivos,
compromiso que como es sabido dicho Ministerio no cumplió tanto para
los trabajadores como para BGS, y desde luego este acto discrecional
de esta autoridad, configura la causal invocada. Explica que
paralelamente a lo anterior, llevó a efecto con el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones una intensa negociación con el
objeto que se le adjudicaran los servicios de la Unidad de Negocio
Troncal N° 3 el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones no
sólo no adjudicó los servicios no licitados de la Unidad de Negocio
Troncal 3 a la Empresa Buses Gran Santiago sino que además manifestó
su intención de no cumplir con el acuerdo firmado y, efectivamente,
no lo hizo, lo que situó a la demandada en la necesidad de poner
término a los contratos de trabajo de los demandantes por las
causales contempladas en el artículo 159, numerales 5 y 6, del
Código del Trabajo,
En
definitiva, mediante Ord N° 3142/2010, de 23 de julio de 2010, la
entonces Coordinadora de Transantiago Srta. Ana Luisa Covarrubias P.,
comunicó al Gerente General, don Luis Barahona Moraga que "En
virtud del cumplimiento del plazo de prórroga para la prestación de
los servicios de la Unidad de Negocio Troncal N° 3, según da cuenta
la Resolución Exenta N" 1959 de fecha 15 de julio 2010, cumplo
con Informar a usted que esta coordinación ha tomado la decisión de
no emitir una nueva prórroga de prestación de servicios con vuestra
representada''. De esta forma, conforme la citada resolución N°
1959, el término de los servicios se produjo a las 23:59:59 del día
06 de agosto de 2010.
Finalmente,
hace presente que la autoridad de transportes adjudicó los
servicios de que se trata a la empresa Express de Santiago 1 S.A., en
compensación por la entrada en operación del Metro a Maipú, lo que
motivó que sus sindicatos recurrieran a la Contraloría General de
República dado que entendieron que la adjudicación estaba fuera de
las Bases de Licitación Transantiago 2003, toda vez que es un hecho
público y notorio que la futura línea de Metro aún no comienza a
operar y, por ende, aún no se ha producido ningún perjuicio que
compensar o indemnizar.
De
esta forma pusieron término al contrato del actor invocando,
primeramente, la causal legal contemplada en el artículo 159, N° 5,
del Código del Trabajo, esto es, conclusión del trabajo o servicio
que dio origen al contrato, en virtud de que, como se ha dicho,
concluyó o cesó la Unidad de Negocios del Plan Transantiago en la
que el actor se desempeñaba. En el marco de ese negocio es que el
demandante fue contratado y laboró efectivamente en el período que
él indica en el libelo de demanda.
Sin
embargo, la demandada ha cesado en sus actividades en la referida
Unidad de Negocio, habiendo concluido de esta forma el trabajo que
dio origen al contrato del actor, en la especie el actor fue
contratado para trabajar en la demandada, motivo por el cual
concluyendo o terminando dicha actividad sustancial mente, ha
expirado el trabajo o servicio para el cual fue contratado el
demandante. Continua citando fallo de recurso de unificación de
jurisprudencia, Rol 3276-2010, indicando que en la especie, por
decisión de Estado de Chile, se puso término a la concesión de la
Unidad de Negocio Troncal 3, de modo que, conceptualmente, el caso
fallado por la Excelentísima Corte Suprema y el de autos son
similares.
Seguidamente
analiza la segunda causal invocada para poner término al contrato,
esto es, Fuerza Mayor que como ha dicho la jurisprudencia que para
que se configure la fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la
concurrencia copulativa de los siguientes elementos;
a) Inimputabilidad:
Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso
fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una
causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido
que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.
En
la especie, es un hecho indubitado que todos los hechos referidos,
son absolutamente inimputables a la demandada, toda vez que fue el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones quien decidió,
desconociendo sus propios informes, adjudicar el servicio en que se
desempeñaba el actor a otro concesionario del Plan Transantiago,
distinto de la demandada.
b) Imprevisibilidad:
Que el hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya
podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes. En cuanto
a este elemento, más propio, doctrinariamente, del caso fortuito que
de la fuerza mayor, cabe señalar que, conforme lo señalan los
autores, si bien el significado etimológico de "imprevisto"
(nunca antes visto, fuera de conocimiento anticipado, imposible de
conjeturar lo que ha de suceder, aun por señales o indicios),
envuelve un concepto absoluto de improviso, lo cual implica, desde
esta óptica, que todo hecho sería previsible, en el ámbito
jurídico tal concepto debe analizarse en un sentido relativo, lo
cual implica un análisis de previsiones normales, según un cálculo
de probabilidades sobre el acontecer del hecho de que se trate.
En
el contexto de lo ocurrido se pregunta si la demandada, en cuanto
agente, pudo prever o, más preciso aún, conforme a la. acepción
que del concepto "prever" entrega el Diccionario de la
Lengua Española, pudo "disponer o preparar medios contra
futuras contingencias", y eludir u obviar así todos los efectos
de la decisión o acto de la Autoridad competente, que el Estado de
Chile, primero, no cumpliría su acuerdo en orden a que las
consecuencias indemnizatorias de las desvinculaciones que debían
producirse por el término de la concesión no serian asumidas por la
demandada y, luego, que preparada incluso el borrador de resolución
que prorrogaba la vigencia de las condiciones especificas de
operación y utilización de vías hasta las 23:59.59 del día 22 de
octubre de 2011, se lo adjudicaría a otra Empresa para, además,
compensar un daño inexistente.
En
estas circunstancias, la demandada no estuvo en situación material
de "prever", en el sentido señalado, el hecho en comento,
es decir, se ha dado plenamente a su respecto el elemento de
imprevisibilidad exigido por la doctrina y la jurisprudencia.
c)
Irresistibilidad: El último elemento de la fuerza mayor, dice
relación con que el hecho o suceso sea irresistible, o sea, que no
se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas
idóneas para lograr tal objetivo.
Para
acreditar la concurrencia de este elemento, basta con preguntarse,
qué otra medida pudo adoptar la demandada para evitar que se
adjudicara a otra empresa los servicios de la Unidad de Negocios
Troncal 3 que operaba la demandada o bien, cómo se habría podido
impedir que el Estado de Chile no cumpliera su compromiso.
En
cuanto a las prestaciones demandada solo reconoce adeudar la suma
de$ 587.232.-, correspondientes 29,13 días hábiles.
