Concepci贸n, diez de mayo de dos mil trece.
VISTO:
A fojas 21 don Jos茅 Salvador Quilodr谩n Vidal, Qu铆mico Farmac茅utico, domiciliado en calle Chacabuco esquina Esmeralda, ciudad de Arauco, a nombre propio y en representaci贸n de la Sociedad Quilodr谩n y Hern谩ndez Limitada, due帽a de la Farmacia “Plaza”, establecimiento privado ubicado en el mismo domicilio, y adem谩s en su calidad de Director T茅cnico del establecimiento se帽alado, recurre de protecci贸n contra del Secretario Regional Ministerial de Salud del B铆o B铆o, Sr. Boris Oportus Ortiz, por el acto ilegal y arbitrario que hace consistir en la dictaci贸n de la Resoluci贸n Exenta 2D N°1439, que fij贸 calendario de turnos de farmacias para las privadas de la comuna de Arauco.
Dice conculcadas las garant铆as constitucionales establecidas en los art铆culos 19 n煤meros 1, 2, 22 y 24 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
Explica que su Farmacia Plaza se instal贸 el d铆a 24 de noviembre de 1988 como establecimiento comercial de venta de productos farmac茅uticos.
Que el 16 de febrero del a帽o 2013 se le notific贸 la resoluci贸n referida, emitida por el Seremi recurrido, fechada 14 de febrero, por la que se fij贸 el calendario de turnos semanal a cumplir por las farmacias privadas de la comuna de Arauco, desde el 01 de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, las que atender谩n, entre las 08:00 horas y las 24:00 horas de los d铆as asignados, en la forma indicada en n贸mina que se le adjunt贸. El cambio de turno ser谩 a las 08:00 hrs. de cada s谩bado. Sin perjuicio de lo anterior, entre las 00:01 horas y las 07:59 horas del d铆a siguiente correspondiente al turno semanal, la farmacia deber谩 responder a las necesidades de la poblaci贸n mediante un sistema de llamada telef贸nica. Para la implementaci贸n de este sistema, las farmacias sometidas al sistema de turno deber铆an informar a la Seremi de Salud el n煤mero telef贸nico de urgencia correspondiente. La responsabilidad de su ejecuci贸n, as铆 como la de proporcionar una adecuada atenci贸n farmac茅utica a la poblaci贸n durante el horario de turno asignado, recae en el Director T茅cnico Qu铆mico Farmac茅utico del establecimiento respectivo”.
La Resoluci贸n citada comenz贸 su vigencia el 01 de marzo del a帽o 2013, y la carga que se les impuso comenz贸 para su farmacia el 9 de marzo pasado, a las 08:00 hrs.
El recurrente dice padecer de riesgo cardiovascular, hipertensi贸n arterial, asma bronquial y rinosinus铆tis, con lo que cualquier alteraci贸n, peri贸dica o no, del sue帽o, le producir谩 consecuencias grav铆simas para su integridad f铆sica y ps铆quica, poniendo, consecuencialmente, en riesgo su vida.
Lo propio le provocar谩 salir a la calle a la madrugada, para abrir su establecimiento y encender los equipos computacionales (necesarios para otorgar debidamente una boleta y cumplir as铆 sus obligaciones tributarias) , y luego apagar y cerrar todo, y volver a su hogar, todo ello debido a un llamado telef贸nico de un consumidor que requiera un medicamento a tales horas.
Adem谩s, su farmacia ha sido en los 煤ltimos cuatro a帽os objeto de numerosos robos y otros tantos intentos de robo, por lo que la apertura del local a mitad de la noche implica un serio riesgo para su propiedad y para su propia vida.
Agrega que durante los meses de enero y febrero del presente a帽o tuvo que dar estricto cumplimiento a la Resoluci贸n Exenta N° 8385 emanada de la misma autoridad sanitaria, por la que se le impon铆a la obligaci贸n de atender durante 24 horas seguidas cada 4 d铆as; acto flagrantemente inconstitucional del cual recurri贸 de protecci贸n, en rol 62-2013. Que hasta hoy ha cumplido con la carga impuesta por la Resoluci贸n Exenta 2D N° 1439 motivo de este recurso, soportando hasta el momento los graves da帽os en que se traduce la vulneraci贸n en el leg铆timo ejercicio de los derechos fundamentales que le asegura la Constituci贸n.
La Seremi recurrida invoca como fundamentos legales de su resoluci贸n los art铆culos 3, 9 letras a) y b), 122, 123 y 126 del C贸digo Sanitario; art铆culo 2 de la Ley N°19.973; art铆culos 4 punto 3, y 12 puntos 3 y 7 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 23 de septiembre de 2005. Pero en ninguno de estos preceptos, dice el recurrente, se otorga potestad al ente administrativo para imponer la carga p煤blica cuyos da帽os motivan la presente acci贸n cautelar.
