Santiago,
uno de agosto de dos mil trece.
VISTOS:
A fojas 84
Comparece don Alex Muñoz Wilson, abogado, Director Ejecutivo de
Oceana, organización sin fines de lucro dedicada a la conservación
marina y Natalia Alfieri Arroyo, abogada de Oceana, ambos
domiciliados en Avenida Condell Nº 520, comuna de Providencia, en
calidad de patrocinantes de los habitantes de la comuna de Huasco
Soledad Fuentealba Triviño; Gregorio González Murillo;Oscar Manuel
López Gallardo; Zelko Olivares Rojas y Ximena Fuentealba Triviño e
interponen recurso de Protección en contra del Acuerdo, Nº17/2012,
que acogió parcialmente el recurso de Reclamación, adoptado por el
Honorable Comité de Ministros, representado legalmente por su
Presidenta Ministra del Medio Ambiente doña María Ignacia Benítez
Pereira, así como por el Ministro (S)del Medio Ambiente Ricardo
Irarrázaval Sánchez, estimando que por su carácter de arbitrario e
ilegal, privó, perturbó y amenazó los derechos de Igualdad ante la
ley, de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a
la vida, integridad física y psíquica.
Para fundamentar el
recurso exponen los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:
A.- Señalan que el
proyecto que se presentó a calificación ambiental consistió en la
construcción y operación de una central termoeléctrica,
constituida por dos unidades de 370 MW aproximadamente cada una, es
decir, aproximadamente 740 MW instalados, cuyo combustible es carbón
sub-bituminoso, y que incluyó un muelle para la descarga de carbón,
canchas de acopio de minerales y un depósito para la disposición de
cenizas.
Que el proyecto ingresó
al Sistema de Evaluación Ambiental (“SEIA”) el día 27 de
febrero del año 2009, generándose 5 informes Consolidados de
Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones por parte de la
autoridad (“ICSARAS”), a través de los cuales ésta solicitó
superar incompletitudes, incongruencias y observaciones. Sin embargo,
las 5 Adendas realizadas por el Titular fueron insuficientes para que
el proyecto se aprobara, estimando la Comisión que el Titular no
había presentado antecedentes suficientes para descartar la
generación de los efectos adversos significativos establecidos en
los literales a) y b) artículo 11 de la ley 19.300.
Al respecto, destacan que
el aspecto más sensible de la evaluación ambiental del Proyecto fue
la situación de la calidad del aire de la localidad de Huasco y su
zona circundante, la cual fue declarada zona latente por material
particulado respirable MP10, como concentración anual. Por ello,
centran su recurso en este aspecto.
Sobre ese punto, indican,
que la autoridad sanitaria solicitó en reiteradas oportunidades al
Titular, antecedentes para destacar impactos significativos en la
calidad del aire, que no fueron entregados oportunamente. En efecto,
desde el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) hasta la ICSARA 3,
la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama
(“Seremi de Salud”) persistentemente solicitó al Titular que
entregara la eficiencia de los equipos de abatimiento de material
particulado, lo cual solo se adjuntó parcialmente a la Adenda 3.
Luego, le solicitó que justificara técnicamente los datos de
cumplimiento de la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas,
requerimiento que no fue respondido por el Titular durante todo el
proceso de evaluación ambiental. De hecho, las estimaciones de
emisión entregadas por Endesa en la Adenda 3 solo informaron que se
cumpliría con los máximos de la Norma de Emisión para Centrales
Termoeléctricas, sin presentar los cálculos de respaldo del
supuesto cumplimiento, los cuales se solicitaron nuevamente mediante
las ICSARAS 4 y 5, sin respuesta satisfactoria. Así, según el Anexo
B de la Adenda 3, el Proyecto generaría un impacto “o” en cuanto
a material particulado (media anual), en las estaciones de monitoreo
cercanas al Proyecto, incluidas las estaciones de Huasco (Tabla 4.3
del Anexo) afirmación que las autoridades consideraron no
fundamentada técnicamente, principal razón para rechazar el
Proyecto (consideración que, como veremos, el Comité de Ministros
confirma). De ese modo, las autoridades concluyeron que el Titular no
entregaba los datos de entrada de su modelación de calidad del aire,
el cual se basaba en valores teóricos, no respaldados por cálculos
o fundamentos técnicos, presentando una modelación de la calidad
del aire que partía del supuesto que el Proyecto cumpliría con la
Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas. Así lo recogió
el Ordinario 1136/2012 de la Seremi de Salud, que señalo
expresamente quela modelación de calidad del aire se basó en un
valor teórico (norma de emisión de centrales termoeléctricas),
siendo necesario que se presentase en la evaluación ambiental, los
cálculos y fundamentos técnicos que acreditasen el cumplimiento de
la norma de emisión de termoeléctricas (DS 13), respaldando con
esto la modelación de calidad de aire presentada y acreditando que
no existen efectos, características o circunstancias señaladas en
el artículo 11 de la Ley, que puedan impactar la salud de la
población. En la presente adenda no quedó a la vista de la
evaluación ambiental los cálculos solicitados por lo que esta
Autoridad se pronuncia Inconforme”.
Indican quela Resolución
de Calificación Ambiental (en adelante RCA) 138/2012 expresamente
dice: “cabe destacar que Huasco se declaró zona latente para el
contaminante MP10 norma anual, en virtud del trienio 2008-2010 (D.S.
40/2011), con esto, se reconoce oficialmente la zona de emplazamiento
del proyecto como un área sensible para este contaminante, por lo
que para poder evaluar los impactos en la calidad del aire en esta
zona solicitó al Titular entregar un modelo de calidad del aire que
permita a la Autoridad Ambiental concluir con certeza cuál es el
aporte de material particulado MP10 de este proyecto en una zona
latente, requiriéndole datos detallados que permitan tener la
certeza respecto de datos declarados de una central termoeléctrica
emplazada en un área declarada como latente. Por Ord. 1136 la SEREMI
de Salud, Región de Atacama, señala que los datos solicitados para
estos efectos, no fueron presentados por el Titular en Adenda Nº
5.”, agregando que: “(…) la SEREMI de Salud, Región de
Atacama, informo que los valores establecidos por el Titular no
tienen fundamento técnico debido a que las emisiones que sustentan
el modelo de calidad del aire se basan en valores teóricos que no
han sido debidamente justificados durante el proceso de evaluación
pese a las reiteradas solicitudes realizadas por la Autoridad”.
Señalan, por lo
anterior, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) fue rechazado,
ajustándose al ordenamiento jurídico vigente, especialmente
teniendo en cuenta que el SEIA es un mecanismo preventivo, que tiene
por objeto que ciertos y determinados proyectos solo puedan llevarse
a cabo previa evaluación de su impacto ambiental, como lo dispone el
artículo 8 de la Ley 19.300 y el Mensaje de aquella, que señala que
mediante este principio, se pretende evitar que se produzcan los
problemas ambientales. No es posible continuar con la gestión
ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba
superar los problemas ambientales una vez producidos.
Para cumplir con el
cometido preventivo la ley 19.300 y el Reglamento del SEIA establecen
que el EIA debe cumplir con dos requisitos esenciales: (i) primero,
predecir e identificar fundadamente los impactos ambientales que
pudiese generar el proyecto y (ii) segundo, proponer medidas para
minimizar o impedir que se produzcan dichos impactos. Si el EIA no
permite a la autoridad analizar los impactos previsibles del proyecto
ni, por tanto, las adecuadas medidas para minimizarlos o impedirlos,
la Comisión no puede pronunciarse favorablemente acera del proyecto,
ya que infringiría el objetivo primordial del SEIA, que consiste en
un procedimiento que en base a un Estudio o Declaración de Impacto
Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o
proyecto se ajusta a las normas vigentes, se debe proporcionar
antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones
que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos
significativamente adversos, según lo dispone el artículo 12 letra
e) de la Ley 19.300 y el artículo 12 letra h) del Reglamento del
SEIA.
Por lo anterior, estaban
en la obligación de rechazar el proyecto, debido a que este no
acreditó que cumpliría con la Norma de Emisión para Centrales
Termoeléctricas, no acompañaron antecedentes suficientes para
descartar los impactos de las letras a) y b) articulo 11de la ley
19.300. De otro modo habrían infringido el artículo 16 de la misma
Ley.
B.- Mencionan que con
fecha 8 de agosto de 2012, Endesa interpuso una Reclamación en
contra de la RCA 138/2012, cuyos argumentos más relevantes fueron:
(i) asegurar que el pronunciamiento de la Seremi de Salud no se
ajusta al mérito del expediente; (ii) señalan que acompañaron
información idónea y suficiente para acreditar el cumplimiento
Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, (iii) aseguraron
poder demostrar que el Proyecto no generaría riesgos para la salud
de la población.
El titular para
fundamentar su reclamación acompañó antecedentes que no presentó
durante la evaluación ambiental del proyecto elaborado entre fines
de julio y agosto de 2012 (Apéndice A1 y Apéndice A2), y en agosto
de 2012 (Apéndice A2, ApendiceA3, Apéndice A5, Apéndice A6,
Apéndice A7 y Apéndice A8), que en lo que respecta a la información
más esencial, incluyen una nueva modelación de la calidad del aire
(Apéndice A8), en la que Endesa volvió a asegurar que el proyecto
generará impacto “0” en cuanto al material particulado (media
anual) en las estaciones de monitoreo cercanas a éste, incluidas las
estaciones de Huasco (Tabla 4.2)
Destacan las
observaciones que efectuó el Ministerio de Salud, en cuanto a las
observaciones de los distintos órganos con competencia ambiental,
relacionadas con la Reclamación, contenidas en el Ordinario Nº B
32/3238 de fecha 10 de octubre de 2012, las cuales confirmaron lo
resuelto por la Seremi de Salud durante la evaluación ambiental del
Proyecto, asegurando que no se tuvieron a la vista suficientes
antecedentes como para poder evaluar los efectos e impactos del
Proyecto en la calidad del aire del sector, detectando errores e
inconsistencias en la información entregada por el Titular. Así, el
Ministerio de Salud señaló expresamente que: “Este Ministerio de
Salud concuerda y reafirma lo resuelto por la Secretaría Regional
Ministerial de Salud de la Región Atacama que en lo medular señala
que no se tuvo a la vista los antecedentes suficientes que
permitieron evaluar los efectos e impactos del proyecto en materia de
calidad del aire. Los antecedentes del equipamiento y materias primas
entregadas por la empresa a lo largo del proceso de revisión, para
evaluar las emisiones atmosféricas más probables, y su consiguiente
modelación no permitieron a la autoridad sanitaria ponderar los
impactos a la salud de la población, dada la inconsistencia en la
información. El escenario construido por el proponente del proyecto
parte de la base que las emisiones de las unidades generadoras son
las correspondientes a los valores nacimos fijados por la norma de
Termoeléctricas. Sin embargo, en la etapa de evaluación, no basta
con señalar que se dará cumplimiento a una norma sino que además
se debe entregar los antecedentes que justifiquen dicho cumplimiento.
En efecto de acuerdo a los antecedentes entregados por la empresa, el
modelo de dispersión de contaminación fue alimentado con los
valores entregados por la norma de emisión de termoeléctricas dando
como resultado que el impacto en la calidad del aire del proyecto
sería cero. De acuerdo a lo señalado anteriormente y a los
antecedentes aportados hasta Adenda Nº 5, por parte de la empresa,
es de opinión que no es posible pronunciarse favorablemente sobre el
proyecto.
También la SEIA Región
Atacama, mediante Ordinario Nº 543 de fecha 22 de noviembre de 2012,
confirmó el rechazo y explicó en el mismo que el titular no había
presentado, durante el proceso de evaluación, los antecedentes para
acreditar la no generación de los efectos adversos significativos
establecidos
en las letras a) y b) artículo 11 de la Ley 19.300, información
que se había solicitado en reiteradas oportunidades.