Finalmente
se hace cargo de lo solicitado por daño moral, e indica que no se
ha demandado, como corresponde, una indemnización por ese concepto,
lo que, desde luego, permite desestimar la demanda, hacer presente
que la demandada se encuentra afiliada, para los efectos del Seguro
Social Contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, a la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la
Construcción. En virtud de lo anterior, el demandante fue
beneficiario de todas las prestaciones médicas y pecuniarias que se
establecen en dicha ley, hasta que fuera dado de alta es decir, hasta
que el organismo competente lo declaró sano, denunciando, en forma
inmediata y oportuna, el accidente de que se trata al organismo
administrador, a fin de que se otorgaran al trabajador las
prestaciones médicas y económicas que dicha ley contempla lo que,
efectivamente, acaeció.
Es
posible afirmar que si el actor efectivamente hubiera experimentado
las secuelas que dice experimentar no habría sido dado de alta del
sistema Mutual. Es efectivo que el actor sufrió un accidente del
trabajo, pero ello ocurrió el día 23 de julio de 2010, no siendo
efectivo que el día del accidente el actor hubiere prestado
servicios sin los "correspondientes implementos de prevención".
En
efecto, el accidente del actor se produjo mientras otro compañero de
trabajo se encontraba efectuando soldaduras, lo que genero una chispa
que cayó en la ropa de trabajo del demandante, la que se encontraba
impregnada con material inflamable, lo que produjo una quemadura en
la parte trasera de su pierna izquierda. Lo que el actor omite
señalar es que no tenía que estar en el lugar en que le acaeció
el accidente, por cuanto éste no estaba efectuando la operación de
soldadura, de modo que, sabiendo las condiciones en que estaba su
ropa, producto del mismo trabajo de mantención, jamás debió
acercarse al lugar de los hechos, ello implica que la causa basal del
accidente fue una acción insegura en que éste incurrió, violando
el deber de auto cuidado en su trabajo. Además no es efectivo que el
día de los hechos no hubiere existido supervisor en las faenas; que
exista la obligación de contar con ropa anti-inflamable en la labor
que desempeñaba el demandante y que éste no hubiere sido
capacitado. Inmediatamente de acaecidos los hechos el actor fue
derivado a la Mutual, entidad que con fecha 08 de noviembre de 2010,
emitió el siguiente informe médico, que se reproduce en sus
aspectos esenciales:
"Control
del 5 de agosto quemadura casi completamente epidermizada, se realiza
curación con duoderm.
"Control
del 12 de agosto herida completamente epidermizada, zona de
neopidermis algo delgada e hipersensible. Se Indica Tegaderm y
lubricación con crema.
"Paciente se reintegra
a su trabajo el 23 de agosto, regresa a control el 26 del mismo mes,
con herida completamente cerrada, leves molestias al roce, sin signos
de complicación, se da de alta".
Como
se puede apreciar, en la especie no existen daños indemnizables, por
cuanto la entidad especializada en medicina del trabajo, estableció
que el actor podía volver a su trabajo y, además, lo dio de alta.
En consecuencia, en el caso sub-lite no resulta procedente
indemnización alguna a favor del actor, en atención a que no
concurren en la especie los presupuestos o condiciones para la
procedencia de la acción de indemnización de perjuicios intentada.
En efecto:
1. Inexistencia
de culpa o dolo de la demandada no ha incurrido en hecho doloso o
culposo alguno, de forma que no es procedente que sea condenada a
indemnización alguna en esta causa.
2. Inexistencia
de nexo causal entre el hecho que se imputa a la demandada y el daño
que se esgrime, en atención a que la responsabilidad que se atribuye
a la demandada no tiene asidero jurídico y táctico es inconcuso que
los daños que se señalan no son producto del hecho de mi
representada.
3. Daño
Indemnizable: de acuerdo con el ordenamiento jurídico y tal como lo
señala el Código Civil, el responsable de un delito o cuasidelito
"es obligado a la indemnización" del daño (artículo
2.314) o a su reparación (artículo 2.328). Sin embargo, la
indemnización se encuentra sujeta a los siguientes principios,
conforme jurisprudencia y doctrina:
- El
monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la
gravedad del hecho, es decir, la culpabilidad del agente no tiene
influencia alguna en la extensión del daño. Cualquiera de que se
trate el daño, sea este de un delito o cuasidelito, sea la culpa
lata, leve o levísima, la reparación no puede aumentarse ni
disminuir en atención a ella. En este caso, en relación con este
punto, en cualquier evento, los hechos que se imputan a la demandada,
aparte de no ser ciertos, no tienen la gravedad que pudiere imputarse
al culpable de un accidente, cuyo no es el caso.
- La
reparación se refiere sólo a los perjuicios directos, excluyéndose
los indirectos que no se indemnizan jamás.
- El
daño indemnizable debe ser cierto excluyéndose el "daño
eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas, por
fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no da derecho a
indemnización.
En
cuanto a la prueba del daño moral, la procedencia de los perjuicios
debe ser acreditada y su cobro necesita fundarse en disposiciones
legales, por tanto, y teniendo en cuenta que la existencia del daño
es uno de los presupuestos de la demanda de autos, se debe aplicar el
principio contenido en el artículo 1698 del Código Civil.
Finalmente,
y a mayor abundamiento, es necesario recordar que la respectiva
Mutual de Seguridad no ha establecido la procedencia de indemnización
-de las previstas en la ley 16.744- por secuelas del accidente que
habría afectado al actor en estas circunstancias, al tenor de la
letra b) del artículo 69 de la ley 16.744, se pregunta ¿cómo
podrían ser procedentes "también las otras Indemnizaciones..."
-las del derecho común-, cuando, a juzgar por el tenor literal del
precepto, éstas, por ser accesorias a las que establece dicha ley,
sólo pueden intentarse adicionalmente a las previstas por ésta
("también", expresa la norma); vale decir, exige, como
supuesto necesario o sine qua non, la existencia de daños
indemnizables, los que en concepto de la Mutual de Seguridad, no
existen.
CUARTO:
Que en la audiencia preparatoria, instancia a la que concurren ambas
partes, después de efectuado el llamado a conciliación, que no
prospera, se dejó establecido como hechos no contradictorios, por
ser reconocidos expresamente por ambas partes, los siguientes: 1) Que
hubo una relación de naturaleza laboral y su inicio; Funciones
del actor se desempeñaba como mecánico; Que entre las partes
existió un contrato indefinido; Que el accidente del trabajo que
se demanda ocurrió el 23 de julio de 2010, y que fue calificado
como accidente del Trabajo.-
Que,
asimismo, en dicha audiencia se fijaron como hechos a probar los
siguientes: 1)Fecha efectiva de término de la relación laboral.