La resoluci贸n recurrida vulnera –dice- la garant铆a del articulo 19 N°22° de la Constituci贸n, toda vez que, mientras el legislador ha querido dejar entregada la actividad de comercializar medicamentos a los privados, tal actividad encuentra sus condicionantes en aquellas limitaciones que establece el mismo legislador, debiendo tales limitaciones siempre respetar “los derechos en su esencia”, y no pueden imponer “condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, al tenor del art铆culo 19 N°26° de nuestra Constituci贸n. Que entre las limitaciones que considera la Carta Fundamental est谩n las cargas que el legislador establezca a ciertas actividades, que s贸lo pueden tener su origen en expresa disposici贸n legal, como mandata el art铆culo 19 n煤mero 22° inciso 2o. Adem谩s, la actividad econ贸mica de los privados asegurada por la Constituci贸n encuentra su motivo en el beneficio econ贸mico que aquella le reporta, y, siempre que aquel beneficio exista, podr谩 el particular expandir su actividad en su b煤squeda, respetando los l铆mites constitucionales y amparado en el espacio de libertad e inmunidad configurado por el Constituyente. Cuando tal beneficio econ贸mico no existe, no le obliga nuestra Constituci贸n a ejercer actividad alguna, o perseverar en la que desarrollaba, siendo de cargo del Estado, dado su rol subsidiario, tomar a su cargo tal actividad, si de esa forma responde a una necesidad p煤blica. La imposici贸n de una carga como la que ha establecido la Resoluci贸n Exenta 2D N° 1439 ya mencionada, que no reporta beneficio alguno a esta parte, y que, al contrario, afecta gravemente su patrimonio, corresponde a una situaci贸n no permitida por nuestro Constituyente. S贸lo est谩 permitido al soberano imponer carga de tal entidad a una actividad, mediante la forma de una ley, lo que se explica por la necesidad de una discusi贸n pol铆tica previa en que todos los actores involucrados emitan su parecer y concuerden en la necesidad de su establecimiento. Lo anterior no ha ocurrido de ning煤n modo, toda vez que la autoridad sanitaria, violando la Constituci贸n y las leyes que regulan sus atribuciones, pretende imponer un turno nocturno telef贸nico, destruyendo la vida personal y familiar del due帽o y Director T茅cnico de la Farmacia “Plaza”, y prohibi茅ndole cualquier planificaci贸n recreativa o econ贸mica, menguando con la m谩s inadmisible injusticia su patrimonio. La resoluci贸n recurrida carece de todo antecedente f谩ctico que pudiera dar alg煤n indicio de la raz贸n de la misma, siendo obra del mero capricho, y es, por ende, completamente arbitraria.
A帽ade que tan carente de la m谩s elemental raz贸n es el acto jur铆dico que se comenta, que ni siquiera ha prevenido sobre sus fundamentos objetivos, como podr铆a haber sido un estudio b谩sico sobre la demanda de medicamentos de la poblaci贸n de la comuna entre las 24:00 hrs. P.M. (horario de cierre de acuerdo a los turnos que rigen desde el Io de marzo de 2013) y las 08:00 hrs. A.M., y si con tal demanda se compensar铆an los gastos en que incurrir铆a el oferente, pues es necesario recordar que durante 8 horas, eventualmente, todos los equipos deber谩n estar prendidos (cuesti贸n necesaria para cumplir con las obligaciones tributarias de esta parte), y una persona de alta calificaci贸n -Qu铆mico Farmac茅utico y a la vez Director T茅cnico del establecimiento-debe estar despierto y en perfecta disposici贸n.
Estima que la resoluci贸n recurrida exorbita el 谩mbito de atribuciones de la autoridad sanitaria, violando los principios de legalidad y supremac铆a constitucional, porque ha dispuesto en un sentido cuando la atribuci贸n de potestades o facultades jur铆dicas a la Administraci贸n no es expresa. Guardando silencio la ley, la Administraci贸n carece de todo poder.
Agrega que la Contralor铆a err贸 en Dictamen N°4.302, de 30 de enero de 2008 interpretando excesivamente del art铆culo 122 del C贸digo Sanitario, y pretendiendo encontrar cabal fundamento legal en el art铆culo 2° de la Ley N° 19.973. Cita tambi茅n amplia jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.