A su vez, el Comité de
Ministros, requirió la realización de un informe técnico para
corroborar si efectivamente la modelación de la calidad del aire
presentada por el Titular durante la evaluación ambiental del
Proyecto, adolecía de los errores e incongruencias detectadas por
los órganos competentes. Si bien no encargó un “informe
independiente” a un “tercero”, como lo establece el inciso 2
del artículo 20 de la Ley 19.300, sino que a la Dirección Ejecutiva
del SEA (cuyo Director Ejecutivo es el secretario ejecutivo del
Comité de Ministros), este informe (que fue de fechado 30 de
noviembre de 2012, pero que recién se publicó junto al Acuerdo
17/2012, el día 17 de enero de 2013, en adelante el “Informe
Técnico”), corroboró los errores en que incurrió el Titular al
realizar su modelación de la calidad del aire, confirmando la
absoluta consistencia y legalidad del rechazo del proyecto. Así,
señaló expresamente que conforme a la formulación anterior el
aporte proyectado en la calidad del aire se determina en el orden de
2 ug/m3N (1,3+0.5*1.3), valor
divergente a lo consignado en el EIA
del proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde estimado en el
orden de 0,5ug/m3N, el cual fue definido
como de menor significancia”.
Luego, confirma que el Titular debía haberse hecho cargo de aquellos
impactos ambientales generados en el aire, mitigando, compensando o
reparando de manera adecuada, señalando que, además de las medidas
discutidas durante la evaluación ambiental del Proyecto: “El
proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde debe considerar la
implementación de medidas del control correctivas adicionales que
aseguren la minimización de impactos a la calidad de Aire de
Huasco.”
El informe Técnico le
entregó antecedentes suficientes al Comité de Ministros para
confirmar el contenido de la RCA 138/2012 pues le permitió comprobar
que aquél se ajustó al mérito del expediente de evaluación
ambiental. Así lo dejó en evidencia el propio Acuerdo 17/2012 que,
a propósito de los resultados del informe técnico del SEA, señaló:”
el resultado de la modelación contenida en el análisis referido,
para el mismo escenario modelado por el Titular, a excepción de los
datos meteorológicos, arroja una estimación de concentración de
MP10 en el orden de los 2 ug/Nm3, valor distinto a lo informado por
el titular del proyecto, indicado en el considerando 10.2.7 de este
acto (0,41 ug/Nm3).”
Estima que el objeto del
recurso de reclamación es analizar la RCA y la “coherencia”
entre ésta y la información contenida en el expediente del
procedimiento de evaluación ambiental, pudiendo el Comité de
Ministros modificar la RCA si identifica infracciones a la normativa
o errores de apreciación al realizar aquel análisis (legalidad,
merito u oportunidad). Sin embargo, El Comité de Ministro no tiene
la facultad, una vez corroborada la coherencia entre la RCA y la
evaluación ambiental del Proyecto, de entrar a calificar
ambientalmente un impacto nuevo.
Señalan que a pesar de
ello, el Comité de Ministros, excedió sus atribuciones y revocó la
RCA 138/2012 fundó su decisión en que el nuevo impacto detectado se
compensaría mediante una medida ofrecida por el Titular el 20 de
noviembre de 2012, esto es, 8 días hábiles antes de la votación
del Comité de Ministros y publicada 6 días antes, consistente en un
supuesto acuerdo entre Endesa y la Compañía Minera del Pacifico
(“CAP” o “CMP”), se compromete la instalación de un
precipitador electrostático para material particulado (con un mínimo
de 90% de eficiencia de abatimiento), en la chimenea “2B” de
propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A (CMP), previa a la
puesta en operación comercial de la primera unidad de la Central
Termoeléctrica Punta Alcalde, con una emisión de MP10 de 1,97
ton/día.
De esta manera, se revocó
RCA 138/2012 sin haber tenido a la vista el acuerdo, el que además,
no apareció en el expediente de Reclamación, lo que infringiría el
deber de motivación de la decisión del Comité de Ministros, órgano
que habría incurrido en una grave arbitrariedad.
C.- Mencionan que los
Recurrentes, tienen un legítimo interés en accionar por esta vía
debido a que son personas que habitan Huasco, la localidad que forma
parte del área de influencia de las emisiones al aire del Proyecto,
así lo reconoció el propio “Estudio de Modelación de gases y
Partículas a la Atmosfera con los Valores de Emisión de la Norma
para Termoeléctrica del Proyecto Central Termoeléctrica Punta
Alcalde”; por otra parte son personas que intervinieron en la etapa
de participación ciudadana del Proyecto, en la cual, según disponen
los artículos 28 y 29 de la Ley 19.300, solo pueden intervenir
quienes tienen la calidad de legitimados, es decir, aquellas
organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio
de sus representantes, y las personas naturales “directamente
afectadas” y finalmente a propósito de la Reclamación de Endesa,
justificando su interés en que su derecho a la vida e integridad
física y psíquica, así como su derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, podían verse afectados si se
implementaba el proyecto.
Fundaron el presente el
recurso en que el Acuerdo 17/2012 del Consejo de Ministros en un acto
que vulneró garantías protegidas por el recurso de protección por
constituir un acto ilegal y arbitrario, que:(i) afectó la garantía
constitucional de igualdad ante la ley y (ii) amenaza seriamente su
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, así
como su derecho a la vida, integridad física y psíquica.
Argumentaron para ello
siguiente:
(i).- El Comité de
Ministros excedió sus facultades y cometió abuso de poder, puesto
que no solo entró a revisar la RCA 138/2012 y su congruencia con los
antecedentes vertidos durante la evaluación ambiental del Proyecto,
sino que procedió a calificar ambientalmente un impacto que no había
sido detectado por el Titular y que no había formó parte de la
evaluación del proyecto (sin ser, por tanto, un elemento de la RCA
ni del expediente de evaluación del proyecto). Ese actuar infringió
el artículo 20 de la Ley 19.300, artículos 6 y 7 de la Constitución
y articulo 2 de la ley 18.575, lo que afectaría su derecho de
igualdad ante la ley, por evaluarse ambientalmente ese nuevo impacto
fuera del SEIA, sin un proceso de participación ciudadana en el que
pudieran intervenir y sin las observaciones de los órganos con
competencia ambiental, lo que generó una falta de fundamentación,
que redundo en una diferencia arbitraria.
(ii) Al justificar el
Comité de Ministros la aprobación del proyecto en una medida de
compensación consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP,
que no tuvo a la vista, cuyo mérito no fue evaluado adecuadamente,
infringió el deber de motivación de sus actos, incurriendo en una
arbitrariedad clara, infraccionando también el artículo 11 inciso 2
y el artículo 41 de la Ley 19880. A su vez, esa actuación afectó
el derecho de igualdad ante la ley, ya que aquella generó una
diferencia arbitraria con los Recurrentes, al tomarse una decisión
sin
fundamentación lógica.
(iii) Además de verse
amenazado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, derecho a la vida, integridad física y psíquica,
puesto que se permite la ejecución de un proyecto respecto del cual
no se pudo descartar los impactos adversos y significativos de los
literales a) y b) del artículo 11 de la ley 19.300, ni tampoco
aseguró el cumplimiento de la Norma de Emisión para Centrales
Termoeléctricas. Sobre el punto, no tuvieron en cuenta adecuadamente
la declaración de zona latente, la que debe cobrar relevancia a la
hora de aprobar nuevos proyectos, tampoco consideraron los estudios
realizados anteriormente en la zona, que probaron que hace años se
lidia con una situación de latencia e incluso de saturación en el
sector. Corroboraron que prácticamente el total de emisiones de MP
10 de la localidad de Huasco proviene de fuentes industriales, y lo
más importante, el aporte del conjunto de chimeneas industriales en
Huasco sería la mitad de aquel que produciría el proyecto.
Precisaron que el objeto
primordial de la Reclamación es la revisión de la RCA, cuestión
que la doctrina ha advertido al señalar que “una revisión de la
resolución de calificación ambiental”. La doctrina y la
Jurisprudencia también advirtieron que la finalidad de la
reclamación es evaluar si la decisión contenida en la RCA se
corresponde y es coherente con: (i) la información acompañada por
el titular al procedimiento de evaluación ambiental, (ii) los
antecedentes recogidos de la ciudadanía en la etapa de participación
ciudadana y (iii) las observaciones de los servicios hechas valer
durante la calificación ambiental.
Así, a propósito del
análisis de coherencia entre la RCA y el expediente de evaluación
ambiental, señaló que la decisión no es “libre” sino que se
encuentra sujeta a la información proporcionada por los
intervinientes en el procedimiento administrativo de evaluación de
impacto ambiental, agregando que: “la coherencia interna de la
decisión, por su parte exige que exista una congruencia entre la
decisión y la información que le sirve de sustento.
Doctrina y jurisprudencia
han sido enfáticas y han sostenido, que la razonabilidad de la RCA
debe basarse y juzgarse en relación a lo planteado en el
procedimiento de evaluación ambiental, que permite a la autoridad
tomar una decisión informada y motivada. Por tanto, se ha reconocido
que el procedimiento administrativo previo a la RCA es una
herramienta de análisis esencial para evaluar esta resolución y se
ha sostenido: “desde la perspectiva de las garantías involucradas,
ante todo, entendemos que debe exigirse a la RCA altas dosis de
coherencia con el procedimiento administrativo que le sirve de
antecedente. En efecto, además de poder identificarse la opinión
del organismo sectorial competente, podrá identificarse la opinión
del solicitante e incluso la comunidad”
Sobre el resultado de la
revisión del Comité de Ministros, solicitaron Informe Técnico a la
Dirección Ejecutiva del SEA, que dio las luces para confirmar que
efectivamente la modelación de la calidad de aire presentada por el
titular adoleció de graves errores, al concluir que el impacto sobre
la calidad del aire era “0” cuando en realidad era mayor. Eso les
permitió confirmar que las observaciones de la Seremi Salud
recogidas en la decisión contenida en RCA 138/2012, así como de
aquellas señaladas por el Ministerio de Salud en el contexto de la
reclamación, eran ciertas y ajustadas a derecho, porque
efectivamente no hubo posibilidad de descartar los impactos de los
literales a) y b) del artículo 11 Ley 19.300, ni de analizar
adecuadamente las medidas de mitigación, compensación o reparación
propuestas por el Titular, tampoco evaluar el cumplimento de la
Normativa de Emisión para Centrales Termoeléctricas. Así estima
que el Comité de Ministros pudo corroborar la coherencia entre la
RCA 138/2012 y la información contenida en el expediente comprobando
la plena legalidad y razonabilidad de la RCA 138/2012., pero a pesar
de ello, el Comité de Ministros revocó la RCA 138/2012, acogiendo
parcialmente la reclamación, incurriendo en 2 faltas graves que
hacen que su decisión sea insostenible,
excediéndose
de sus facultades, incurriendo en abuso de poder, al irrogarse la
potestad de evaluar ambientalmente un impacto nuevo, no considerado
durante la evaluación ambiental del Proyecto, pasando por alto el
SEIA, que posee las garantías necesarias para una debida
calificación ambiental.
Por otra parte, el
Comité de Ministros infringió el deber de motivación de sus actos
incurriendo en una grave arbitrariedad, ya que aprobó el Proyecto
basándose en una medida de compensación consistente en un supuesto
acuerdo entre Endesa y CAP para la instalación de un precipitador
electrostático en una chimenea de la Planta de Pelletización de
esta última, acuerdo que no tuvo a la vista, sin que le constara
compromiso alguno por parte de este tercero, y sin haber hecho un
análisis serio acerca de la referida medida.