2)Remuneración pactada y efectivamente percibida los tres últimos
meses trabajados completos para el empleador e ítems que las
componen. 3) Efectividad de los hechos contenidos en la carta de
despido. 4) Cumplimiento de las formalidades legales. 5) Efectividad
de adeudar diferencias por feriado proporcional y legal. 6)
Efectividad de adeudar la remuneración por los días trabajados en
agosto de 2010, del 23 al 28. 7) Causas que produjeron el accidente
sufrido por el trabajador. 8) Efectividad que la demandada habría
tomado las medidas necesarias, para evitar eficazmente el accidente
sufrido por el demandante. 9) Naturaleza, características y monto
de los daños sufridos por el demandante. 10) Grado de incapacidad
del actor. 11) Efectividad que el actor se expuso imprudentemente
al accidente.
QUINTO:
Que el
demandante, en la audiencia de juicio, incorporó los siguientes
medios probatorios, ofrecidos y declarados admisibles en la
preparatoria:
A.-
Documental
que hizo consistir en 1)
Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo
de fecha 31 de agosto de 2010.2) Carta de aviso de término de
contrato de trabajo de fecha 27 de agosto de 2010, dirigida al actor.
3) Copias de liquidaciones de remuneraciones de los meses de abril,
julio y agosto de 2010. 4) 4 ordenes médicas de reposo laboral de
fechas: 23 de julio de 2010, 26 de julio de 2010, 10 de agosto de
2010 y 12 de agosto de 2010, todas emitidas por la Mutual de
Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción.
B.-
Declaración
como confesional
del representante legal de la demandada, prestando tal declaración
don Raúl Vázquez, gerente de recurso humanos, actualmente trabaja
la demandada en la línea alimentador 8, reconoce que alguna vez vio
al actor. Explica que en la empresa existen dos prevencionistas
de riesgos La concesión no tenía una fecha definida, sino hasta que
el
ministerio en una decisión unilateral, la deja sin efecto. Relata
el acuerdo que existía con el ministerio y que sabía que la
concesión podía terminar.
C.-
Declaraciones de los testigos
señor Richard Gaona Miranda, eran compañeros de trabajo, técnico
mecánico, el día del accidente estaban trabajando, en el terminal
de Aguirre Luco, el piso estaba mojado, otro compañero un eléctrico
estaba trabajando en el motor de partida y saltó la chispa, al
actor que estaba abajo colocando una caja de cambio, el testigo lo
socorrió, explica que fue complicado porque no había extintor, no
había plan de seguridad. Explica que generalmente se trabaja
separado, pero este día se realizó al mismo tiempo, su jefe estaban
al tanto de esto, (no recuerda el nombre del jefe), esto lo hacían
para acelerar la productividad, sino se apuran el proceso se atrasa.
El supervisor llegó media hora después, el testigo no sabe del
prevencionista
de riesgo,
a la hora del accidente no había nadie encargado del taller, el
encargado llega media hora después. Le prestaban servicios, a todos
los buses troncal B y zona D. Estuvo con licencia y luego vuelve a
trabajar y es despedido. Al volver a trabajar, no podía hacer
fuerza, el actor le dijo que el roce le molestaba la pierna.
Contraexaminado, indica que él y el actor estaban revisando la
caja de cambio y el eléctrico en el motor de partida, reseña que
siempre trabajan apurados, él no recibió inducción.
José Cayuan Montre,
compañero de trabajo del actor, electricista desde diciembre de
2008, trabajaban en distintos talleres, pero a veces trabajaban
juntos, sabe de los hechos porque ese día el estaba trabajando en
unos buses de la Zona B, él estaba sacando un motor de partida, el
actor estaba viendo la parte mecánica (una caja de Cambio) tenían
que trabajar en conjunto para que los buses salieran rápido. Explica
que los buses estaban muy pegados y no se podía correr, reconoce que
ese día debió desconectar la batería ellos sabían del riesgo que
corrían. Explica que al sacar los cables, se generó una chispa,
que cayeron y el sintió unos gritos y vio que se le estaba
desprendiendo el pantalón por las llamas. Contraexaminado reconoce
el riesgo, le dijeron a los encargados pero no se podía hacer nada,
estaban obligados a hacer el trabajo.
Sara Damaris González,
pareja del actor desde hace siete años, el accidente fue un viernes,
llegó con una venda en la pierna, luego existió mucha incomodidad,
debe subir escalera porque viven en una casa de dos pisos, ha sido
lento la recuperación, volvió de sus licencias y lo despidieron.
Explica que la piel esta sensible, no puede exponerse al sol, para
ducharse y dormir ya no utiliza venda. El doctor le ha dicho que
debe cuidarse del sol, hasta cuando no sabría, actualmente está
con cremas, le dieron de alta, pero sigue con cuidados
Héctor Mazzo Cerna,
hermano del actor, se enteró del accidente, pensó que era poco pero
después al verlo, en la casa de su madre –que queda cerca de la
mutual-, lo dimensionó, andaba cojeando, se notaba que le dolía,
reconoce que ha ido mejorando, pero el estado de ánimo de su
hermano, es distinto sobre todo porque veranean en el Norte en
Guanaqueros, no ha querido ir a la piscina con él, como lo hacía
antes Contraexaminado, explica que el estado de ánimo es por el
accidente más que por el despido, refiere que hace un tiempo el
trabajó de jefe de taller en Panamericana y las condiciones
D.-Oficios
respuesta
del: a)Ministerio de Transportes, consistente en cartas de fecha 6 de
agosto y 4 de octubre de 2010, remitidas por la demandada en
relación a la operación de la Unidad Troncal N° 3.
b)
Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de La Construcción, que
refiere que el actor consultó el hospital el 23 de julio de 2010,
sufriendo quemadura por fuego pierna Izquierda tipo AB-A,
efectuándose aseo y curación de quemadura y curaciones ambulatorias
evolucionando hacia la cicatrización e indicándose el reintegro
laboral el 26 de agosto de 2010.