La resoluci贸n recurrida vulnera, asimismo, dice, la garant铆a del articulo 19 N° 1° de la Constituci贸n, que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad f铆sica y ps铆quica de la persona. La resoluci贸n en comento ordena que la farmacia est茅 disponible al p煤blico en los horarios antes dichos y que un tel茅fono permanezca siempre habilitado para recibir llamadas, lo cual redunda que ante el evento que la comunidad requiera de un medicamento, quien atienda el local deber谩, ante el llamado, salir de su hogar, trasladarse al establecimiento, abrir, encender los equipos necesarios, y luego de haber hecho la venta, apagar los equipos, cerrar, volver a su hogar y estar de nuevo dispuesto a un llamado telef贸nico. Y despu茅s, a la ma帽ana siguiente, cumplir el turno correspondiente, estar en plenas capacidades para atender durante el d铆a las necesidades de la poblaci贸n, lo anterior en un ciclo de 7 d铆as seguidos, todos los meses.
Con la Resoluci贸n Exenta 2D N°1439 la Administraci贸n no logra satisfacer el fin que ella misma se帽ala, esto es, cubrir las necesidades de salud de la poblaci贸n de la comuna de Arauco, porque la sola operatividad del sistema que pretende imponer lo impide: un sistema de turnos telef贸nicos del Director T茅cnico Qu铆mico Farmac茅utico no constituye un medio apto ni licito para atender urgencias, m谩xime si se considera que la propia autoridad sanitaria en cuesti贸n ha autorizado asumir la Direcci贸n T茅cnica de Farmacias privadas de la comuna de Arauco a Qu铆micos Farmac茅uticos que no tienen domicilio en ella, sino en Concepci贸n, con lo cual la atenci贸n que se requiera se satisfar谩 s贸lo despu茅s de por lo menos una hora.
Por donde se mire, el acto citado es ilegal y arbitrario. Arbitrario, por carecer de todo fundamento objetivo y de antecedentes de hecho id贸neos, y aun de todo fundamento. Ilegal por violar manifiestamente los art铆culos antes relacionados. Con su resoluci贸n, la autoridad sanitaria se ha apartado del fin al cual obedece toda su actuaci贸n, cual es la satisfacci贸n de las necesidades de la poblaci贸n, en particular en materia sanitaria. Carece, asimismo, de racionalidad, pues no tienen ning煤n fundamento f谩ctico, por lo que no se explica de qu茅 forma pudo la autoridad sanitaria llegar a imponer una carga -turno telef贸nico nocturno- como la que se viene reclamando. Por lo mismo, es tambi茅n arbitrario, carente de razonabilidad, desproporcionado en tanto lo que mandata no es apto para lograr el fin que se propone.
La resoluci贸n no justifica la necesidad de la medida y s贸lo hace reflejar la desproporcionalidad de la medida al pretender asegurar la satisfacci贸n de una eventual necesidad de la poblaci贸n, con la amenaza y eventual privaci贸n del derecho a la vida e integridad f铆sica suya, sobre todo cuando se carece de antecedentes objetivos que puedan dar raz贸n a la medida que se pretende imponer.
La amenaza que denuncia, dice, es cierta, desde el momento en que el acto administrativo contra el que se recurre est谩 a esta fecha vigente, lo que hace que sea adem谩s actual. Tambi茅n es concreta, atendiendo a la carga precisa que debe cumplir, y al riesgo evidente que padecer谩 cumpliendo tal carga. Es tambi茅n precisa, pues cumpliendo esta parte lo ordenado por la Resoluci贸n Exenta 2D N° 1439 est谩 sujeta a sufrir accidentes vasculares, acentuar las enfermedades de que ya padece, y en general afectar inevitablemente su estado general de salud, algo que sin la existencia de tal acto administrativo no suceder铆a.
La resoluci贸n vulnera tambi茅n la garant铆a del articulo 19 N°24° de la Constituci贸n, configurando su dictaci贸n lo que la doctrina llama expropiaciones regulatorias, consistentes en la “privaci贸n de la esencia de los atributos esenciales del derecho de propiedad por v铆a de una regulaci贸n legal o administrativa”. Y ha violado la garant铆a del numeral 24 de dos maneras: ha privado de la esencia de los atributos esenciales del dominio a esta parte por medio de una resoluci贸n exenta, y ha impuesto una limitaci贸n al derecho de propiedad de esta parte sin t铆tulo legal alguno, en clara vulneraci贸n a la letra de la Constituci贸n. Vulnera los atributos esenciales del dominio sobre su farmacia al constituir una privaci贸n de su facultad de usar de sus bienes de modo exclusivo y de la manera que desee, pues la autoridad sanitaria le impone una carga de supuesto beneficio p煤blico, sin su consentimiento expreso y sin expreso titulo legal. Es tambi茅n una privaci贸n de su facultad de goce de su propiedad, al prohib铆rsele soterradamente percibir las rentas que la farmacia de su propiedad le otorga, pues se ver谩 impedido de abrir su establecimiento al p煤blico una vez terminado el turno telef贸nico nocturno. Se le priva tambi茅n de su facultad de disposici贸n de su patrimonio a su entero antojo, pues la Resoluci贸n Exenta 2D N°1439 dispone del patrimonio de esta parte sin su consentimiento, merm谩ndolo imponiendo una carga p煤blica onerosa sin expreso t铆tulo legal.