El SEIA posee, como
relevante, la etapa de participación ciudadana que legitima la
decisión adoptada. En efecto, ha señalado la doctrina que: “La
decisión no se agota con la información que suministre el titular y
la propia que maneja la Administración del Estado, sino que
contempla mecanismos de participación ciudadana a fin de que
presenten observaciones al proyecto. En ese sentido, es posible
entender la faz procedimental del SEIA como un espacio de composición
de diversos intereses. En virtud del principio de participación, se
contempla una serie de mecanismos destinados a dar cabida a los
intereses de la ciudadanía en la calificación ambiental del
proyecto, fundamentalmente por medio de la formulación de
observaciones, cuya principal función es facilitar la concreción
del interés público comprometido.”
Así, el Comité de
Ministros a, propósito de la Reclamación de Endesa, que no se
limitó a cumplir su atribución de revisar la RCA a la luz de la
evaluación ambiental del Proyecto, se irrogó la facultad de
calificar un impacto nuevo no evaluado ambientalmente, excediendo sus
atribuciones e incurriendo en abuso de poder, infringiendo los
principios de legalidad y juridicidad contenidos en los artículos 6
y 7 de la Constitución, como el artículo 2 de la Ley 18.575.
Afectándoles el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el
numeral 2 del artículo 19 de la Constitución.
La segunda contravención
en que incurrió el Comité de Ministros es que infringió el deber
de motivar su decisión, cometió una clara arbitrariedad, al aprobar
el Proyecto basándose en una medida de compensación a la que el
titular hizo alusión en una carta, que presentó días antes a la
votación de la Reclamación, la que consistió en un supuesto
acuerdo entre Endesa y CAP para la instalación de un precipitador
electrostático en la chimenea 2B de la Planta de Pelletización de
esta última, lo que permitiría compensar las emisiones de Endesa,
lo que también mejoraría la calidad del aire del sector, acuerdo no
lo tuvo a la vista, sin que constara el compromiso por parte ese
tercero y sin haberse estudiado debidamente el mérito de la medida,
como lo expondrán a continuación.
Como han señalado, la
única información que apareció en el expediente de la Reclamación,
es una carta presentada por Endesa con fecha 20 de noviembre de 2012,
firmada solo por estos, la que dio cuenta del supuesto acuerdo entre
el Titular y la CAP. Sin embargo, no apareció en ninguna parte del
expediente el acuerdo, tampoco constan la autorización de CAP para
instalar el precipitador electrostático en sus instalaciones. Esos
antecedentes no se tuvieron al momento de Votar la Reclamación.
Les parece dudoso que no
se haya hecho un análisis crítico acerca de cuáles serian los
compromisos de Endesa respecto de esta medida, más allá de la
implementación del precipitador electrostático. No apareció que el
titular se obligue a ningún resultado respecto del comportamiento
del precipitador, sin que se haya analizado que sucedería si el
precipitador no funciona bien y sin que se deslinden
responsabilidades sobre esta materia, lo que rayó en lo absurdo.
Menos establecieron la obligación de entregar monitoreos de alguna
naturaleza a las autoridades, no consideraron eventuales cambios en
la chimenea 2B para poder implementar el precipitador, lo que les
resulta inaceptable.
En cuanto a la CAP,
también les parece dudoso, que la autoridad no haya analizado acerca
de si CAP tenía considerado implementar el precipitador como parte
de las medidas tendientes a mejorar la calidad del aire del sector,
que probablemente se incorporarían en el Plan de Prevención que se
elaboraría para la zona. Tampoco se refieren a un análisis crítico
acerca de los comportamientos anteriores de CAP, recuerdan que el
1992 se acogió un recurso de protección en contra de CAP por las
emisiones de material particulado de la Planta de Pelletización,
tomando ellos el compromiso de llevar a cabo mejoras relativas a la
calidad del aire. Al respecto, no apareció ninguna referencia.
Finalmente, sobre el
análisis crítico al contenido del supuesto acuerdo, les importa
reiterar que el único informe técnico que evalúo la carta
presentada por el Titular es el que provino de la propia Dirección
Ejecutiva del SEA, órgano que no tuvo necesaria imparcialidad. No
les consta que la autoridad sanitaria haya realizado un análisis
crítico del supuesto acuerdo, materia de competencia de estos,
tampoco existió la instancia para que la ciudadanía realizara
observación alguna.
Otra situación que dejó
en evidencia la falta de motivación de la decisión del Comité de
Ministros, es que aquella no explicó
en base a qué argumentos el Ministro de Salud, luego haber emitido
observaciones técnicas en favor de confirmar RCA 138/2012, se
inclinó por revocarla.
Al respecto, lo único que estableció el acuerdo 17/2012 sobre este
punto, luego de haber mencionado el supuesto acuerdo entre CAP y
ENDESA, es que con lo señalado anteriormente se tienen por
insuficientemente abordadas las observaciones referidas en su
oportunidad por la Autoridad Sanitaria y por el Sr. Ministro de
Salud, quien, en función de lo señalado, considera que el proyecto
se hace cargo de sus impactos. (Considerando 10.2.15). Al respecto,
cualquier diferencia técnica del Ministerio de Salud con la Seremi
de Salud, así como cualquier contradicción de éste con sus propios
dichos anteriores, debió necesariamente cumplir con deberes
doblemente calificados de motivación, que en este caso no se
presentaron.
Otro argumento para
fundamentar que hay falta de motivación la decisión del Comité de
Ministros, es que tampoco se hizo un análisis adecuado de las
observaciones hechas valer por Oceana, en representación de los
habitantes de Huasco, presentadas con fecha 26 de septiembre de 2012.
Al respecto, el acuerdo 17/2012 solo estableció: “Estese al mérito
de los resuelto en numeral 2, 3,4 y 5 precedentes.”, numerales que
fijaron adiciones, modificaciones y remplazos a la RCA 138/2012,
siendo esa una respuesta insuficiente.
De este modo y a la luz
de todas las consideraciones que exponen, sostienen que el Comité de
Ministros no fundamentó adecuadamente su decisión, infringiendo los
artículos 11 inciso 2y 41 de la Ley 19.880.
Al respecto y
vinculándolo con lo anterior, hacen referencia a que el ordenamiento
jurídico vigente se funda en el principio de la proscripción de la
arbitrariedad, que la doctrina entiende como aquello lo contrario a
la razón lo que carece de una fundamentación objetiva, interdicción
que no solo exige la mención de una simple motivación, sin que una
fundamentación adecuada que se base en antecedentes objetivos. La
doctrina ha señalado que: “Por ello, para no incurrir en
arbitrariedad la decisión además de motivada, debe venir respaldada
y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera.
Por lo tanto, el
cumplimiento del deber de motivación, tendiente a que acuerdo del
Comité Ministros cumpliera con los estándares de legalidad y
razonabilidad, y que proscribía decisiones a arbitrarias y
caprichosas, implicó que la decisión de ese órgano debió basarse
en supuestos de hecho que se encuentran debidamente respaldados o
acreditados en información técnica adecuada, la que debió estar a
la vista de la entidad al momento de la respectiva votación. Ello,
como se vio, no se cumplió por parte de Comité de Ministros, quien
fundó su decisión en un supuesto acuerdo que no tuvo a la vista y
respecto del cual no realizó un análisis crítico adecuado, al no
abordar una serie de cuestiones técnicas que se debió tener en
cuenta para dar el visto bueno a un acuerdo de esa naturaleza.
A fojas 129 Comparece don
Rodrigo Benítez Ureta y José Adolfo Moreno Correa, ambos en
representación del Comité de Ministros, evacuan informe requerido,
solicitando se niegue lugar, con costas, al Recurso de Protección
interpuesto en su contra, en base a las consideraciones de hecho y
derecho que exponen.
Los recurrentes
confundieron la imposición de una exigencia por parte de la Comisión
del Comité de Ministros con supuestos “nuevos impactos”. En
efecto el Comité de Ministros frente a una constatación técnica
rigurosa, no hizo otra cosa que determinar una exigencia de
compensación -consistente en la instalación de un precipitador
electrostático en la chimenea 2B de propiedad de la Compañía
Minera del Pacífico S.A.- la que debe ejecutarse en forma previa a
la operación del proyecto, a fin de hacerse cargo adecuadamente de
un impacto significativo que fue considerado durante todo el proceso
de evaluación.
Conforme al mérito del
recurso, el supuesto impacto se daría sobre el componente “aire”
y específicamente respecto de su calidad, pero ello, formó parte
central de la evaluación que realizó tanto la Comisión de
Evaluación y de la revisión que luego el Comité de Ministros llevó
adelante.
Si bien, el titular
cuando ingresó el proyecto al SEIAno reconoció que producto de éste
y sus emisiones existiría población susceptible de verse afectada
de manera significativa en su salud, fueron los propios organismos
del Estado con competencia en la materia los que a través del
procedimiento de evaluación se encargaron de establecer
tempranamente dicho impacto pidiéndole mayor información para
efectos de que fuera evaluado.
Para ello, dan a conocer
solo algunos de los documentos y pronunciamientos que obraron en el
expediente de evaluación y dan cuenta de lo anterior:
a) Acta de reunión de
CONAMA Nº 22 de 13 de Abril de 2009: Ya en la primera acta de
reunión entre el titular y los Órganos de la Administración del
Estado con Competencia Ambiental (en adelante OECA) se pudo ver que
el impacto sobre la calidad del aire fue de inmediato un aspecto a
tener en cuenta en la evaluación.
“En cuanto a los
aspectos ambientales del Proyecto, se señalan como principales los
siguientes: Emisiones a la atmósfera, efluentes líquidos,
generación de residuos sólidos añadiendo acto seguido, que para
cada uno de estos impactos el EIA define medidas de control.
Por su parte, el Plan de
Seguimiento Ambiental incluyó entre otros: Control de Material
Particulado y Gases: Control de las Emisiones a la atmosfera, en los
parámetros NO2, SO2, MP10 y CO.”
b) Ord. 790/2009 de fecha
21 de Abril de 2009 Seremi de Salud de Atacama considera que las
mediciones de línea base a la fecha incluyen más antecedentes de
contaminantes atmosféricos en la localidad de Huasco (ya que ha
transcurrido más tiempo) se solicita presentar estos antecedentes
actualizados y evaluar nuevamente el impacto del proyecto en la
localidad de Huasco para la etapa de operación.”
c) Ord. 416/2010 de 24 de
febrero de 2010, Seremi de Salud de Atacama:
“Efectos,
características o circunstancias del Artículo 11 de la Ley que da
origen a la necesidad de efectuar un EIA: Al efecto señalan que el
proyecto genera riesgo para la salud de la población debido a la
cantidad y calidad de sus emisiones. A mayor abundamiento y revisando
lo recogido en el punto 6.1 del Informe Consolidado de Evaluación
“Calidad del Aire” que en su literales a) y b) se refirió a las
conclusiones que luego de la evaluación realizada, se verificarían
en cuanto a la calidad del aire tanto en las etapas de construcción
y operación respectivamente (páginas 177 y siguientes). Por su
parte el punto 7.2.1 relativo a “otras medidas” se refirió
específica y extensamente a las medidas relativas a la “calidad
del aire” (páginas 229 y siguientes). Por último, en el apartado
IX del señalado Informe Consolidado de Evaluación titulado “Plan
de Seguimiento de las Variables Ambientales Relevantes que dan Origen
al Estudio de Impacto Ambiental”, se estableció en primer término
un extenso Plan de Seguimiento de Calidad del Aire.
La resolución de
Calificación Ambiental, que dictó la Comisión de Evaluación de la
Región de Atacama, en su considerando final, Nº 13 concluyo que:
“En efecto, esta comisión estimó, en razón de que los impactos
sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el
proyecto, especialmente considerando su cercanía al área declarada
latente para MP10 anual en Huasco, no se encontraban debidamente
resueltos en la evaluación del proyecto, y los eventuales impactos
en la calidad del aire (…) que podrían generarse producto de las
emisiones desde las chimeneas (…) la Comisión de Evaluación de la
Región de Atacama acordó rechazar el proyecto Central
Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de
Electricidad S.A. ENDESA. En virtud de lo anterior, las medidas
propuestas por el Titular, no pueden ser consideradas como adecuadas
para los impactos que han sido propuestos”.