Así se lee de la ficha
clínica, que es entendido el 23 de julio, quemadura en cara
posterior de la pierna izquierda, licencia medica por 4 días ;27
de julio quemadura sin signo de infección, profundidad B y se le
otorga licencia médica por 15 días hasta el 10 de agosto, siguiendo
con controles los días 29 de julio, 5 de Agosto “quemadura casi
completamente epidermizada”, otorgándosele 2 días de reposo desde
el 11 de agosto al 12 de agosto y el 12 de agosto donde en la
evolución se consigna “ completamente epidermizado, zona de
neoepidermis algo delgada e hipersensible , se otorgan 10 días de
reposo, hasta el 22 de agosto de 2010. Por último la consulta del
26 de agosto de 2010 siendo el tratamiento ALTA MEDICA” Herida
completamente Epidermizada, con leves molestias con roce, pero sin
signos de complicación, plan mantener la lubricación.
SEXTO:
Que, por su parte, la demandada
incorporó en la audiencia de juicio, para acreditar sus defensas las
siguientes pruebas, ofrecidas y declaradas admisibles en la
preparatoria:
A.- Documental
que hizo consistir en 1) Carta de aviso de término de contrato de
fecha 27 de agosto de 2010 y comprobante de envío de correo
certificado.
2) Copia de acuerdo en materias laborales
suscrito entre la demandada y el Ministerio de Transportes de 1 de
enero de 2010.
3) Copia de informe emitido por la
coordinadora Transantiago.
4) Copia de notificación de término de
los servicios adscritos en la unidad de negocios Troncal tres de
fecha 23 de julio de 2010.
5) Copia de borrador de resolución del
Ministerio de Transportes del informe de coordinación señalado.
6) Copia de reclamo de ilegalidad de
acto administrativo por parte del Ministerio de Transportes de fecha
20 de agosto de 2010.
7) Copia autorizada de protocolo de
acuerdo de fecha 6 de octubre de 2010.
8) Certificado de adhesión a la Mutual
de Seguridad a la Cámara Chilena de la construcción, emitido con
fecha 3 de noviembre de 2010.
9) Copia de informe de investigación de
accidente, elaborado por el departamento de prevención de riesgos de
la demandada a propósito del accidente sufrido por el actor con
fecha 23 de julio de 2010.
10) Copia de informe médico emitido por
la Mutual de Seguridad de fecha 8 de noviembre de 2010, respecto del
accidente sufrido por el actor.
11) Acuso de recibo de inducción laboral
firmado por el actor de fecha 1 de febrero de 2008.
12) Certificado demitido por el Instituto
de Salud de fecha 15 de diciembre de 2008, que da cuenta de
asistencia del actor a un curso de capacitación sobre primeros
auxilios.
13) Comprobante de remuneraciones del
actor de los meses de junio, julio y agosto de 2010.
B.-
Declaración como
confesional del demandante don
Erick Mazzo, refiere que el despido no tenía por qué afectarle, ya
que el despido era para el troncal B y el prestaba servicios para
la Zona B, trabajaba en Aguirre Luco Terminal de buses de
acercamiento como mecánico. Nunca le llegó la carta, a su
domicilio, llegó una persona a su lugar de trabajo y con una lista
de personas que estaban despedidos. En cuanto al accidente, refiere
que por los tiempo de los paraderos, existe presión para que las
maquinas estén fuera. No se podía haber hecho de otra forma, una
maquina sin rueda. El jefe de taller dejó la orden de que sacaran
todas las maquinas en la calle. Explica que no sabe el nombre del
jefe, porque hace poco los habían cambiados. Reconoce el curso de
inducción. Explica que no estuvo de acuerdo, con el alta del médico.
C.- Declaraciones
del testigo
Luis Campos Salas, dirigente sindical, explica el gran número de
personas despedidas, por la causal de fuerza mayor, refiere que él
trabajó en una mesa de negociación con el gobierno, de manera de
garantizarle que todos los trabajadores serían traspasados a la
nueva concesionaria, cambiado el gobierno, siguieron las
conversaciones, pero la autoridad desconoce el acuerdo, determinó.
El alimentador 8 es de la demandada, termina la concesión en
noviembre de 2011, el troncal 3 nunca fue licitado, y luego se licitó
el 50%, a otra empresa. Se tuvo que finiquitar a trabajadores. En la
práctica, ellos como dirigentes demandaron al ministro señor
Cortaza, y han ido tratando de reubicar a los trabajadores y aceptar
las sumas que ha ofrecido pagar la demandada. La empresa no pudo
anticipar el fin de la concesión, que se iba renovando cada seis
meses, ya que ellos tenían un acuerdo, que fue desconocido por la
autoridad. Contraexaminado, explica que la concesión se otorgó por
2 años el 2005, hasta el 2007 y luego se fue prorrogando por seis
meses, reconoce que la empresa estaba en conocimiento que el
ministerio podía no renovar
SÉPTIMO: EN
CUANTO AL DESPIDO ,
que de la carta acompañada por ambas partes y su correspondiente
envió de correo, ha quedado determinado que con fecha 27 de agosto
de 2010 el
demandado comunica por parte de José Contreras Rojas en
representación de Buses Gran Santiago S.A., el término de su
contrato de trabajo, invocando como causal la contenida en el
artículo 159 N°6 del Código del Trabajo, esto es, caso fortuito o
fuerza mayor y 159 Nº5, esto es, conclusión del trabajo o
servicios que dio origen al contrato.
OCTAVO::
Que el caso fortuito o fuerza mayor se encuentra definido en nuestro
ordenamiento jurídico en el artículo 45 del Código Civil, norma
que prescribe que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etcétera”.
NOVENO:
Que el primer elemento característico del caso fortuito dice
relación con la circunstancia de que se trate de un hecho
imprevisto, esto es de un hecho que el empleador no haya podido
anticipar, impidiéndole adoptar las medidas necesarias para
enfrentar sus contingencias.
En este sentido se debe tener en cuenta
el giro de la demandada es el de una empresa que presta servicios en
el Plan de Transportes denominado “Transantiago”, el que se
caracteriza, como es de conocimiento público, por la circunstancia
de que el Estado, a través del Ministerio de Transporte, concede a
privados la explotación del servicio de transporte de pasajeros
urbano en la ciudad de Santiago bajo la modalidad de servicio troncal
y servicio local.
DÉCIMO:
Que una de las características de la concesión estatal para
explotar uno o más servicios del Transantiago es que está limitada
en el tiempo y que el Estado tiene reservado el derecho para caducar
la concesión en determinadas hipótesis, de manera que la empresa
demandante siempre ha sabido que su actividad productiva puede verse
afectada por el término de la concesión, lo que evidentemente le
impedirá explotar sus buses y hacer uso de los servicios personales
de sus conductores, viéndose en la necesidad de prescindir de ellos.