El 贸rgano administrativo, sin existir t铆tulo legal que le autorice para imponer una limitaci贸n a su derecho, derivada de una funci贸n social jam谩s invocada, se ha arrogado la potestad de hacerlo por su cuenta, en violaci贸n manifiesta de las normas a las que debiera estar siempre sujeto.
La resoluci贸n recurrida tambi茅n vulnera el numeral 2 del art铆culo 19 de la Carta Fundamental, que le asegura la igualdad ante la ley, al hacer la autoridad sanitaria, por medio de su Resoluci贸n y su calendario adjunto, una distinci贸n sin fundamento legal alguno, y sin siquiera una justificaci贸n, entre los entes econ贸micos denominados “Farmacias Privadas”, que son 6 en Arauco. En efecto, dice, el Secretario Regional Ministerial de Salud del Bio-Bio ha impuesto distintas cargas a entes jur铆dicos iguales, en iguales circunstancias: unos se han visto generosamente beneficiados, y otros –como 茅l- han debido soportar esa carga, lo que no es justo. En esta discriminaci贸n que ha efectuado la autoridad. Y as铆, ha excluido de la carga que se establece, sin un fundamento objetivo, a dos de las seis farmacias privadas de la comuna de Arauco, lo que no se adec煤a a la finalidad de atenci贸n permanente e ininterrumpida a la poblaci贸n: mientras m谩s establecimientos est茅n disponibles para la atenci贸n del turno, tanto m谩s beneficiada se ve la poblaci贸n. Las farmacias liberadas de la carga son la farmacia privada “Del Formulario”, ubicada en calle Caupolic谩n N° 621, local 3, al interior del supermercado “Acuenta”, en Arauco, y a la Farmacia “Farmatodo”, ubicada en calle Monsalves S/N, Carampangue, en la misma comuna. Es decir, pese a que estos establecimientos son en los hechos y en Derecho farmacias privadas, que comercializan al p煤blico medicamentos de toda clase, obteniendo un beneficio privado a cambio de tal actividad, no est谩n afectas a la carga p煤blica que pretende imponer la autoridad sanitaria.
Pide que acogi茅ndose el recurso, con costas, se prive de todos sus efectos en todas sus partes a la Resoluci贸n Exenta 2D N°1439 citada, se exija al recurrido dictar sin demora una Resoluci贸n en su remplazo que cumpla a cabalidad con el orden jur铆dico, especialmente disponiendo un turno semanal de 08:00 hrs. a 24:00 hrs. (turno que reg铆a hasta el 31 de diciembre de 2012) y que tal turno se imponga, como es correcto, a todas las 6 Farmacias Privadas de la comuna de Arauco.
Acompa帽a los documentos que rolan de fojas 1 a 20 y 75 a 76.
A fojas 90 el m茅dico cirujano Boris Oportus Ortiz, Seremi de Salud de la Regi贸n del Bio Bio, informa el recurso solicitando su rechazo, con costas.
Dice que la Resoluci贸n exenta N°2D N°1439 por la que se fij贸 el calendario de turnos de farmacias para las privadas de la comuna de Arauco a partir del 01.03.2013, no es ilegal por haberla dictado en uso de las facultades legales de que se encuentra dotado.
En cuanto al r茅gimen regulatorio de las farmacias y las facultades que han sido otorgadas a las Secretar铆as Regionales Ministeriales de Salud, respecto de su autorizaci贸n, funcionamiento y traslado, se autoriza plenamente a la autoridad sanitaria regional para la determinaci贸n del Calendario de Turnos de Farmacias, el cual es de cumplimiento obligatorio por parte de los establecimientos del rubro.