Como demostraron, desde
un principio, ya desde la redacción de la primera acta de reunión
que obra en el expediente, el impacto sobre la calidad del aire fue
un tema evaluado por los organismos que formaban parte del comité
técnico. Posteriormente fue constatado por el Comité de Ministros
en el marco del recurso de reclamación y sobre esa base hizo
exigencias específicas al titular de manera de asegurarse que
producto de la ejecución del proyecto no se generaría riesgo para
la salud de la población.
El propio recurrente se
contradijo al indicar a fojas 86 puntos “I. Antecedentes A) El
proyecto, su evaluación ambiental y la RCA 138/2012” que: “cabe
destacar que el aspecto más sensible de la evaluación ambiental del
proyecto fue la situación de la calidad del aire de la localidad de
Huasco y su zona circundante”.
No les pareció lógico
que el titular en su informe dijera por una parte que en el proceso
de evaluación no se evaluaron los impactos y, por otra, que dichos
impactos constituyeron “los aspectos sensibles de la evaluación”.
Evidentemente la fundamentación careció de todo sustento y no puede
ser considerada.
Los recurrentes
sostuvieron, además, que el Comité de Ministros-al haber evaluado
un “impacto nuevo”-, habría incurrido en una infracción a la
garantía de igualdad ante la ley consagrada en el numeral 2 del
artículo 19 de la Constitución Política del Estado, al no
“respetar las etapas del SEIA, entre las cuales se encuentra la
participación ciudadana”.
Explica que el Comité de
Ministros no hizo otra cosa que imponer una exigencia específica
sobre un impacto significativo corroborado, y que fue evaluado a lo
largo de todo el proceso de evaluación. De dicho actuar no siguió
efecto alguno que diera lugar a un proceso de participación
ciudadana en el marco del SEIA. Para despejar dudas exponen
someramente algunas reglas referidas al procedimiento de evaluación
ambiental y la participación ciudadana en el SEIA. Con ello
concluyen que la actuación del Comité de Ministros no fue nunca un
obstáculo para que la ciudadanía participara en el procedimiento de
evaluación ambiental y mucho menos limitó el ejercicio de los
derechos ciudadanos.
Al respecto tienen
presente que el artículo 3º del artículo primero transitorio de la
Ley 20.417, establece que: “Los proyectos o actividades sometidos
al Sistema de Evaluación Ambiental previos a la publicación de la
presente ley se sujetaran en su tramitación y aprobación a las
normas vigentes al momento de su ingreso”. El proyecto “Punta
Alcalde” ingresó al SEIA con fecha 27 de febrero de 2009, por
tanto su tramitación se llevó a cabo conforme a las normas vigentes
en forma previa a la publicación de la Ley 20.014.
En específico el
artículo 29 de la Ley 19.300 estableció que: “Las organizaciones
ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el artículo
anterior podrán formular observaciones al Estudio de Impacto
Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán un
plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del
extracto”.
El proceso de
participación ciudadana del Proyecto Punta Alcalde se extendió en
el plazo indicado en la Ley y como constó en el Informe Consolidado
de evaluación, se ponderaron más de 142 observaciones ciudadanas,
en conformidad a la normativa vigente en la materia. Una vez vencido
el plazo indicado, de acuerdo con las normas que reglan ese
procedimiento en particular y, en consideración al artículo primero
transitorio de la Ley 20.147 antes citado, no pueden admitirse nuevas
observaciones ni es posible decretar la reapertura o ampliación del
mismo bajo ninguna circunstancia.
Señalar lo contrario es
absolutamente erróneo y demostró un claro desconocimiento de la
legislación ambiental y de cómo las modificaciones producidas el
año2010 por la Ley Nº 20.014 deben aplicarse.
Para intentar fundar su
argumento, los Recurrentes citaron (Nº23) en forma antojadiza y
descontextualizada, a fojas 101, un fallo de la Excelentísima Corte
Suprema y sugirieron también ver otro. Antojadizamente, por cuanto
tanto el fallo citado como el que sugirieron “ver también”
correspondía a declaraciones de Impacto Ambiental en las que no se
realizó etapa de participación ciudadana. Lo anterior no es
comparable ni extrapolable a un procedimiento realizado mediante un
Estudio de Impacto Ambiental, que como han dicho sí contempló etapa
de participación ciudadana, ponderándose más de 142 observaciones
válidamente recibidas por la comisión.
En este caso el proyecto
ingresó al SEIA mediante Estudio, sí contempló una etapa de
participación ciudadana, que culminó en tiempo y forma de acuerdo a
lo establecido por la Ley 19.300. Como puede verse en el expediente y
en la propia RCA, buena parte de las observaciones hechas tanto por
la autoridad como por la comunidad se relacionaron al impacto sobre
la calidad del aire. Por ello les resultó inexplicable que los
Recurrentes alegaran que “uno de sus impactos más relevantes
(sobre la calidad de aire)” no haya sido “sujeto a observaciones
mediante el proceso de participación ciudadana”.
Lo anterior también se
aplica a lo señalado por los Recurrentes a fojas ciento ocho, en
atención a que “no hay un adecuado análisis de las observaciones
hechas valer por Oceana” en el Acuerdo, ya que, en la medida que
alguien estime que sus observaciones no han sido debidamente
consideradas, cuenta con vías recursivas propias ante el Tribunal
Ambiental, no siendo procedente que haya sido alegado por una vía de
carácter cautelar, como lo fue en el caso del recurso de protección.
No vislumbraron por tanto
como el acto recurrido emanado del Comité de Ministros pudo importar
una infracción al principio de legalidad y juridicidad ni menos un
caso de abuso de poder o exceso en sus atribuciones.
El artículo 20 de la ley
Nº 19.300 junto con haber entregado competencias habilitantes al
Comité de Ministros para conocer de los recursos de reclamación de
una resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o
exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental impuso como única
obligación al mismo “solicitar informe a los organismos
sectoriales que participaron de la evaluación ambiental.” No
obstante, no existe norma que obligue o habilite al Comité de
Ministros a consultar sus decisiones con la ciudadanía. Lo anterior,
sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a interponer ulteriores
recursos judiciales si procediere
En lo que decía relación
con la supuesta obligación que cabría a la Autoridad, de abrir un
proceso de participación ciudadana, es imprescindible tener presente
que la imposición de exigencias o condiciones a un proyecto, es algo
que se encuentra plenamente reconocido por la LBMA, y es una práctica
usual que al amparo de dicha normativa las comisiones de evaluación
regionales, creadas por el artículo 86 de dicha ley, impongan en la
sesión destinada a calificar el proyecto, condiciones o exigencias
respecto a las cuales ni el titular del mismo ni la ciudadanía han
podido tener una instancia de participación. El artículo 20 de la
LBMA estableció la reclamación administrativa, entre otras
materias, para el caso que “establezca condiciones o exigencias a
un Estudio de Impacto Ambiental”. De tal manera que lo obrado por
el Comité de Ministros no fue distinto de la forma en que a diario,
y al amparo de la normativa vigente, ocurre en la calificación de
proyectos sometidos al SEIA por parte de las comisiones de evaluación
regionales.
Hace notar que el actuar
del Comité de Ministros fue conforme a derecho, no habiéndose
producido en forma alguna un actuar carente de razón o al margen de
la ley, ni configurado una amenaza, privación o perturbación al
legítimo ejercicio de alguna de las garantías reconocidas por la
Constitución.
Para concluir, en este
punto, reiteran que el Comité de Ministros lo único que hizo fue
cumplir con su rol revisor de un acto en el marco de un procedimiento
administrativo especial conforme a la legalidad y mérito del
expediente y dentro el ámbito de sus facultades. Fruto de un
análisis técnico exhaustivo, éste hizo una exigencia compensatoria
adicional al titular, para que este último se hiciera cargo de un
impacto significativo que fue permanentemente objeto de preocupación
por parte de la Comisión de Evaluación como de la ciudadanía
durante la tramitación del proyecto.
2 b).- Los recurrentes
sostuvieron que la reclamación establecida en el artículo 20 de la
Ley 19.300 Sobre bases Generales del Medio Ambiente (en adelante
LBMA) constituye un recurso administrativo especial y distinto a los
de reposición y jerárquico, que da origen a un nuevo procedimiento
administrativo (recursivo), cuyas reglas aplicables, en ausencia de
norma expresa, son las establecidos en la Ley Nº 19.880.
El Recurso
administrativo, conceptualmente, constituye un mecanismo de
impugnación de un acto administrativo, por regla general terminal,
ante la propia Administración. Su finalidad es obtener la anulación,
revocación o reforma de dicho acto, por motivos de legalidad o
mérito. La nota característica de los recursos es, por lo tanto, su
finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se
estiman contrarias a derecho. Constituyendo, por ello, una garantía
para los afectados por resoluciones definitivas en la medida en que
les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y,
eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan.
Adicionalmente, los
recursos administrativos cumplen una finalidad de control interno de
la propia Administración.
Ese principio se
encuentra consagrado –en primer lugar- en el artículo 10 de la Ley
Nº18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que
al efecto dispuso que “Los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre
interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico
ante el superior correspondiente, y sin perjuicio de las acciones
jurisdiccionales a que haya lugar”.
Los artículos 15 inciso
3º, 56 y 59 inciso final de la Ley Nº 19.880 hacen referencia a
principios generales en materia de impugnación de actos
administrativos. Según el primero, la autoridad que acoja un recurso
interpuesto en contra de un acto administrativo, puede dictar por sí
misma el acto de reemplazo. El segundo, en tanto, reconoce al órgano
que conoce del recurso una amplia potestad de subsanación de vicios
que advierte en el procedimiento principal. El último, a su turno,
dispone que la resolución que acoja el recurso-refiriéndose a los
recursos ordinarios de reposición y jerárquico- podrá modificar,
reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.
Desde el punto de vista
del derecho administrativo general, de conformidad a las
disposiciones citadas, los órganos de la administración del estado
tienen el poder de revisar los actos administrativos sobre los cuales
se interpone el recurso de reclamación como vía de impugnación.
Adicionalmente, la propia
LBMA legitimó en su artículo 20 al proponente de un proyecto o
actividad a interponer un recurso de reclamación para el caso que le
hubiesen impuesto condiciones el proyecto haya sido rechazado por la
Comisión de evaluación Regional. La legitimación explica la
competencia del “Comité de Ministros”, es decir, este decide
sobre las medidas (cambiándolas o sustituyéndolas por otras) o
sobre el rechazo (confirmándolo o revocando la decisión del
organismo de calificación ambiental, aprobando el proyecto).
Lo anterior, se
desprendió de la circunstancia que el precepto en cuestión no
circunscribió el objeto del recurso solamente a la procedencia de
causales tasadas (como si ocurre en el recurso extraordinario de
revisión, del artículo 60 de la Ley 19.880). La amplitud con que
fue establecido este recurso administrativo implicó por tanto, que
en el caso del Comité de Ministros se puede revisar tanto la
legalidad de la actuación, como también los aspectos de mérito y
conveniencia, que es a lo que se habilita al superior que conoce de
un recurso administrativo.
En forma adicional, el
inciso final del artículo 20 de la LBMA entregó competencia al
Comité de Ministros para resolver y dispone que: “la resolución
que niegue lugar o que rechace o establezca condiciones o exigencias
a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, será notificada a
todos los organismos del Estado que sean competentes para resolver
sobre la realización del respectivo proyecto o actividad.”
