Santiago, ocho de octubre de dos mil doce.
I.ANTECEDENTES Ante este Segundo Juzgado del Trabajo, Inmobiliaria y Constructora El Cerro Limitada, representada por Jos茅 Agust铆n Vial Claro, domiciliados en Paseo Las Palmas 2212, Providencia deduce demanda contra …, maestro, domiciliado en … solicita que se la autorice a poner t茅rmino al contrato de trabajo del demandado por la conclusi贸n del trabajo o servicio que dio origen al contrato (159/5), por haberse verificado esa situaci贸n en la obra de la demandante en Quil铆n 14000, Pe帽alol茅n.
Fue contratado el 2 de noviembre de 2010 para una faena espec铆fica transitoria “hasta la pirca de casa 24, Lote 8-A, siendo cierto que la faena general del Lote 8 A se encuentra en su etapa de t茅rminos, procedi茅ndose el 20 de abril a poner t茅rmino al contrato de todos los contratados para esa faena. El 8 de septiembre de 2011 el actor comunic贸 su elecci贸n como dirigente electo en la constituci贸n del Sindicato Nacional de la Empresa Inmobiliaria y Constructora El Cerro SINEICC, por lo que requiere la autorizaci贸n de acuerdo a lo que prescribe el art铆culo 174 del C贸digo del Trabajo Contesta el demandado se帽alando la efectividad de los servicios y la condici贸n de dirigente sindical del Sindicato SINEICC. Indica que laboraba como alba帽il de la obra lote 8a, luego lote 8b, ejerciendo labores posteriormente en el lote 8C. En agosto de 2011, 30 trabajadores de la empresa demandante constituyeron el sindicato, frente a lo cual la empresa despidi贸 a 4 de ellos, incluido el actor el 30 de agosto, debiendo ser reincorporado el 29 de septiembre de 2011 junto al trabajador Israel Tobar. Si bien fue contratado para el lote B comenz贸 a prestar servicios antes y continu贸 una vez terminada esa obra; no siendo efectivo que la obra consistiere en un muro de estacionamiento casa 6 lote b y que hubiere terminado el 20 de abril. Sostiene que el contrato tiene car谩cter indefinido. Indica desde la literalidad del contrato que reproduce (referencia en el n煤mero 6, letra b) que no es efectivo que estuviere pactado para durar hasta el muro de estacionamiento casa 6 lote b), sin indicarse a qu茅 obra corresponde, careciendo de exactitud necesaria para considerarse como una obra tal; agrega que las partes han modificado t谩citamente el contrato, pues las labores del actor se aplicaron a obras de los lotes 8B y 8C, esta 煤ltima con posterioridad al lote B. Indica que por una cuesti贸n de l贸gica no es procedente creer que se le contratara s贸lo para la construcci贸n de un muro de estacionamientos de una sola casa. Invoca el principio de primac铆a de la realidad y solicita el rechazo de la acci贸n. Se llevaron a efecto las audiencias de los art铆culos 453 y 454 del C贸digo del Trabajo.
II. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
1. El presupuesto f谩ctico invocado en la demanda se encuentra demostrado con la prueba documental consistente en el contrato de trabajo que se帽ala que la obra para la cual es contratado el actor es hasta la pirca Casa 24 Lote 8-A, el certificado de recepci贸n definitiva de las obras de edificaci贸n del Lote 8, de 6 de junio de 2012 y las comunicaciones de despido de trabajadores contratados para labores en el Lote 8.
2. Tales antecedentes permiten asentar en el proceso que a la luz de lo que la demandada define como “obra”, esta realidad definida como una parte del Lote 8 concluy贸 a la fecha se帽alada en la demanda.
3. Con todo, la norma del art铆culo 174 del C贸digo del Trabajo, por su estructura potestativa, impone una ponderaci贸n contingente sobre los bienes jur铆dicos que se contraponen en el caso concreto. Y de aquellos que se sopesan en la especie, la libertad sindical es un derecho fundamental (art铆culos 19, n煤meros 16 y 19, Convenios OIT 87 y 98) y s贸lo en casos calificados por su gravedad es posible su afectaci贸n o derrota.