Así entonces si la demandada
efectivamente se vio afectada por una decisión de la autoridad que
significó el término de la concesión en virtud de la cual prestaba
servicios de transporte de pasajeros (como lo sostiene en la carta de
despido) no puede considerarse que se trate de un hecho imprevisto,
sino que por el contrario se trata de una de las hipótesis de
término de la actividad productiva en que se desenvuelve la empresa
que debía estar en conocimiento de la misma desde el mismo momento
en que inició dicha actividad, como lo reconoció su propio testigo
el señor Salas, quien sin perjuicio de reconocer la decisión del
ministerio, de no renovar la concesión, indica que la empresa
estaba en conocimiento que esto podía ocurrir, como también lo
reconoció el absolvente señor Raúl Vázquez.
UNDECIMO:
Que así entonces no puede considerarse que la expiración de los
servicios adscritos al troncal 3 del sistema Transantiago que operaba
la demandada sea constitutivo de un caso fortuito o fuerza mayor que
le permita poner término a los contratos de trabajo de sus
trabajadores sin derecho a indemnización alguna para estos últimos.
DUODÉCIMO: Que
la empresa además para justificar su decisión de despedir al
demandante invoca un supuesto acuerdo alcanzado con el Estado en el
sentido de que el nuevo operador de los servicios del Troncal 3 se
haría responsable del pago de las indemnizaciones de los conductores
que sean traspasados a las empresas que en definitiva les corresponda
la explotación del servicio, sin embargo este acuerdo, además de no
ser imputable al demandante por no haber consentido en el sólo viene
a recoger lo que se denomina la continuidad de la empresa en los
términos del artículo 4 inciso 2° del Código del Trabajo, que en
el caso del actor no opera por no existir otra empresa distinta a la
demandada que haya hecho uso de sus servicios personales en los
términos establecidos en la norma citada.
DÉCIMO TERCERO:
Que el demandado además de la causal de fuerza mayor ya latamente
analizada invocó la conclusión del trabajo o servicio, por cuanto
concluyó la unidad de negocios del plan transantiago, que esta
causal, no puede ser invocada en el caso de marras por estar en
presencia de un contrato indefinido y no de un contrato por obra o
faena, que así lo ha dicho la Corte Suprema al conocer del recurso
de unificación de jurisprudencia rol 2886-2009
“Tercero: Que, al respecto,
corresponde señalar que el artículo 159 Nº 5 del Código del
Trabajo, establece: El contrato de trabajo terminará en los
siguientes casos: 5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio
origen al contrato, causal que se ubica dentro de las que se
califican como objetivas y cuyo elemento esencial está dado por la
transitoriedad de las labores que deben desarrollarse y por la
especificidad y determinación de las mismas, las cuales deben estar
perfectamente individualizadas en la convención respectiva y, por lo
tanto, ser plenamente conocidas por las partes. Presentándose tales
condiciones, sin duda, concluido el trabajo, fluye como lógica
consecuencia el surgimiento de esta causal, la que, además,
constituye una situación excepcional al principio de la estabilidad
en el empleo, recogido por nuestro ordenamiento jurídico laboral y
que se traduce en la preferencia por los contratos de duración
indefinida, tendencia que es también una manifestación del
principio de la continuidad de la empresa. A ello cabe agregar que,
en el caso que se presente válidamente esta forma de terminar un
contrato de trabajo, en general, el dependiente carece del derecho a
ser indemnizado.
Cuarto: Que, por otra parte, es dable
anotar que, como se dijo, la tendencia en nuestra legislación
laboral es a la estabilidad en el empleo, la que se traduce, entre
otras manifestaciones, en la regulación de contratos de trabajo de
naturaleza indefinida, convención ingénita a dicho sistema de
estabilidad y que presupone la permanencia en la vinculación a
celebrarse entre empleador y trabajador, excluyendo naturalmente la
temporalidad en la prestación de los servicios. Tales contratos, en
su finalización, deben circunscribirse a las causales
preestablecidas por el legislador, las cuales recogen, en general,
situaciones excepcionales y que deben acreditarse fehacientemente por
quien las invoca, incluso tratándose de las necesidades de la
empresa, establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo.
Quinto: Que, sobre la base de las
precisiones que anteceden, indudablemente, la interpretación
armónica consecuencial es la improcedencia de la causal prevista en
el artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, en relación con los
contratos de naturaleza indefinida, por cuanto la esencia de éstos
excluye el elemento temporal en la prestación de los servicios como
antecedente a considerar para su legítima y válida terminación, a
lo que cabe agregar que, como ya se ha sostenido, al suscribirse un
contrato de trabajo, el empleador asume el denominado riesgo de la
empresa, es decir, el empresario, al crear una organización de
medios personales, materiales o inmateriales, con finalidades de
diversa índole, genera también ciertas contingencias, de las cuales
resulta responsable en determinadas condiciones, en consecuencia, en
caso de término de la relación laboral, son de su cargo las
indemnizaciones pertinentes cuando ellas correspondan.
Sexto: Que, por consiguiente, al
haberse realizado una interpretación que contraría la naturaleza
indefinida de los contratos de trabajo celebrados entre las partes,
el presente recurso de unificación de jurisprudencia debe acogerse.
Que a mayor abundamiento el actor es
mecánico, y los testigos señores José Cayun y Richard Gaona
indicaron que prestaban sus servicios independientemente a que
troncal, quienes además refieren que la demandada seguirá
explotando, otros servicios.
DÉCIMO CUARTO: Que
conforme a lo razonado se entiende que los hechos invocados como
fundamento del despido del demandante no constituyen caso fortuito o
fuerza mayor, ni menos conclusión del trabajo o servicio que dio
origen al contrato siendo el despido impugnado indebido e
injustificado, de manera que el trabajador tiene derecho a percibir
la indemnización sustitutiva del aviso previo equivalente a un mes
de remuneración y a la indemnización por tres años de servicios,
aumentada esta última en un 50% conforme lo dispuesto en el artículo
168 del Código del Trabajo.
DÉCIMO QUINTO:
Que para el cálculo de las prestaciones a que será condenada a
pagar la demandada se considerará una remuneración mensual
ascendente a $638.493, cantidad que comprende lo que el actor
percibía por concepto de sueldo base, esto es $432.000 como se
aprecia de las liquidaciones acompañadas por ambas partes, ya que,
la del mes de junio 2010 refleja por 28 días trabajados la suma de
$403.200, es decir, si trabaja los 30 días el sueldo base sería la
suma antes referida. Gratificación garantizada, movilización y
colación, y bono de mantención, por estar éste último presente
en tres de las 4 liquidaciones acompañadas y al reconocer la
demandada en su contestación que la remuneración “estaba
afecto a una estructura en parte fija -sueldo base y gratificación-
y en parte variable-bono de mantención-”. Excluyéndose lo
percibido por concepto de horas extras . Que al no contar con las
liquidaciones anteriores esta sentenciadora debió utilizar la de los
meses de junio, julio y agosto de 2010 en circunstancias que en
dichos periodos el actor estuvo con licencias médicas.