Explica extensamente la naturaleza de las farmacias, como establecimientos sanitarios cuyas funciones se detallan en el C贸digo Sanitario, a las que les corresponde la fabricaci贸n o elaboraci贸n de productos farmac茅uticos; su venta al p煤blico (Art. 123°) y cuya instalaci贸n, funcionamiento y traslado est谩 sujeto a autorizaci贸n previa de la Secretar铆a Regional Ministerial (SEREMI) de Salud (Art. 122°), de acuerdo a las normas de competencia establecidas en el art铆culo 13° del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fij贸 texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°2.763 de 1979, y de las Leyes N°18.933 y N° 18.469. Que la legislaci贸n y su reglamentaci贸n complementaria, adem谩s, han dispuesto una serie de obligaciones a los propietarios de estos establecimientos, destinadas a asegurar su adecuado funcionamiento en protecci贸n de la salud de la poblaci贸n, y en lo que toca al presente recurso, como la de realizar los turnos que le sean asignados por el Secretario Regional Ministerial de Salud correspondiente, seg煤n disponen los art铆culos 41° al 45° del DS MINSAL N°466 de 1984, fundadas en lo establecido en el art铆culo 122° del C贸digo Sanitario. As铆, la Autoridad Sanitaria Regional se encuentra totalmente dotada de potestades legales para la asignaci贸n de turnos a las farmacias de su territorio, en la forma y condiciones que estime convenientes para asegurar el debido acceso a los medicamentos. Adem谩s, la propia Contralor铆a General de la Rep煤blica por dictamen N°4302 de 30 de enero de 2008, ha se帽alado que la autoridad sanitaria tiene atribuciones para fijar en las farmacias turnos de atenci贸n que incluyan las 24 horas del d铆a o el horario nocturno, para propender a que la poblaci贸n tenga acceso oportuno a los medicamentos, siendo as铆 obligatorio que ellas atiendan durante tales horas cuando la resoluci贸n respectiva as铆 lo establezca.
En este escenario, no se ha conculcado, como pretende el recurrente, ninguna de las garant铆as constitucionales que enumera, ni hay, tampoco, arbitrariedad, porque la resoluci贸n que ataca la dict贸 en uso de sus facultades, fij谩ndole tambi茅n los turnos a las diferentes farmacias de la regi贸n, comenzando a surtir sus efectos a contar del 01 de enero de 2013.
Agrega que en raz贸n de haber recibido una serie de presentaciones y reclamaciones de diversas farmacias de la regi贸n por las que ped铆an la suspensi贸n de su aplicaci贸n y la mantenci贸n del sistema de turnos anteriormente asignados, y por la interposici贸n de Recursos de Protecci贸n de propietarios y directores t茅cnicos de farmacias de la Regi贸n, la Autoridad Sanitaria procedi贸 a revisar las Resoluciones dictadas en la materia, derivando en primer t茅rmino, mediante Oficio N° 4399/2012, los antecedentes a la Subsecretar铆a de Salud, precisamente para evaluar la pertenencia de realizar alguna modificaci贸n de car谩cter m谩s general al sistema en aplicaci贸n, es decir el sistema de turnos de 24 horas diario.
En efecto, con fecha 31 de diciembre de 2012, inform贸 a la Subsecretar铆a de Salud, de las presentaciones a que se ha hecho alusi贸n, recibidas de los qu铆micos farmac茅uticos propietarios y/o franquiciados de farmacias emplazadas en las localidades que conforman la provincia de Arauco. En atenci贸n a ello, la Subsecretar铆a de Salud P煤blica comision贸 el Jefe (S) del Departamento de Pol铆ticas Farmac茅uticas y Profesiones M茅dicas, emiti茅ndose el Ordinario N° 461 de fecha 24 de enero de 2013, mediante el cual inform贸 a los propietarios y Directores T茅cnicos de las farmacias privadas de la regi贸n la decisi贸n de replantear el sistema de turnos fijados para el semestre en curso, acogiendo en parte los planteamientos recibidos, sin perjuicio de cumplir con el compromiso con las pol铆ticas p煤blicas del Ministerio de Salud relacionadas a asegurar a la poblaci贸n el acceso a la adquisici贸n de medicamentos durante las 24 horas del d铆a, indicando que esta medida se concretar铆a a contar del 01 de marzo de 2013.
Despu茅s de las reuniones realizadas durante el mes de enero de 2013 pasado, se procedi贸 a modificar los calendarios de turnos de farmacias de la regi贸n, manteniendo el status del a帽o 2012, es decir, farmacias ubicadas en ciudades de mayor tama帽o y poblaci贸n que al a帽o 2012 manten铆an el sistema de turnos diarios, quedaron con similar sistema, mientras que las farmacias de comunas de menor tama帽o y poblaci贸n volvieron al sistema de turnos semanales, ajustando un horario para toda la regi贸n, de 08:00 a 00:00. horas.
En todo lo relacionado la SEREMI ha actuado en base a sus competencias y siguiendo lineamientos generales dictados en la materia por la Subsecretar铆a de Salud P煤blica, sin perjuicio de adecuar la asignaci贸n de turnos a la realidad regional y a la necesidad imperante.