Ello da cuenta de que el
Comité de Ministros tiene amplia competencia y puede precisamente
aprobar estableciendo condiciones o exigencias a un Estudio de
Impacto Ambiental, que es lo que ocurrió en este caso.
Los recurrentes
confundieron además las competencias en el marco del control
administrativo con las del control judicial, señalaron los
recurrentes que hay doctrina y jurisprudencia que avala su postura,
sin embargo, no citaron fallo alguno para respaldar esos dichos y,
respecto a la doctrina citada, acudieron a la obra “Control
Judicial de la Resolución de Calificación Ambiental” del autor
Osvaldo de la Fuente Castro, la que, claramente versa sobre un
control distinto al control que ejerce el Comité de Ministros.
Es efectivo que la LBMA
otorgó al Comité de Ministros competencia plena para revocar una
decisión del organismo de calificación cuando este hubiese
rechazado un proyecto sometido a evolución ambiental, situación
jurídica que es plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo
59 inciso final de la Ley Nº 19.880 que estableció que: “la
resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar
sin efecto el acto impugnado.”
Lo que obró el Comité
de Ministros se encontró dentro del ámbito de las potestades
conferidas por el ordenamiento jurídico. Así, tanto el Consejo
Directivo de la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) como su
sucesor, el actual Comité de Ministros siempre actuaron dentro del
margen de sus competencias, en el entendido que la reclamación
establecida por Ley Nº 19.300 constituye un recurso administrativo
amplio, pudiendo no solo aprobar o rechazar un proyecto, sino que
además determinar si una medida de mitigación, reparación o
compensación es adecuada o, incluso, exigir una medida que se haga
cargo de manera adecuada de un impacto ambiental, como fue en este
caso.
En innumerables casos a
lo largo de la historia del SEIA, los Titulares de Proyectos
reclamaron respecto de la idoneidad de la medida impuesta por la
respectiva Resolución de Calificación Ambiental, determinándose en
la instancia recursiva si las medidas eran o no adecuadas.
Tampoco es la primera vez
que el Comité de Ministros actuó de esta manera (en concordancia
con el antiguo Consejo Directivo de CONAMA). En relación al EIA
Empresa Eléctrica Guacolda “Unidad 5 de la Central Térmica
Guacolda”, el Comité de Ministros impuso medidas con la finalidad
de imponer un límite de emisión global del complejo, más bajo al
originalmente autorizado. Adicionalmente solicitó medidas de
compensación de emisiones.
Por lo tanto, los
Recurrentes señalaron de manera tan tajante en cuanto a que la
actuación del Comité de Ministros fue una decisión “absolutamente
inédita y sin precedentes”, un evidente error que, probablemente,
provino del desconocimiento de la historia de operación del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental.
Como saben, la exigencia
determinada por el Comité de Ministros devino de un exhaustivo
análisis técnico encargado por el Honorable Comité a la Dirección
Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental. El informe analizó
en detalle la información contenida en el expediente y entregó
conclusiones técnicas al servicio de la decisión del Comité de
Ministros. Por ello, frente a la acusación que hizo el titular en el
sentido de que la Dirección Ejecutiva del SEIA sería un “órgano
que no tiene la necesaria imparcialidad”, hacen presente, en primer
lugar, dicha acusación resultó totalmente repudiable, por cuanto el
servicio en el ejercicio de su función principal de administrador
del Sistema de Evaluación Ambiental, cumple un rol público que
tiene como primera misión velar por el bien común, entregando
antecedentes técnicos para la toma de decisión. Más aún, la
propia Corte Suprema es quien, como han visto, reconoció el rol
técnico e imparcial de las actuaciones del Servicio, precisamente
como apoyo a la toma de decisión:
“Que, según lo dispone
el artículo 34 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, DF. DS Nº95 de 2001, “la decisión que califica
ambientalmente un proyecto o actividad considerará, entre otros
antecedentes, el Informe Consolidado de la Evaluación…”.De ello
aparece claramente, que estuvo facultada para considerar otros
antecedentes. Luego consideraron los miembros de la comisión, entre
otros antecedentes, el Informe Complementario emitido por el Servicio
de Evaluación Ambiental, que concluyó que el proyecto debía ser
sometido a un Estudio de Impacto Ambiental, ya que se producen los
efectos contemplados en las letras a) y b) del artículo 11 de la Ley
Nº 19.300, como también, el Informe acompañado por la
Municipalidad de Arauco respecto del Pentaclorofenol. En el Acta de
la sesión de 12 de diciembre de 2012, en que votaron la calificación
ambiental del proyecto, se hizo referencia a varios informes sobre
las concentraciones del Pentaclorofenol en el suelo y subsuelo del
sector en que se instalará el Proyecto Central Termoeléctrica
Pirquenes”.
Efectivo es que mediante
D.S. Nº de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, se declaró
latente a la localidad de Huasco y su zona circundante por el
contaminante MP10, como concentración anual. Sin embargo, fue
necesario analizar los efectos de dicha declaración sobre los
proyectos de inversión.
Útil les es recordar que
de conformidad al artículo 2º letra t) de la LBMA, zona latente es:
“Aquella en que la medición de la concentración de contaminantes
en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor
de la respectiva norma de calidad ambiental”.
Lo que implica que la
condición de latencia es de cumplimiento de la respectiva norma de
calidad ambiental, lo que no construiría riesgo para la salud de las
personas, conforme al estándar exigido por dicha regulación.
Diferente es el caso de
la declaración de “zona saturada”, que de acuerdo al artículo
2º letra u) de la LBMA es “Aquella en que una o más normas de
calidad ambiental se ve sobrepasada”, cuestión que no puede
constituir un riesgo para la salud de la población.
La declaración de
latencia no genera obligación directamente a los particulares sino
para el Estado, que deberá elaborar un Plan de Prevención, que es
el “instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad
evitar la superación de una o más normas de calidad ambiental
primaria o secundaria, en una zona latente.” Por tanto el plan de
prevención, impone las medidas que deben cumplir tanto los
administrados como el propio estado, a fin de evitar la saturación.
Elaborar un plan de esa naturaleza, si se consideran los
procedimientos establecidos, tarda varios años y una vez publicado
en el Diario Oficial genera obligaciones para los particulares, que
en muchos casos, en aplicación del principio de gradualidad, otorga
plazos para el cumplimiento de las metas pro lo que el afectado puede
verse en 10 años o más.
Sin perjuicio de lo
anterior, es evidente que el SEIA como instrumento preventivo debe
observar la declaración de latencia y en este caso fue lo que
precisamente se hizo. Si se revisa el Acuerdo del Comité de
Ministros y el Informe Técnico que el Ministerio del Medio Ambiente
solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental –el que ha sido
elaborado en base a la “Guía para el uso de Modelos de Calidad del
Aire en el SEIA” de la Dirección Ejecutiva del SEA, la que tuvo
como contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia
Tecnológica (UNTEC)- fue claro que con las medidas exigidas al
proyecto Central Térmica Punta Alcalde, la situación de la calidad
del aire mejorara en la comuna de Huasco, esperándose de acuerdo a
lo modelado, una mejora entre un 5% y un 16% respecto del
contaminante MP10, pudiendo ser al considerarse todas las exigencias
ambientales y no solo las incluidas en modelo.
Tan cierto es ello, que
según constó en el Acuerdo Nº 17/2012, “Con lo señalado
anteriormente se tienen por suficientemente abordadas las
observaciones referidas en su oportunidad por la Autoridad Sanitaria
y por el Sr. Ministro de Salud, quien, en función de lo señalado
considera que el proyecto se hace cargo de sus impactos”.
De tal manera que el
principio preventivo, que encuentra aplicación precisamente en
instrumentos de gestión como el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, operó correctamente en este caso.
Como explicaran en
detalle, los análisis técnicos del Servicio de Evaluación
Ambiental mostraron que las medidas impuestas al proyecto permiten
hacerse cargo de la situación de latencia en la que se encuentra la
comuna de Huasco, puesto que el total de las concentraciones de
contaminantes en la zona no aumentarán sino que, por el contrario,
disminuirán. Incluso, con las medidas de mitigación y compensación,
es posible que la zona deje la condición de latencia, lo que sería
un beneficio importante para los habitantes de la localidad de
Huasco.
Los antecedentes de la
calidad del aire que motivaron la declaración de latencia
precipitada, que decían relación con los aportes de emisiones de
MP10 de fuentes existentes, es evidente que el proyecto incorporó
una mejora en la condición de operación de una de aquellas fuentes
(instalación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de
CMP), lo que unido a los estándares de emisión exigidos a la
central (que incluso son más exigentes que la recientemente aprobada
Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas mediante el D.S.
Nº13/2011, del Ministerio del Medio Ambiente), repercutirá
favorablemente en la calidad del aire. Tal consecuencia, será
monitoreada por la autoridad conforme a la norma de calidad y al
monitoreo continuo que el proyecto debe implementar. En este sentido,
el cumplimiento de las exigencias establecidas será estrictamente
fiscalizado por la Superintendencia del Medio Ambiente, que
recientemente ha comenzado a operar con sus plenas facultades de
fiscalización y sanción.
Las concentraciones de
anuales de MP10 han ido mejorando en Huasco, y si hasta el año 2005
los promedios arrojaron una condición de saturación, al año 2011
mostraron una notable mejoría que implica que estará ponto a salir
de la condición de latencia.
En lo que se refiere al
percentil 98 de las concentraciones de MP10 para 24 horas en la
localidad de Huasco, muestran que al año 2011 la condición es de
cumplimiento de la norma y por debajo de la situación de latencia,
lo que refleja una mejora ambiental.
La mejoría, dice
relación con las gestiones que han sido implementadas por parte de
las autoridades competentes, entre ellas, por las exigencias
impuestas a proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental. Si suman las exigencias impuestas al proyecto Central
Termoeléctrica, no están equivocados en pensar que pronto la zona
podría dejar la condición de latencia para MP10 anual, lo que
implicará un gran logro en miras a la calidad de vida de la
población.
La declaración de
latencia no tiene por objetivo finalizar el desarrollo de un área
determinada del país, sino tener especial consideración por la
calidad ambiental de la misma a través de diversos instrumentos de
gestión ambiental. Uno de ellos es el SEIA, que en este caso ha
operado correctamente.
Por lo anterior, no
entienden las aprehensiones de los Recurrentes, de qué manera la
decisión adoleció de falta de motivación, arbitrariedad o ilegal,
o podría amenazar, privar o vulnerar el ejercicio de alguna garantía
constitucional.
Agrega que uno de los
requisitos básicos para la procedencia de un recurso de protección
es la existencia de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales. Así
lo ha dispuesto la Constitución y establecido la jurisprudencia que
ha señalado:
Los recurrentes señalaron
que habría un supuesto acto arbitrario en la actuación del Comité
de Ministros al “infringir el deber de motivación de su decisión,
puesto que se aprueba el Proyecto basándose en una medida de
compensación a la que el Titular hizo alusión en una carta,
consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP, sin que le
conste compromiso alguno por parte de este tercero, y sin haber
estudiado debidamente el mérito de la medida.
Sin embargo, como han
venido explicando y analizaran, el Comité de Ministros actuó con
apego a sus potestades publicas conferidas por ley, a la normativa
vigente, y todo ello de conformidad al principio de la razonabilidad,
lo que excluyó de manera absoluta un actuar caprichoso o al margen
de la legalidad que pudiere dar lugar a un reproche de legalidad o
arbitrariedad.
En primer lugar, hacen
una distinción de lo que los recurrentes señalaron como infracción
al “deber de motivación”, ya que podría entenderse que
estimaron que el Acuerdo 17/2012 Comité de Ministros careció
absolutamente de motivación, siendo fruto de un mero capricho, sin
fundamento alguno por parte del órgano resolutivo. Sin embargo, leen
del propio recurso y desprenden que ello no es cuestionado por los
recurrentes.