Que esta sentenciadora para determinar el
monto de la remuneración incluye las prestaciones solicitas por
colación y movilización, para incluir estas prestaciones, concuerda
esta juzgadora con lo expuesto por la Ilustrísima Corte de
apelaciones de Santiago al conocer los autos rol 176-2009, en su
motivo cuarto que indica “Que en cuanto a las asignaciones colación
y movilización, es lo cierto que el inciso segundo del artículo 41
del Código del Trabajo las excluye expresamente del concepto
“remuneración”, más es igualmente efectivo que el artículo 172
del mismo cuerpo de leyes refiere que para los efectos de las
indemnizaciones que señala, que incluye la de por años de servicio,
la última remuneración mensual comprende “toda cantidad” que
estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus
servicios al momento de terminar el contrato de trabajo, incluidas
las imposiciones de seguridad social y las regalías avaluadas en
dinero, “con la exclusión de la asignación familiar legal, pagos
por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y
aguinaldos de navidad”. En consecuencia, el concepto “última
remuneración” empleado por el citado artículo tiene un carácter
especial y distinto de la definición general del artículo 41 del
Código del Trabajo, incluyendo todo lo que estuviere percibiendo el
trabajador y excluyendo sólo las prestaciones señaladas en la
norma, entre las que no se cuentan las asignaciones de movilización
y colación, que se pagaban constante y periódicamente. Esto sin
perjuicio de conocer el fallo de unificación de jurisprudencia
citado por la demandada.
DÉCIMO SEXTO:
Que en cuanto al feriado solicitado existiendo sentencia parcial en
la audiencia preparatoria, respecto de 29,13 días por la suma de
$587.232 corresponde determinar si se adeudan al trabajador alguna
diferencia, por los días y la base de cálculo utilizada. Que para
estos efectos la demandada no incorporó comprobante alguno que
acreditara que el actor hizo uso de su feriado, por lo cual
cumpliendo las anualidades el trabajador el 1° de febrero,
corresponden 2 anualidades, esto es, 42 días más el feriado
proporcional desde el 2° de febrero al 27 de agosto ambos de 2010,
lo que resulta ser 11,95 días, es decir la suma corresponde a 53,95
días, que deberán descontarse 10 días que fueron reconocidos por
el actor en su libelo pretensor, como efectivamente utilizados.
Que teniendo como base la remuneración
referida en el considerando precedente, esto es, la suma de $
638.493, corresponde por feriado la suma de $935.387 a esta cantidad
corresponde restarle lo pagado por la demandada en sentencia parcial,
esto es $587.232, en consecuencia la demandada adeuda $348.155 por
concepto de feriado.-
DÉCIMO SÉPTIMO: Que
habiéndose establecido la existencia de la relación laboral y las
condiciones en que el actor prestaba servicios, era carga de la
demandada alegar y acreditar el oportuno pago de la remuneración
reclamada por el demandante relativa a 6 días trabajados en el mes
de agosto de 2010, y como ello no ha ocurrido, no siendo ni siquiera
controvertido en la contestación lo que permite dar por tácitamente
admitida la mencionada pretensión, se accederá a la demanda en
cuanto requiere su pago, pero solo entre el 23 de agosto al 27 del
mismo mes, por haber establecido esta última como fecha de término
de la relación laboral. por el monto de $106.415
cantidad proporcional entre la remuneración mensual del demandante
determinada en el motivo décimo quinto y los cinco días .
DÉCIMO OCTAVO:EN
CUANTO AL ACCIDENTE
Que es un hecho de la causa que el día 23 de julio de 2010, a las
13:00 horas aproximadamente, en circunstancias que el actor se
encontraba desempeñando labores de mecánico en el taller de la
demandada, sufrió un accidente laboral.
Que corresponde determinar las
circunstancias en que se produjo dicho accidente, al efecto la
demandante rindió la testimonial de don José Cayuan y Richard
Gaona, ambos testigos presenciales, quienes dan razón de sus dichos,
relatando pormenorizadamente lo ocurrido.
DÉCIMO NOVENO:
Que consta de las declaraciones latamente expuestas en el motivo
quinto, así como de la documental aportada por ambas partes, que el
accidente se produjo al realizar el trabajador funciones de
mecánico, debajo de un bus de la demandada colocando una caja de
cambio, y al mismo tiempo el eléctrico señor José Cayun estaba
trabajando en el motor de partida, manteniendo energizado el equipo,
lo que provocó que saltaran chispas, las que cayeron sobre la ropa
del actor, que al estar impregnada de material combustible
prendieron fuego
Que el informe médico de la Mutual de
seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, señala que el
diagnóstico del trabajador lesionado es el siguiente “Quemadura
por fuego pierna izquierda tipo AB-A”. Y en ficha clínica en la
atención de 26 de agosto de 2010, alta médica “herida
completamente epidermizada, con leves molestias con roce, pero sin
signos de complicación
VIGÉSIMO:
Que establecida la existencia del accidente del trabajo y las
lesiones sufridas por el trabajador a consecuencia del mismo, y dado
que el mecanismo de seguridad social se activó con el otorgamiento
de las prestaciones médicas otorgadas al demandante con ocasión del
accidente y que fueron realizadas por la Mutual de Seguridad CChC y
que no existió incapacidad laboral del demandante. Corresponde
determinar si a la demandada le asiste responsabilidad en la
ocurrencia del mismo y, sí así fuere, su deber de indemnizar el
daño producido por ello, morigerado en el caso que la víctima se
haya expuesto imprudentemente al mismo.
Que, por ende, debe determinarse, si la
demandada cumplió su obligación legal de orden, higiene y seguridad
establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo, esto es, sí
por un lado, cumplió con su obligación legal de otorgar seguridad a
los trabajadores en el desempeño de sus funciones, para lo cual tomó
todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los mismos, y por otro, si dichas medidas tuvieron el efecto
querido por el legislador, esto es “proteger eficazmente” la vida
y salud de los trabajadores, lo que implica una máxima diligencia
del empleador en el cumplimiento de tal deber.