Sin perjuicio de lo se帽alado, es necesario enfatizar que la imposici贸n de un turno a un establecimiento de expendio farmac茅utico, debe considerarse una carga p煤blica, cuya asignaci贸n no vulnera el derecho constitucional al desarrollo de una actividad econ贸mica, sino que lo regula atendido el rol sanitario de los referidos establecimientos, en tanto el citado derecho es garantizado por la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, siempre que la actividad econ贸mica que se trate no sea contraria a la moral, al orden p煤blico o a la seguridad nacional, y en su ejercicio se respeten las normas legales que la regulan, las que en el caso espec铆fico determinan la necesidad de cumplir con los referidos turnos.
Agrega que la normativa sanitaria, y entre la que resulta aplicable a la materia, D.S. 466/ 84, es totalmente compatible con la normativa laboral y con la dem谩s reglamentaci贸n de nuestro pa铆s ya que nos encontramos insertos en un estado de derecho en que uno de sus pilares es el principio de la legalidad. Respetar los horarios de trabajo y los descansos de quienes deban ejecutar los turnos de las farmacias, en un tema eminentemente de responsabilidad del propietarios de 茅stas, no condicionado de forma alguna a la fijaci贸n de turnos de farmacias que establezca la Autoridad Sanitaria, ya que ese no es un tema de su competencia. Que, en todo caso, la Resoluci贸n exenta 2D N°1439 de 14 de febrero de 2013, en ninguna de sus cl谩usulas se indica el n煤mero de horas de trabajo que deba desarrollar el personal adscrito a la misma. La forma de organizaci贸n administrativa de la farmacia y la eventual decisi贸n de la contrataci贸n de profesionales “part time” corresponde al propietario de la farmacia, quien debe ce帽irse a toda la normativa legal vigente y compatibilizarla.
En cuanto a las afecciones m茅dicas que padezca el recurrente, dice que de conformidad al art铆culo 42 en relaci贸n al 45, ambos del D.S. 466/84, los turnos de las farmacias ser谩n obligatorios, sin perjuicio de lo dispuesto en el art铆culo 45, que se帽ala que el Servicio podr谩, en casos debidamente calificados, suspender el cumplimiento del turno por el tiempo que estime prudencial, designando en su reemplazo otra farmacia que lo haga. Adem谩s, la Seremi de Salud no ha recepcionado solicitud alguna de exenci贸n de turno por razones de salud, por lo que mal puede hacerse cargo de esta situaci贸n.
En cuanto a razones de seguridad esgrimidas por el recurrente, se帽ala que al dictar cada semestre las resoluciones que fijan turnos de farmacias, 茅stas llevan entre sus destinatarios, la Prefectura de Carabineros correspondiente a la jurisdicci贸n, para cautelar el resguardo y mantener una debida vigilancia sobre el sector en que 茅sta se encuentre situada. En el caso de propietarios de m谩s de una farmacia, es de su cargo solicitar concentraci贸n de turnos por motivos de seguridad y de disponibilidad de personal, todos los cuales han sido acogidos.
En la dictaci贸n de la resoluci贸n recurrida no hay arbitrariedad ni ilegalidad, porque la instauraci贸n de turnos es una exigencia que conlleva el hecho de mantener en funcionamiento una farmacia privada, estableciendo la misma carga a todas las farmacias de ese tipo, salvo en el caso de las excepciones o exenciones a que se ha hecho referencia, y por tanto no se observa atisbo alguno de discriminaci贸n.
Respecto de las dos farmacias excluidas del turno que estima favorecidas el recurrente, una de ellas, la Farmacia del Formulario, se encuentra ubicada en el interior de un supermercado y por tanto sometida al sistema horario de dicho establecimiento comercial, y la otra, Farmacia FarmaSalud, se encuentra ubicada en la localidad de Carampagne. En ambos casos, el hecho de estar ubicada al interior de un establecimiento comercial o estar retiradas geogr谩ficamente del centro urbano, son causales de exclusi贸n que han regido hist贸ricamente para establecer los sistemas de turnos de farmacias.
A帽ade que el fundamento de la mantenci贸n de un sistema de llamado de urgencia se encuentra sobre la base de la necesidad de cubrir la totalidad de un tratamiento m茅dico que requiere una continuidad en el tiempo, lo que amerita los horarios fuera del normal funcionamiento de las farmacias.
Adem谩s, las farmacias sujetas a un sistema de turnos operan bajo dos modalidades, durante el turno fijado, deben respetar ese horario, es decir, en la especie de 08:00 a 00:00 por 7 d铆as, y a continuaci贸n de ello, deben regirse por el horario que cada farmacia ha escogido, en forma voluntaria y as铆 lo ha declarado ante la Autoridad Sanitaria. La Farmacia Plaza presenta un horario de funcionamiento, voluntario y declarado ante la Autoridad Sanitaria de lunes a s谩bado, de 09:00 a 22:00 horas, en forma ininterrumpida, horario bastante similar en t茅rminos de extensi贸n al fijado para el turno impuesto por la Autoridad Sanitaria.