Sobre ese particular, es
necesario se considere que incluso los recurrentes reconocieron la
existencia del Informe Técnico elaborado por la Dirección Ejecutiva
del Servicio de Evaluación Ambiental que sirvió de base a la toma
de decisión y motivación por parte del Comité de Ministros. Por lo
tanto lo que los recurrentes cuestionaron no es realmente una
infracción al deber de motivación, ya que este se encuentra
fundado, sino que –aparentemente el nivel de razonabilidad,
suficiencia o mérito de esa motivación.
En este caso, la
motivación del acto fue evidente de la lectura del Acuerdo Nº
17/2012 del Comité de Ministros, de los oficio Ordinarios de los
servicios sectoriales que informaron al Comité de Ministros, y en lo
que se refirió a la calidad del aire –materia del recurso- el
Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental. En ellos se
encuentran las razones técnicas y jurídicas que permitieron al
Comité de Ministros tomar una decisión razonada sobre la materia y
revocar la decisión de la Comisión de Evaluación Regional. Por lo
que no existió capricho o antojo en ese actuar.
Aclarado eso, revisaran
lo que los Recurrentes estimaron es una supuesta infracción al
“deber de motivación”. Tal como se mencionó precedentemente,
este cuestiono que “en ninguna parte del expediente de la
Reclamación aparece el acuerdo, ni consta la autorización de CAP
para la instalación del referido precipitador electrostático en sus
instalaciones”. Lo que afirmaron los recurrentes es precisamente
así y como se verá continuación, ello no representó ningún
impedimento para imponer una medida de compensación que se haga
cargo adecuadamente del proyecto, teniendo este y otros antecedentes
a la vista a la hora de votar y tomar la decisión.
La carta que presentó el
Titular del proyecto que dio cuenta del acuerdo entre este y CAP fue
uno más de los antecedentes tenidos a la vista por parte del Comité
de Ministros, no siendo mayormente relevante el hecho de que CAP
aceptara esta medida, tal como pretendieron hacerlo parecer los
Recurrentes. De esta manera, el Comité de Ministros impuso esa
exigencia señalando que:” El proyecto solo podrá entrar en
operación una vez implementada la medida antes descrita”. Por
tanto si hipotéticamente el acuerdo entre ambas empresas para
compensar emisiones fue falso y CAP no consintiere en llevarlo a
cabo, la Central Térmica Punta Alcalde Jamás podría entrar en
operación, ya que el precipitador electrostático en la chimenea 2B
de la Planta de Pelletización de CAP debe estar instalado en forma
previa a la entrada en operación de la Central Térmica, y dicha
central solo podría mantenerse operando en la medida que el
precipitados este asimismo operando, todo ello por expresa exigencia
del Comité de Ministros.
De esa forma, el proyecto
no puede llevarse a cabo sin la medida de compensación que se
impuso, lo cual es de completa y total responsabilidad del Titular
del Proyecto. Lo anterior, deberá ser debidamente fiscalizado y
constatado en su oportunidad por la Superintendencia de Medio
Ambiente, cuyas potestades entraron a regir plenamente a partir del
pasado 28 de diciembre d e2012.
Dicho de otro modo,
careció de relevancia el acuerdo para que la medida sea exigible. Es
de cargo del titular su implementación y de lo contrario el proyecto
jamás podría entrar en operación.
Luego los Recurrentes
Cuestionaron que la autoridad “no haya hecho análisis acerca de si
CAP tenía considerado implementar el referido precipitador como
parte de las medidas tendientes a mejorar la calidad del aire del
sector, que probablemente se incorporarían en el Plan de Prevención
que se debería elaborar para la zona”. Sobre ese particular, Los
Recurrentes incurrieron en un error conceptual sobre el instrumento
de gestión ambiental denominado plan de prevención. El artículo 2º
del D.S. Nº 94/1995 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia define el plan de prevención como el “Instrumento de
gestión ambiental que tiene por finalidad evitar la superación de
una o más normas de calidad ambiental primaria o secundaria, en una
zona latente”. Eso difiere por completo de la definición que da el
mismo artículo respecto de los plantes de descontaminación, que se
refiere al instrumento para “recuperar los niveles señalados en
las normas”. Por ello no es efectivo ni cierto que CAP pudiera
estar obligado en el futuro a implementar un precipitador
electrostático. Lo anterior, lo se explicó con mayor detalle en el
acápite referido a los efectos de la declaración de zona latente.
Al momento de resolver el
Comité de Ministros, CAP solo se encontró comprometida y obligada a
la instalación de un precipitador en la chimenea 2A que ya se
encuentra operando, no existe compromiso no obligación alguna
asociada a la chimenea 2B.
Los Recurrentes
reconocieron que el Titular presentó un modelo de calidad del aire
en el recurso de reclamación, así como posteriormente una carta que
dio cuenta del acuerdo para compensar emisiones, para luego señalar
que “llama la atención la liviandad con que se revisan estos
antecedentes” y luego afirmó que la decisión del Comité de
Ministros “debe basarse en supuestos de hecho que se encuentren
debidamente respaldados o acreditados en información técnica
adecuada, la cual debe estar a la vista de la entidad al momento de
la respectiva votación.” Tales afirmaciones les llamaron
profundamente la atención por cuanto en ningún caso existió una
“liviandad” al revisar los antecedentes. Tampoco puede estimarse
que el Acuerdo careció de información técnica adecuada, ya que,
tanto el modelo de dispersión atmosférica de material particulado
como la medida fueron analizados por la Dirección Ejecutiva del
Servicio de Evaluación Ambiental, órgano que cuenta con las
competencias técnicas adecuadas para ello y que plasmó tal análisis
en un Informe Técnico serio y que implicó un estudio de alto nivel.
De hecho tal informe se planteó como una aplicación de la “Guía
para el uso de Modelos de Calidad del Aire en el SEIA” atendido la
metodología y contenidos técnicos consignados en la Guía, la que
se constituyó como referencia para proyectos que prevean su ingreso
al SEIA y que contemplen el modelamiento de la dispersión de
contaminantes atmosféricos.
El objeto del estudio fue
desarrollar una simulación de la dispersión de contaminantes en
orden a determinar las concentraciones de Material particulado y el
correspondiente aporte a la calidad de aire de la zona de Huasco,
producto de la operación de la Central Termoeléctrica Punta
Alcalde, el cual consideró el uso de Metodología alternativa a la
comúnmente utilizada por los titulares en el proceso de evaluación
ambiental, integra una herramienta de meteorología de pronostico
resuelta por la modelación numérica Weather Research and
Forecasting Model (WRF), la cual corresponde al modelo meteorológico
de pronostico más avanzado y completo mantenido pro NCAR/NOAA de
Estados Unidos, hacen presente que un elemento clave en el ejercicio
de la modelación, corresponde al análisis riguroso respecto de la
meteorología, la cual determina la variabilidad espacial y temporal
de las concentraciones de contaminantes.
Por tanto, el Servicio de
Evaluación Ambiental no solo reviso la modelación entregada por el
Titular, sino que desarrolló su propio análisis y lo contrastó con
el análisis presentado por el titular, concluyendo un valor distinto
en el aporte del Proyecto a la calidad del aire en Huasco. Luego y en
base a ese resultado, analizó las medidas propuestas por el Titular,
entre ellas, la implementación de un precipitador electrostático en
la chimenea 2B CAP, concluyendo que esto “genera una mejorar
sustantiva en la calidad de MP Huasco, esperándose una mejora
respecto a MP10 entre un 5% y un 16%. También se espera una mejora
asociada a MP 2,5 debido a que ambas emisiones provienen de procesos
de combustión. Por último se espera que la mejora real sea superior
a la establecida, por cuanto los precipitadores funcionan, en
general, con eficiencia del 98%, valor superior al mínimo
establecido de 90%.”
Con lo anterior dan
cuenta de que el análisis realizado por el órgano que cuenta con
las competencias técnicas adecuadas para hacerlo (SEIA), es un
estudio serio, que realizó un análisis crítico –a diferencia de
lo que señalaron los Recurrentes con la mejor información y
tecnología disponible para hacerlo, por lo que dista mucho de ser un
antecedentes “liviano” que el Comité de Ministros tuvo a la
vista al momento de tomar su decisión.
Luego, del análisis que
hicieron los órganos competentes con la información disponible y
declarada, se desprendió que no era técnicamente posible
implementar tal medida, por cuanto el valor de la medida no alcanzó
para compensar los dos proyectos de la zona que comprometían la
misma medida, a diferencia de punta alcalde, donde los datos técnicos
sí concluían que la medida es técnicamente posible.
En relación a que “no
consta que la autoridad sanitaria haya realizado un análisis crítico
del supuesto acuerdo”, mencionan una vez más que por ley quien
debe resolver es el Comité de Ministros. El mismo tiene facultades
para solicitar informes para mejor resolver al servicio sectorial que
estime pertinente. En este caso, el informe se solicitó al Servicio
de Evaluación Ambiental, que para este caso particular emitió la
guía que uniforma los criterios para las modelaciones de calidad del
aire en el SEIA, por lo que evidentemente fue una decisión acertada.
Concluyen, todo lo
anterior, dio cuenta de que la decisión del Comité de Ministros fue
una decisión totalmente motivada y cuya motivación a todas luces
fue fundada y adecuada. En este sentido, el Acuerdo 17/2012 tuvo a la
vista y consideró lo informes de los servicios sectoriales, lo
indicado por el titular, el Informe Técnico del Servicio de
Evaluación Ambiental que fue solicitado al efecto por el Ministerio
de Medio Ambiente y una serie de antecedentes adicionales. De ello se
dio cuenta en dicho Acuerdo de manera detallada, antes de proceder a
la decisión del recurso, por lo que no es posible indicar una
ausencia de razonabilidad en la actuación de los ministros. Sostener
lo anterior implica un total desconocimiento del Acuerdo respecto del
cual se recurrió.
Como verifican, de una
simple lectura del Acuerdo, las decisiones se encontraron ampliamente
fundadas y las mismas encontraron estándares muy por sobre los
usuales en actos Administrativos. El Acuerdo Nº 17/2012 se basó en
un modelo de calidad del aire que de manera detallada analizó cada
una de las variables que permitieron llegar a una decisión de
calificar favorablemente el proyecto imponiendo una condición de
reducción de emisiones en otras fuentes.
La modelación de calidad
del aire que elaboró al efecto el Servicio de Evaluación Ambiental
utilizó los más altos estándares técnicos y la mejor información
disponible, porque argumentar una carencia de estándar mínimo no
tuvo sentido alguno. A mayor abundamiento, dicha modelación contó
con la contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia
Tecnológica (UNTEC), lo que dio una mayor validez técnica,
debilitando por completo el argumento de los Recurrentes.
La razón de reducir en
otra fuente es algo común en zonas declaradas saturadas o latentes.
Sin que puedan ir más lejos, en la Región Metropolitana es posible
desde hace muchos años compensar material particulado y otros
contaminantes con emisiones provenientes de otras fuentes, y ello
redundo en una evidente mejora en la calidad del aire, como
demostraron en gráfico.
Como conocen, para que
una acción de protección sea acogida requiere que exista un agravio
en relación a los Recurrentes, que derive de una privación,
perturbación o amenace el ejercicio legítimo de una garantía
reconocida por la Constitución. En este caso las garantías que
invocaron son 3, a saber: a. “La vida y la integridad física y
psíquica de las personas”; b. “La igualdad ante la ley” y c.
“Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”.
a.- En relación a esta
garantía, lo que resolvió el Comité de Ministros no pudo en forma
alguna significar una privación, perturbación o amenaza.