Que tal deber del empleador se concretiza
con el cumplimiento de una serie de exigencias legales, tales como
existencia de un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad
–artículo 153 Código del Trabajo-, que debe contener las
obligaciones y prohibiciones de los trabajadores, en relación con
sus labores, permanencia y vida en el medio laboral y las normas e
instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben
observarse en el establecimiento donde desempeña sus labores;
capacitación de los trabajadores con el fin de permitirles mejores
condiciones de vida –artículo 179 del Código del Trabajo-;
adopción y mantención de medidas de higiene y seguridad en la
forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala la ley
–artículo 210 del código precitado-; funcionamiento de un Comité
Paritario de Higiene y Seguridad y de un Departamento de Prevención
de riesgos profesionales –artículo 66 ley 16.744, entre otras.
Que, asimismo, los deberes básicos del
empleados referidos a tomar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, lo lleva a la
adopción de acciones dentro de la empresa destinadas a llenar de
contenido tales deberes, entre las cuales se puede mencionar una
evaluación permanente de los riesgos de la empresa, una definición
de las funciones a realizar por los trabajadores en razón de su
peligrosidad, selección de éstos de acuerdo con esta realidad,
instrucción y capacitación conforme con las contingencias
advertidas, entrega de elementos de protección a los trabajadores y
de los equipos e instrumentos idóneos para operar, mantención de
sistemas de reacción eficientes y eficaces en caso que se declare
una emergencia, evaluación frente a cada accidente de sus causas
para evitar su ocurrencia futura, respeto de todas las normas
legales, reglamentarias e internas, que norman aspectos de seguridad
laboral.
VIGÉSIMO PRIMERO:
Que la demandada, dentro de su prueba adjunto la siguiente, que
reviste relevancia para determinar si cumplió su deber de seguridad
respecto del trabajador, en los términos señalados en el
considerando anterior:
a.-.
Certificado de adhesión a la Mutual de Seguridad de la Cámara
Chilena de la Construcción
b. copia
de informe de investigación de accidente elaborado por el
departamento de prevención de riesgo en el cual se refiere “causas
directas actos inseguros, tomar una actitud no preventiva al momento
que su compañero realizaba tareas de soldadura en motor de bus,
condiciones inseguras falta de orden y aseo del lugar. Causas
indirectas factores personales, no tomar conciencia del riesgo al
cual se encontraba expuesto, factores del trabajo falta de
supervisión de su jefe directo
c.-
Acuso de recibo de inducción laboral firmado por el actor de fecha 1
de febrero de 2008.
d.-
Certificado demitido por el Instituto de Salud de fecha 15 de
diciembre de 2008, que da cuenta de asistencia del actor a un curso
de capacitación sobre primeros auxilios.
VIGÉSIMO SEGUNDO:
Que de la testimonial rendida por la demandante y referida en el
motivo quinto aparece establecido que el demandante, el día 23 de
julio aproximadamente a las 13:00horas estaba trabajando en el
terminal de la demandada de Aguirre
Luco, cuando al estar el eléctrico señor Cuyan, trabajando en el
motor de partida de un bus, manteniendo energizado el equipo, el
actor junto al mecánico Richard Gaona, estaban
colocando una caja de cambios en el mismo bus,
cayeron unas chispas del trabajo que realizaba el eléctrico, lo que
provocó que la ropa del actor, la que estaba con residuos de
material inflamable, se incendiara, produciéndole una quemadura en
la parte posterior de su pierna izquierda.
VIGÉSIMO TERCERO:
Que el artículo 184 del
Código del Trabajo, en su inciso primero dispone que “el empleador
estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posible riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.
Que de la prueba rendida y referida en
los considerandos precedentes aparece que la demandada habría
cumplido con las siguientes exigencias legales para responder a su
obligación de seguridad y protección de los trabajadores, esto es,
estar afiliada a una Mutual, haber realizado una investigación de
las causas del accidente , haber realizado una inducción al
trabajador al momento de celebrar el contrato de trabajo, que según
da cuenta el documento acompañado y firmado por el actor, se le
hicieron saber los riesgos a los que estará expuesto y por último
que el actor participó en un curso de primeros auxilios impartido
por el IST, con un total de 8 horas diarias, el 15 de febrero de
2008.
VIGÉSIMO CUARTO:
Que, sin perjuicio de lo anterior, la norma del artículo 184 ya
citada es categórica al indicar no sólo que el empleador debe tomar
medidas para proteger la vida y salud de los trabajadores, sino que
exige que debe adoptar “todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente
LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES”. Por ende, no basta con un
cumplimiento meramente formal de tal obligación, sino que se exige
una máxima diligencia del empleador en el cumplimiento de dicho
deber. En tal sentido, se debe analizar si las medidas referidas
precedentemente son “todas” las necesarias para cumplir la
obligación del empleador y, sí de serlo, fueron eficaces para
obtener la protección y seguridad del trabajador. Al efecto se tiene
presente que de la prueba rendida y analizada en los considerandos
anteriores, aparece:
1.- que el actor fue contratado como
mecánico, y en tal calidad desempeñó sus funciones en el terminal
el día del accidente;
2.- que el día del accidente para
trabajar en el bus donde ocurrieron los hechos, se debió haber
sacado la batería del, para desenergizar el vehículo.
3.- que lo anterior no ocurrió por
cuanto el bus estaba atrapado entre otros dos, los que no se podían
mover, por estar con desperfectos.
4. que al momento del accidente no había
supervisor o jefe de los trabajadores en el taller.
5.- que el día de los hechos se
trabajó al mismo tiempo la parte eléctrica y la mecánica, de
manera de apresurar el proceso y terminar antes con la mantención
del bus.
6.- que el actor recibió la orden de un
jefe de sacar cuanto antes los buses del taller.
7.- que no era la primera vez que se
debía trabajar en esas circunstancias.