Con la resoluci贸n recurrida 煤nicamente se pretendi贸 dar cumplimiento a la obligaci贸n de velar por el inter茅s colectivo de la poblaci贸n en el sentido de disponer de establecimientos de expendio farmac茅utico que permitan la adquisici贸n de medicamentos, en horarios inh谩biles o nocturnos, y por lo mismo no hay arbitrariedad, como pretende el recurrente, por lo que pide se rechace el recurso, con costas.
Acompa帽贸 los documentos rolantes de fojas 79 a 89.
A fojas 175 informa el recurso la Subsecretar铆a de Salud P煤blica, al tenor del recurso y seg煤n los antecedentes que obran en su 贸rgano. Describe la naturaleza de las farmacias, en an谩logos t茅rminos a los vertidos por el recurrido y describe, como 茅l, la legislaci贸n aplicable a la materia. Cita fallos en que se decide que es una potestad de la administraci贸n sanitaria fijar turnos para las farmacias privadas. Describe, seguidamente, el rol de la Secretar铆a en el asunto y emisi贸n de directrices. En efecto, a ella le compete el rol de comunicar las pol铆ticas, planes y programas ministeriales sanitarios y la coordinaci贸n de las labores de las Serem铆as de Salud. En dicho rol dict贸 su Secretar铆a, la Circular N°17, de 29 de abril de 2009, donde se establecieron instrucciones para la fijaci贸n de calendarios de turno de las farmacias y su control, para uniformarlos y homologarlos a nivel nacional, sin perjuicio de recomendar considerar la situaci贸n geogr谩fica de la localidad y transportabilidad existente en la misma. Lo propio reiter贸 a las Serem铆as mediante Ordinario A15 N°4032, de noviembre de 2011. Que en lo relativo a los reclamos por turnos efectuados por m煤ltiples farmacias privadas y comunicadas a su Secretar铆a por la Serem铆a, se instruy贸 el 16 de noviembre de 2012, mediante correo electr贸nico, criterios generales para tenerlos en cuenta, en orden a la necesidad de contar con turnos por cada comuna. Que frente a la situaci贸n de la comuna de Arauco, emiti贸 el ordinario N°461, de 24 de enero de 2013, acogiendo en parte los reclamos formulados, sin perjuicio con cumplir las pol铆ticas p煤blicas. Que la actuaci贸n de la Serem铆a recurrida se ajust贸 a derecho, y cada decisi贸n se respald贸 razonablemente, por lo que no hay garant铆as constitucionales amagadas.
Acompa帽a los documentos que rolan de fojas 115 a 174.
A fojas 186 se ordena traer los autos en relaci贸n.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente v铆a, resulta conveniente consignar que el recurso de Protecci贸n de Garant铆as Constitucionales, establecido en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, constituye jur铆dicamente una acci贸n, destinada a amparar el leg铆timo ejercicio de las garant铆as y derechos preexistentes que en esa misma disposici贸n se enumeran, mediante la adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisi贸n arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.
2.- Que, como se desprende de lo se帽alado precedentemente, es requisito indispensable de la acci贸n de protecci贸n, la existencia de un acto u omisi贸n ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de qui茅n incurre en 茅l, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o m谩s de las garant铆as –preexistentes– protegidas, consideraci贸n que resulta b谩sica para el examen y la decisi贸n de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.
3.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo reci茅n expuesto, que esta acci贸n de cautela de derechos constitucionales constituye una v铆a destinada a dar protecci贸n respecto de garant铆as cuya existencia se encuentre indubitada.
4.- Que tal como se indica en el recurso, a la Farmacia “Plaza”, establecimiento privado ubicado en calle Chacabuco esquina Esmeralda, ciudad de Arauco, se le fij贸 por la Autoridad Sanitaria, un turno mediante la Resoluci贸n Exenta 2D N°1439, consistente en que deber谩n atender entre las 08:00 horas y las 24:00 horas de los d铆as asignados, en la forma indicada en n贸mina que se le adjunt贸. El cambio de turno ser谩 a las 08:00 hrs. de cada s谩bado. Sin perjuicio de lo anterior, entre las 00:01 horas y las 07:59 horas del d铆a siguiente correspondiente al turno semanal, la Farmacia Plaza deber谩 responder a las necesidades de la poblaci贸n mediante un sistema de llamada telef贸nica.