Como explicó con
claridad el Acuerdo 17/2012 es un hecho que con las medidas que
exigió al proyecto Central Térmica Punta Alcalde, la situación de
la calidad del aire mejorara en la comuna de Huasco, esperándose de
conformidad a lo modelado, una mejora entre un 5% y un 16% respecto
del contaminante MP10. Es posible que la mejora sea superior,
considerando el total de las exigencias de carácter ambiental
impuestas al proyecto, muchas de las cuales no fueron incluidas en
los resultados del modelo.
De ello, coligen es
absolutamente imposible una afectación a la vida o a la integridad
física o psíquica de los recurrentes. Muy por el contrario, de no
ejecutarse lo que acordaron los Ministros que integran el Comité
implica dejar de obtener esta ganancia ambiental para la población
de Huasco que redundaría en una mejora en la calidad del aire de la
zona.
Las estimaciones
indicaron que incluso puede abandonarse la condición de latencia,
por no que no entienden de qué forma podría estarse atentando
contra la vida.
Como pueden verificar en
los gráficos de la situación de la calidad del aire en Huasco, que
consignaron en el acápite II. Para el contaminante material
particulado (MP), actualmente la condición de la norma para 24 horas
fuera de la zona de latencia. En el caso de la norma anual, la
situación es levemente por sobre la latencia pero muy por debajo de
la saturación, que es cuando recién se entiende superada la norma.
Destacan para estos
efectos que el límite establecido en la norma primaria es el valor
que asegura que el riesgo a la saluda de la población se encuentra
dentro de niveles aceptables. En este caso, no existió ni siquiera
un riesgo para la salud de la población, ya que eso solo se daría
al alcanzarse la de la norma de calidad, situación que está muy
lejos de ocurrir. Nuestra legislación estableció que solo una vez
sobrepasadas las concentraciones en determinados períodos de tiempo,
puede llegar a constituirse “un riesgo para la vida o la salud de
la población.”
De lo expuesto, les
parece imposible que se pueda llegar a configurar una amenaza,
privación o perturbación al legítimo ejercicio de la garantía
consagrada en el numeral 1º del artículo 19 de la Constitución
Política. Por cuanto: (i) no se ha superado ni se superara por dicha
decisión la norma primaria de calidad del aire para MP10, por lo que
no existe siquiera riesgo para la vida o salud de las personas; (ii)
la calidad del aire mejora en la zona de Huasco e incluso podría
salir de la condición latente.
Los Recurrentes no
explicaron de qué manera ello les puedo implicar un agravio a las
garantías que la constitución le reconoce, y en particular a la
vida e integridad física y psíquica.
b.-Para el caso, como
aprecian, no existió privación, perturbación ni amenaza de ninguna
de las garantías invocadas, desde que, tal como analizaron latamente
en acápites anteriores, no existió ilegalidad ni arbitrariedad
alguna “por no haber tenido en cuenta las observaciones de la
comunidad “nial “deber de motivación” lo que se refiere al
sentido y alcance de esta garantí, puede entenderse “En el
artículo 19 Nº 2 inciso 1 de la Constitución actualmente en vigor,
se asegura a todas las personas igualdad ante la ley, aunque en
términos estrictos lo que se asegura es la igualdad en la ley,
puesto que su objeto consiste en que todas las personas queden
sometidas al mismo ordenamiento jurídico, es decir, al bloque
completo de normatividad, de la Constitución y las leyes hasta los
actos administrativos y judiciales, incluyendo también los actos
jurídicos particulares”. Se trata de que todas las personas se
encuentren gobernadas por las mismas normas, lo que en este caso
ocurrió a cabalidad.
Han tratado sobradamente
el hecho de que la actuación del Comité de Ministros fue en el
marco de la legalidad y razonabilidad. Ello evidentemente no pudo
constituir una privación, perturbación o amenaza al ejercicio de un
derecho, toda vez que el Comité de Ministros actuó sobre la base de
un mandato legal establecido en el artículo 20 de la Ley Nº 19.300,
que se aplica a todos los proyectos o actividades que se evalúan a
través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en
conformidad a dicha ley.
Por ello, no comprenden
la forma en que se pueda afectar dicha garantía con un actuar
conforme a la ley. Se trata de normas que tiene vigencia en todo el
territorio nacional y que por ende su aplicación no pudo en caso
alguno agraviar la garantía de la igualdad ante la ley.
Sobre el particular,
hacen presente que la Corte de Apelaciones se pronunció en el
sentido de especificar que el recurso de protección “no es una
acción abstracta o potencial, puesto que requiere, sine qua non, a
lo menos la concreción de una amenaza actual y real al legítimo
ejercicio del derecho de alguien en particular”, amenaza que en
este caso no ocurrió ni puede ocurrir, y por ello, tampoco es
posible verificar una privación o perturbación de la garantía
constitucional reconocida por el articulo 19 Nº 2 de la Constitución
Política.
Destacan que sobre la
noción de amenaza, la doctrina estableció que “dentro de ese
sentido natural en que ha de entenderse la noción de “amenaza”,
que emplea el constituyente, cabría precisar que como la amenaza es
anuncio de mal futuro, peligro de suceder algo desagradable o
perjudicial (y que, por cierto, no se está jurídicamente obligado a
soportar), dicha amenaza habrá de revestir ciertos caracteres que la
hagan procedente para que prospere favorablemente el RP: dentro de
ello aparecería que fuere cierta y no ilusoria lo que deberá
probarse debidamente; el que fuere cierta conlleva que fuere actual,
contemporánea al momento de recurrirse de protección; el que fuere
precisa en su formulación y no vaga, de tal modo que el juez pueda
considerar si es antijurídica o no en sus extremos y si agravia ella
el derecho fundamental invocado; en fin, que sea concreta en sus
resultados o efectos, de manera que constituya realmente una
intimidación habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas
(esto es referente a la condición, estado, situación del afectado,
como del sujeto que formula la amenaza) como objetivas ( entidad del
presagio de mal futuro, posibilidad de realizarse, probabilidad de
efectuarse, etc.)”
En el caso que informan,
es imposible configurar una amenaza –y menos aun una privación o
perturbación- por el simple ejercicio de una potestad pública que
tuvo como objeto, precisamente, que un Comité conformado por
Ministros de Estado resolviera respecto de un recurso de reclamación
en relación a un proyecto de inversión a que la Comisión de
Evaluación Regional le: (i) puso condiciones, o (ii) lo calificó
desfavorablemente.
Los Recurrentes no
explicaron de qué manera ello le pudo implicar un agravio a las
garantías que la Constitución le reconoce, y en particular a la
invocada de igualdad ante la ley.
c.- Los Recurrentes
señalaron que se estaría amenazando seriamente el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación por cuanto “se aprueba
un proyecto respecto del cual no se evaluó adecuadamente su impacto
sobre la calidad del aire, sin descartarse adecuadamente entonces la
ocurrencia de impactos significativos sobre la salud de los
recurrentes”. Luego señalaron que la existencia de una declaración
de zona latente obliga a tener en cuenta esa situación en caso de
emplazamiento de nuevas iniciativas.
Lo anterior no es real,
en primer término, porque demostraron que si hubo una especial
consideración a la calidad del aire por parte del Comité de
Ministros solicitando incluso un Informe Técnico al respecto a la
Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.
En segundo lugar, un
proyecto puede aumentar la concentración ambiental de la situación
actual (cercana a un 80% del valor establecido en la norma de calidad
primaria) hasta valores cercanos al 95% del valor establecido en la
norma de calidad primaria sin tener nefastas consecuencias para la
salud de la población, por cuanto el límite establecido en la norma
primaria es el valor que asegura que el riesgo a la salud de la
población se encuentre dentro de niveles aceptables.
En tercer término, esa
garantía no se ve afectada, sino que por el contrario, se ve
protegida y mejorada. En efecto, los Recurrentes omitieron señalar
que con lo resuelto por el Comité y atendidas las medidas que deberá
adoptar se espera una mejora en la calidad del aire de la comuna de
Huasco.
Tal como han indicado,
las medidas que consideró el proyecto, sumado a las exigencias
impuestas por el Comité de Ministros, no solo se hicieron cargo de
las emisiones del proyecto sino que van más allá pudiendo mejorar
la calidad en la comuna de Huasco entre un 5% y un 16% respecto del
contaminante MP10.
Ello lo corroboró un
completo Informe Técnico elaborado para el Comité de Ministros por
el Servicio de Evaluación Ambiental, que se acompaña a este informe
como parte del expediente del recurso de reclamación, y que demostró
en forma clara que la aprobación de este proyecto, debido a las
medidas asociadas y a factores de distancia, permite una mejora
relevante de la calidad del aire en la zona.
Como aprecian en la
evaluación, en el expediente del recurso de reclamación en Acuerdo
17/2012 que materializó la decisión del Comité de Ministros, en
términos de la calidad del aire el Titular.
i. Comprometió un Plan
de Vigilancia de Calidad de Aire para la etapa de operación, y un
Plan de Ajuste dinámico para evitar la condición de latencia de la
norma de calidad SO2.
ii. Manifestó un
compromiso voluntario de retirar de manera coordinada las unidades de
generación de la Central Huasco, de 21,4 MW alimentadas con petróleo
diesel Nº2, de su propiedad, una vez iniciada la etapa de
construcción del Proyecto, ajustándose a los requerimientos que
exija la Comisión Nacional de Energía (CNE).
iii. Entregar el detalle
de eficiencias requeridas, durante el proceso de evaluación par los
sistemas de abatimiento propuesto, en particular, (a) SRC: Eficiencia
de remoción de emisiones de NOX de 67,25%; (b) Filtro de mangas:
Eficiencia de remoción de emisiones de MP de 99,845%;y (c) FGD:
Eficiencia del absolvedor de emisiones de SO2 de 97,57%, permitiendo
alcanzar una emisión de 27 mg/Nm3 para MP10, lo que acreditó el
cumplimiento del D.S. Nº 13/11 del Ministerio del Medio Ambiente,
Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas. En efecto, la
Norma fija un máximo de emisión de 30 mg/Nm3, de conformidad a lo
establecido en su artículo 4º tabla Nº 2.
El titular no solo dará
cumplimiento a la norma de emisión para centrales térmicas, sino
que se comprometió voluntariamente a ir más allá cumpliendo con un
parámetro aún más exigente que el impuesto (un 10% adicional a lo
requerido).
Indica que los parámetros
de emisión a los cuales va a estar sujeto este proyecto, tal como
consta del expediente de elaboración del citado D.S. Nº 13/11 del
Ministerio del Medio Ambiente, corresponde a los más exigentes
niveles de emisión posibles de alcanzar con las tecnologías
actualmente disponibles. Es precisamente esa tecnología que la
Central Termoeléctrica Punta Alcalde deberá implementar para poder
entrar en operación. Lo anterior, lo comprueban con el detalle de
las eficiencias de remoción de contaminantes ya indicadas.
A lo anterior, suman la
exigencia de instalar un precipitador electrostático para material
particulado (con un mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento) en
la chimenea “2B” de propiedad de la Compañía Minera del
Pacifico S.A. (CMP), previo a la puesta en operación comercial de la
primera unidad de la Central Termoeléctrica de Punta Alcalde. Sobre
este particular destacan que el acuerdo del Comité de Ministros no
solo exigió la instalación de dicho equipo de control de
contaminantes, sino que indicó además que la Central Termoeléctrica
Punta Alcalde sólo podrá operar en la medida que el precipitador
instalado en la Chimenea 2B de CMP se encuentre asimismo operando.
Ilustran, con la
información pública disponible en el expediente del proceso de
elaboración de la norma que regula emisiones de centrales de
generación termoeléctricas, los precipitadores electrostáticos son
sistemas de control de emisiones de partículas que utilizan campos
eléctricos para capturar partículas de la corriente de gas y
depositarlas en un colector.
Esos sistemas permiten
operar a altas temperaturas y controlar partículas sólidas y
líquidas con una eficiencia de abatimiento de Material Particulado,
en general del 98%.