8.- que la capacitación que se dio al
actor fue solo al iniciar su contrato de trabajo en febrero de 2008
de ello se sigue que las medidas adoptadas por el empleador para
cumplir su obligación de seguridad establecida en el artículo 184
del Código del Trabajo, no fueron todas las necesarias para ello
toda vez, que la empresa priorizó el tiempo de demora en la
revisión de los buses, sobre la seguridad de sus trabajadores, como
indicaron los testigos señor Gaona y Cuyuan, ellos sabían que
manteniendo la batería del bus, se podían correr riesgos en sus
labores, pero aun así continuaron, porque su jefe se lo ordenó, que
esta declaración es totalmente creíble a este tribunal, por cuanto
a pesar de que al ser interrogados por el nombre de este jefe , no
pudieron indicarlo, explican que hace poco se cambio la jefatura y
los conocían solo por apodos, relato coherente para trabajadores
que se desempeñaban como mecánicos
Y, a mayor abundamiento, salvo la
alegación de la demandada que el actor se expuso al daño, no rindió
en estrado prueba alguna respecto de las medidas de seguridad que
proporciona a sus trabajadores Todo lo que permite concluir la
responsabilidad de la empleadora en el accidente que afectó al
demandante.
VIGÉSIMO QUINTO: Que
no es suficiente para desvirtuar la conclusión anterior, la defensa
de la demandada respecto a que el accidente se produjo por una
maniobra imprudente del actor, quien no tenía que estar en el
lugar en que acaeció el accidente, de modo que sabiendo las
condiciones en que estaba su ropa producto del mismo trabajo de
mantención, esto implicó una acción insegura del actor, causa
basal del accidente ,circunstancia que no acreditó toda vez que no
rindió testimonial sobre este punto, siendo insuficiente la
conclusión a la que arriba la investigación del accidente, por
cuanto en ella misma se indica falta de supervisión de su jefe
directo y por cuanto los dos testigos del actor señores Gahona y
Cuyuan, refieren que debieron trabajar en el bus al mismo tiempo
para acelerar el proceso, lo que es corroborado por los dichos del
actor respecto a cómo ocurrió el accidente, por lo que ello es más
que suficiente para descartar tal alegación de la demandada y en
definitiva establecer su responsabilidad en los hechos.
VIGÉSIMO SEXTO: Que
establecido que la empresa demandada no tomó todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la salud y vida del trabajador
demandante, por ende no cumplió su deber de seguridad en los
términos del artículo 184 del Código del Trabajo, toda vez que no
se adoptaron todas las providencias precisas y efectivas para evitar
el accidente, atendido que no existía comité paritario, ni
reglamento interno, tampoco un plan de trabajo seguro, ni se
capacitaba constantemente al actor y por último existía una falta
de supervigilancia de los trabajos que se debían realizar el día
del accidente en el taller teniendo presente el vínculo contractual
que le une con el trabajador derivada del vínculo de subordinación
y dependencia, surge para el empleador demandado la obligación de
reparación del daño causado en virtud de dicha relación laboral.
VIGÉSIMO SÉPTIMO:
Que existiendo el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad
y el accidente sufrido por el actor, toda vez que si hubiera tomados
todas las medidas de seguridad necesarias para dar efectiva y eficaz
protección al trabajador, no se habría producido el accidente, que
derivo en daño para éste, debe entenderse que ello se debe a la
falta del deber de cuidado y protección que le exige el legislador
para con sus trabajadores. Y el que causa daño a otro debe
indemnizar el mismo.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que
el actor solicita indemnización por daño moral, que avalúa en la
suma de $10.000.000, atendido el sufrimiento físico y moral que le
provocó el accidente sufrido, y la condición en que ha quedado
posteriormente, su pantorrilla Izquierda, no poder exponerse al
sol.
Que el tribunal tendrá presente al
efecto, las declaraciones de su pareja doña Sara González .su
hermano don Héctor Mazzo, quienes están contestes en señalar que
después del accidente ya no es el mismo, que ha sido dolorosa la
recuperación, que el médico le señaló que no debe exponerse al
sol, por lo cual no ha ido a la piscina y que debe aplicar cremas en
la herida. Relantando su pareja la señora González, que su casa es
de dos pisos y el actor sentía molestias al subir las escaleras.
Los comprobantes de reposo acompañados,
que acreditan que producto del accidente estuvo con licencia médica
casi un mes
Que el daño moral se produce por toda
lesión, menoscabo o perturbación a los derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto, y por ende deben someterse a la reparación
no sólo del dolor sufrido por la pérdida que le ha afectado a la
persona sino que también considerar los perjuicios que ha ocasionado
en lo estético, lo social, el agrado de vivir, el incumplimiento del
deber de protección que le imponía el artículo 184 del Código del
Trabajo, que le aseguraba la relación contractual que le unía con
la demandada. Que atendido lo anterior, y en especial que el dolor y
aflicción debe ser indemnizado en una suma congruente con su
magnitud, atendida la lesión provocada por el accidente que si bien
no fue grave según los testigos del actor le provocó bastante
dolor, que lo tuvieron casi 30 días con reposo, sin desconocer que
su diagnostico de alta ya referido y la propia impresión que se
formó esta juzgadora al pedirle al actor que mostrara su herida, se
estima que tal daño debe indemnizarse en la suma de $1.500.000.-.
VIGÉSIMO NOVENO: Que
la prueba rendida ha sido analizada conforme a las reglas de la sana
crítica.
Por estas consideraciones y
lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 63, 153,
173, 179, 184, 185 y siguientes, 210, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462
del Código del Trabajo; 5°, 34, 65, 66, 67, 68 y 69 de la Ley
16.744 se resuelve:
I.-
Que ha lugar a la demanda, declarándose que el despido efectuado por
Buses Gran Santiago S.A. con fecha 27 de agosto de 2010 respecto de
Erick Alexanders Mazzo
Cerna es injustificado, por lo que se condena a la demandada a pagar
al demandante las siguientes prestaciones:
a)
$638.493 por indemnización sustitutiva del aviso previo.
b)
$1.915.479 por indemnización por años de servicios más $957.739
por recargo legal del 50% previsto en el artículo 168 del Código
del Trabajo.
d)
$348.155 por compensación de feriados legal y proporcional.
e)
$106.415 por remuneración de 5 días trabajados en el mes de agosto
de 2010.
II.-
Que de la misma forma se hace lugar a la demanda y
se declara que el accidente laboral sufrido por el actor fue por
culpa del empleador y por ende se condena éste a resarcir el daño
moral causado, fijándose como suma a pagar por tal concepto la
cantidad de $1.500.000.-
III.-
Que se
rechaza en lo demás la demanda de autos.
IV.
Que las cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e
intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del
Código del Trabajo.
V.- Que no se condena en
costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.
VI.-
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en
ella dentro de quinto día, en caso contrario se dará inicio a su
ejecución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del
Código del Trabajo.
Regístrese
y notifíquese.
RIT:
O –2998- 2010
RUC:
10-4-0041983-9
Dictada
por doña Carolina Luengo Portilla,
Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras de Santiago.