5.- Que no se encuentra discutido la facultad que ostenta la Autoridad Sanitaria para fijar o establecer los turnos de las farmacias, conforme lo establecido en el art铆culo 42 inciso 1潞 y 45 del D.S. N潞 466 del a帽o 1984, lo que descarta desde ya la ilegalidad en la dictaci贸n de las resoluciones que establecen turnos respecto de las farmacias.
6.- Que, como fundamento de la decisi贸n de establecer un nuevo calendario de turnos, se indica por la autoridad de salud la necesidad de mantener el sistema de atenci贸n farmac茅utica permanente e ininterrumpida a la poblaci贸n a cumplir por las Farmacias durante el turno asignado por la Autoridad Sanitaria. Lo anterior, deriva de un hecho p煤blico y notorio como lo es el incremento de la poblaci贸n y la necesidad de que los usuarios cuenten con un establecimiento farmac茅utico al que concurrir a cualquier hora del d铆a y de la noche, lo que ha llevado al Estado a propender que exista siempre una farmacia de turno disponible en la comuna.
7.- Que, en consecuencia el acto administrativo que se contiene en el documento de fojas 1, se encuentra en su texto fundado. Podr谩 el recurrente discrepar de la raz贸n que motiva el acto, pero tal derecho no implica que el acto est茅 viciado de ilegalidad, como se afirma en el recurso, en raz贸n de una supuesta falta de razonabilidad, o arbitrariedad, desde que impone la nueva modalidad de turno a las tres farmacias privadas que existen en la ciudad de Arauco, es decir, impuso una carga y obligaci贸n por igual a los tres establecimientos farmac茅uticos del lugar.
8.- Que afirma el recurrente don Jos茅 Salvador Quilodr谩n Vidal, Qu铆mico Farmac茅utico a cargo de la Farmacia, que la decisi贸n de alterar el turno existente, vulnera su derecho a la integridad f铆sica y s铆quica en raz贸n de su estado de salud.
9.- Que, a este respecto es necesario dejar establecido, que es el propio Reglamento en su art铆culo 45 el que contempla la posibilidad en casos debidamente calificados, de suspender el cumplimiento del turno por el Servicio, por el tiempo que estime prudencial, designando en su reemplazo otra farmacia que lo cumpla.
No se trata como resulta obvio, de exenciones generales sino particulares, atendidas las especiales y calificadas circunstancias que han de acreditarse ante la autoridad de salud.
Por lo que si se estimaba por el recurrente, que se encontraban dentro de esos casos calificados, debieron en la oportunidad correspondiente, recurrir a la Seremi, para solicitar formalmente la exenci贸n de la nueva modalidad de turno. No est谩 dem谩s agregar, que es el propio reglamento el que establece la oportunidad en que el Servicio debe fijar los turnos de las farmacias, esto es antes del 30 de noviembre y del 30 de mayo de cada a帽o, conforme lo indica el art铆culo 42 de dicho cuerpo normativo.
10.- Que de lo precedentemente expuesto y analizado, no aparece de manifiesto que la autoridad sanitaria recurrida haya vulnerado garant铆a alguna de las indicadas por el recurrente, en raz贸n de haber dictado la Resoluci贸n Exenta 2D N°1439, de 14 de febrero de 2013, dentro de las facultades previstas por el legislador, en armon铆a y respeto a los preceptos constitucionales contenidos en los art铆culos 6潞 y 7潞 de nuestra Carta Fundamental, y porque adem谩s, lo fue en cumplimiento al mandato de tutelar el derecho a la protecci贸n de la salud que toda persona tiene, entendido en este caso, como facilitar el acceso de los ciudadanos a los medicamentos, especialmente durante la noche y madrugada.
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo previsto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado sobre Tramitaci贸n del Recurso de Protecci贸n, se declara:
Que se rechaza el recurso de protecci贸n interpuesto a fojas 21 por don Jos茅 Salvador Quilodr谩n Vidal.
Reg铆strese y en su oportunidad, arch铆vese.
Redacci贸n del Ministro se帽or Juan Clodomiro Villa Sanhueza.
Rol 286–2013 Protecci贸n.
Sra. Sanhueza, Sr. Villa,Sr. Simp茅rtigue
Dictada por los Ministros de la Tercera Sala Sra. Mar铆a Leonor Sanhueza Ojeda, se帽or Juan Clodomiro Villa Sanhueza y se帽or Diego Gonzalo Simp茅rtigue Limare.
Gonzalo D铆az Gonz谩lez
Secretario
Concepci贸n, a diez de mayo de dos mil trece, notifiqu茅 por el estado diario de hoy la resoluci贸n precedente y la de fs.193.-
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