4. En el caso sub iudice, ha quedado establecido en el proceso que si bien la contrataci贸n del actor est谩 subordinada a una etapa de la obra general que acomete la demandante, 茅sta -de acuerdo con los dichos de los testigos de la demandada Bravo y Tobar- reconoce otras etapas coet谩neas y ulteriores a la que se han aplicado los servicios del propio actor m谩s all谩 de lo previsto en la forma contractual. En efecto, Bravo Garc铆a especialmente, informa -en su calidad de “llavero” de las casas- que el trabajo en el lote 8 comprende un conjunto de 30 casas y que la obra en general dispone de otros lotes de 30 casas (indica como ejemplo los lotes 3, 13, 10, 29), de un total de 200 que integran el conjunto habitacional seg煤n c谩lculo aproximado que hace; para luego explicar la forma en que 茅l y otros trabajadores (incluido el actor) son trasladados del lote A, al B y luego al C de lo que resulta ser el Lote 8, siendo irrelevante que no pueda subordinar la designaci贸n literal que hace al Lote 8, pues la conceptualizaci贸n que se hace de las etapas de la obra no aviene necesariamente con la sencillez con que los propios trabajadores simplifican esa realidad para comprenderla.
5. El concepto “obra”, a afectos de los que dispone el art铆culo 159, n煤mero 5 del C贸digo del Trabajo, seg煤n puede advertirse de una pr谩ctica generalizada en el 谩rea de la construcci贸n, evidencia una enervante divisi贸n jur铆dica que no aviene generalmente con la divisi贸n real de la empresa de construcci贸n que se acomete, ni con las exigencias de mano de obra ni con las sincron铆as de demanda que ella exige la producci贸n de esta 谩rea conforme a sus avances. Simplemente se constata como costumbre, la atomizaci贸n artificial de contratos de trabajo en contratos sucesivos (intermediados por los correspondientes finiquitos) en que se desarrollan las mismas funciones por un trabajador, en tiempos continuos, cuando no, interrumpidos por breves lapsos de tiempo para sortear las hip贸tesis de continuidad que establece la ley para los contratos definidos por su temporalidad determinada (a plazo) o previsible (por obra).
6. Tal pr谩ctica se traduce en una instrumentalizaci贸n fraudulenta de la norma que habilita a la contrataci贸n por obra, mediante el arbitrio de disociar –acotaci贸n jur铆dica mediante- este concepto de su sentido natural, determinado por la fenomenolog铆a de la construcci贸n (construcci贸n de un edificio, un complejo de edificios, un conjunto de casas), m谩s all谩 de las divisiones temporales aceptables que se justifican en el requerimiento progresivo y normal de trabajadores de acuerdo a sus especialidades, conforme 茅sta avanza e incluso m谩s all谩 de las pausas que las mismas condiciones del mercado imponen a proyectos que se desarrollan por etapas, criterio este 煤ltimo anunciado en el caso por la solicitante s贸lo en el alegato final, pero no introducido como postulaci贸n f谩ctica en la demanda.
7. Con fines de abaratamiento de costes de producci贸n, la enervante divisi贸n jur铆dica del contrato por obra, en lo que a las condiciones de trabajo atinge, representa un caso paradigm谩tico de precarizaci贸n de 茅stas, conjuntamente con el uso abusivo del contrato temporal.
8. En lo que a los derechos colectivos hace, el fen贸meno, por cierto afecta la posibilidad de constituci贸n y vigencia de las organizaciones sindicales, y establecido en el proceso que la realidad de la obra de construcci贸n del conjunto habitacional no ha cesado a la fecha de la solicitud, subsistiendo varios lotes en construcci贸n en que pueden requerirse los servicios gen茅ricos de maestro por el que es contratado el actor, debe concluirse que la causa del contrato tenida en vista por el empleador no se ajusta a una divisi贸n tolerable de la realidad de edificaci贸n que acomete. Aviene la contrataci贸n -por adhesi贸n no est谩 de m谩s enfatizar- con una divisi贸n jur铆dica no amparada por el derecho del trabajo y se ejercita, entonces, desde la potestad de organizaci贸n del empleador, defraudando la legislaci贸n al exceder las hip贸tesis cubiertas por la norma del 159, n煤mero 5 del C贸digo del Trabajo, vulnerando, en el caso lo previsto por el art铆culo 5, inciso primero del C贸digo del Trabajo, respecto del derecho fundamental de la libertad sindical.
9. No hay otra prueba que analizar.
Y de acuerdo adem谩s con lo que disponen los art铆culos 1, 3, 5, inciso primero 7, 8, 9, 159 n煤mero 5, 420, 445, 453, 454, 459 del C贸digo del Trabajo, se resuelve: I. Negar lugar a la demanda. II. Condenar en costas a la demandante, regul谩ndose las costas personales en la suma de $ 500.000.
Reg铆strese.
RIT O-1389-2012. Pronunciada por 脕lvaro Flores Monardes, Juez titular