Hacen presente que la
chimenea 2B de CMP es una de las principales fuentes de aporte de
material particulado (MP) a la calidad de aire de Huasco. Esa
chimenea actualmente no cuenta con equipos de control de emisiones,
por lo que la exigencia es adecuada a la naturaleza del impacto.
Resaltan la relevancia de
controlar emisiones en una fuente como CMP, distante a 2 kilómetros
de la comuna de Huasco, en circunstancias que el proyecto Central
Termoeléctrica Punta Alcalde se encuentra ubicado a aproximadamente
10 kilómetros de distancia. El control de emisiones en el sector más
cercano a la comuna de Huasco es una mejora evidente para la calidad
del aire de la zona.
En tales circunstancias,
les parece evidente la inexistencia de una posible afectación de la
garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, toda vez que los recurrentes no indicaron la forma en
que ocurriría tal afectación y que de los antecedentes recién
expuestos la situación de la calidad del aire a que aluden en ningún
caso empeorará, sino que mejorara pudiendo incluso implicar que la
zona de Huasco deje la condición de latencia.
Ello, lejos de ser una
amenaza, privación o perturbación de la garantía, se traducirá en
un beneficio directo para todos los habitantes de la localidad de
Huasco.
En otras palabras, acoger
el recurso que se dedujo es lo que en definitiva podría afectar la
calidad del aire y por tanto ser perjudicial para los habitantes de
la comuna de Huasco.
En síntesis, la decisión
del Comité de Ministros permite asegurar una mejora en la calidad
del aire, como constó de la Resolución que materializó el acuerdo
y del Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental. Acoger
el Recurso y revocar la decisión implicaría perder de vista la
posibilidad de una mejorar real en la calidad de vida de la población
de Huasco.
A fojas 150 se hace parte
Humberto Bermúdez Ramírez en representación de la Empresa nacional
de Electricidad Endesa S.A.
A fijas 169 se hace
parte Irma Soto Rodriguez, abogado procurador fiscal del Consejo de
Defensa del Estado asumiendo la representación de la Ministra del
Medio Ambiente
Considerando.
Primero:
Que el recurso de protección de garantías constitucionales,
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, constituye jurídicamente una acción extraordinaria,
destinada a restaurar el imperio del derecho, en los casos que, por
un acto arbitrario o ilegal, se haya privado, perturbado o amenazado
los derechos fundamentales indicados en la citada norma.
Segundo:
Que, es requisito indispensable de la acción constitucional cautelar
de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es,
contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien
incurre en él-, que afecte una o más de las garantías
constitucionales protegidas.
Tercero:
Que, en cuanto a la legitimación activa, se debe señalar que el
presente recurso lo puede interponer cualquier persona que se vea
afectada ilegal o arbitrariamente en el legítimo ejercicio de sus
derechos fundamentales resguardados por esta vía constitucional, o
cualquier persona en su nombre, a pesar que no tenga poder, ni cuente
con patrocinio de abogado. En efecto, al tratarse de una acción
destinada a resguardar valores y derechos esenciales, ha de responder
a las exigencias de rapidez y sencillez que impone el artículo 25.1
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En tal sentido,
los recurrentes han manifestado la forma en que se han afectado sus
derechos reconocidos por la Constitución Política de la República,
por lo que tienen legitimación activa para accionar como lo han
hecho en este recurso. Reafirma esta conclusión considerar lo
establecido en los artículos 4°, 10° y 21 N° 2 de la Ley de Bases
de Procedimientos Administrativos, que consideran como “interesados”
a quienes puedan resultar afectados con la decisión que se adopte en
el procedimiento; y las propias disposiciones de la Ley 19. 300,
Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que consulta a la
participación ciudadana como uno de sus ejes fundamentales;
Cuarto:
Que el acto por el que se recurre de protección es el Acuerdo
17/2012 del Comité de Ministros, publicitado mediante su inclusión
en la página Web de la Comisión de Evaluación Ambiental el día 17
de enero de 2012, en virtud del cual se acogió parcialmente una
reclamación planteada por Empresa Nacional de Electricidad S.A.,
titular del Proyecto “Central Termoeléctrica Punta Alcalde”,
contra la resolución exenta N°138 de 25 de junio de 2012, de la
Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que calificó
ambientalmente como desfavorable el EIA del citado proyecto.
Quinto:
Que en el Acuerdo impugnado por el presente recurso se razona de la
siguiente manera:
a) En cuanto al impacto
en la calidad del aire (punto 3.2.1) reseña que, según el titular,
el Proyecto aludido no genera riesgo a para la salud de la población
ni efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los
recursos naturales a consecuencia de sus emisiones al aire. Lo mismo
se vuelve a señalar en el punto 10.2.3 del citado acuerdo;
refiriéndose en el siguiente punto que, en las adendas N°3, 4 y 5,
el titular declaró que las emisiones de su proyecto se situarían en
los límites establecidos por la norma de emisión de centrales
termoeléctricas(reguladas por el D.S. N°13/11 del Ministerio del
Medio Ambiente), precisando el grupo de medidas que utilizaría para
la modelación de calidad del aire (10.2.6.), lo que unido a los
niveles actuales, incluido los aportes de los futuros proyectos en la
zona -aprobados y no ejecutados-, en su concepto no superarían la
norma de calidad del aire exigida(10.2.7).
b) A continuación, en el
Acuerdo se señala que, a fin de verificar el resultado de la
modelación entregada por el titular, después de interpuesta la
reclamación, en uso de las facultades contempladas en el artículo
20 inciso 3° de la Ley 19.300, a requerimiento del Ministerio del
Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) presentó
un Informe Técnico sobre modelaciones de la calidad del aire ante
diversos escenarios, utilizando para ello valores de diseño del
Proyecto Meteorológico, conforme a la “Guía para el uso de
modelos de calidad del aire en el SEA”, la que fue realizada por la
Fundación para la Trasferencia Tecnológica (UNTEC), la que arrojó
una estimación de MP10 del orden de los 2 ng/Nm3, valor distinto al
informado por el titular del proyecto, el cual establecía para el
caso una medición de 0,41 ug/Nm3, valor este último que, para el
titular, sería equivalente a 0 al ser inferior a 0,5 ug/Nm3.
c) Luego, conforme a la
mayor afectación del aire determinada durante la tramitación de la
reclamación, el Comité de Ministros precisó una serie de
compromisos del titular. A saber:(i) en la Adenda 4 planteó un plan
de vigilancia de Calidad del Aire para la etapa de operación y un
Plan de Ajuste Dinámico para evitar la condición de latencia; (ii)
retiro de las unidades de generación de la Central Huasco; (iii)
mayor eficiencia, según lo planteó en el recurso de reclamación,
requerida para el filtro de mangas-que en la condición más
desfavorable es de 99,79% para alcanzar 30 mg/Nm3 valor máximo
establecido en el DS 13/11-obligándosea alcanzar una emisión máxima
de MP de 27mg/Nm3, para lo cual se requiere de una eficiencia de
remoción de emisiones de 99,845%, sosteniendo que es posible
lograrlo con filtros de mangas disponibles en el mercado; y
(iv)cumplimiento de las demás medidas establecidas en el proyecto
(punto 10.2.15).
d) Finalmente, concluyó
que, habiéndose comprometido el titular a una emisión de 27 mg/Nm3
para MP10, con lo que da cumplimiento a la norma del citado DS.,
sumando a ello su voluntad de instalar un precipitador electrolítico
para material particulado, con mínimo de 90% de eficiencia de
abatimiento en la chimenea 2Ben la planta de Pellets de propiedad de
la Compañía Minera del Pacífico S.A., antes de la puesta en
operación comercial del Proyecto y considerando que sólo la
autoridad Regional sanitaria se opuso a esta estructura, pero
teniendo presente el análisis efectuado por SEA y los restantes
compromisos asumidos por el titular en esta materia, como la decisión
del Ministro de Salud, quien estima que el proyecto se hace cargo de
sus impactos, el mencionado Comité de Ministros acordó que el
proyecto puede ser calificado ambientalmente favorable.
Sexto:
Que, es preciso enfatizar, el Comité de Ministros decidió acoger
parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por la Empresa
Nacional de Electricidad S.A., ENDESA, resolviendo agregar al
considerando 11 de la RCA lo siguiente: 1.- Que el titular emitirá
como máximo 27 mg/Nm3 de MP10 por unidad Generadora, es decir, un
equivalente a una emisión máxima total de 0,885 ton/día para cada
unidad; y 2.- Instalará un precipitador electrolítico para material
particulado (con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento), en la
chimenea B2 de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A.
(CMP), en forma previa a la puesta en operación comercial de la
primera unidad de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, el que
deberá mantenerse operativo durante la operación de la Central
Termoeléctrica Punta Alcalde.
Séptimo:
Que lo señalado en los dos considerandos que anteceden conforma la
estructura básica del Acuerdo del Comité de Ministros que decidió
acoger el recurso de reclamación interpuesto contra la Resolución
de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama. Es útil
recordar que esta última negó lugar al proyecto por los fundamentos
esgrimidos en su considerando 13, señalando a ese efecto que resulta
aplicable al proyecto lo establecido en el artículo 16 inciso final
de la Ley N°19.300, que dispone: “El
Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la
normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos,
características o circunstancias establecidos en el artículo11,
propone medidas de mitigación, compensación o reparación
apropiadas. En caso contrario, será rechazado”.
La Comisión de Evaluación concluyó que tal exigencia normativa no
se cumplía en la especie, toda vez que el Titular no había
acreditado dos extremos relevantes: por una parte, lo relativo a las
normas de emisión para centrales termoeléctricas y, por la otra, no
haber presentado la información necesaria para poder concluir
respecto de los impactos significativos sobre el aire conforme a los
artículos 11 letra a) y 11 letra b), según lo informado por la
propia SEREMI de Salud(en antecedentes de Calificación Ambiental,
Emisiones de la Atmosfera 9.f.1, páginas 235-236). Respecto de los
impactos sobre la calidad del aire, generados por el proyecto,
especialmente considerando su cercanía a un área declarada latente
para PM10 anual en Huasco, dicho organismo estimó que no se
encuentran debidamente resueltos en la evaluación del proyecto, los
eventuales impactos en la calidad del aire que podrían generarse
producto de las emisiones desde las chimeneas.
Octavo:
Que los
actos de la administración deben estar siempre supeditados al
imperio del Derecho, correspondiendo a los Tribunales de Justicia
velar por su acatamiento. Se ha afirmado a ese respecto que “Un
sometimiento pleno a la ley y al Derecho no puede tener sentido
alguno si no implicase una sumisión plena al juez, que es elemento
indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz…”.
Inclusive más, a propósito del ejercicio de facultades
discrecionales de la autoridad, se ha indicado también que “…el
control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los
elementos reglados con que la atribución legal ha sido conferida…la
existencia de la potestad, su extensión concreta, y la realidad de
los hechos que legitiman su aplicación o en virtud de los cuales se
pone en marcha la competencia, el procedimiento, el fin, el fondo
parcialmente reglado…”,
precisándose –finalmente- que cuando los Tribunales de Justicia
ejecutan ese control, “no
suplantan…la función propia de los órganos políticos y
administrativos, sino que atienden a que la actuación de éstos se
mueva en el espacio preciso en que la Constitución les ha situado:
dentro del espacio delimitado por la Ley y el Derecho.” (Eduardo
García de Enterría, “Democracia, Jueces y Control de la
Administración”, Thomson/Civitas, 2005, pp. 140, 156 y 164);
Noveno: Que,
desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la doble antijuridicidad
que exige la protección de la garantía invocada, lo que corresponde
a esta Corte elucidar es si la autoridad recurrida se sujetó en su
actuación al derecho y si a dicha actuación es dable atribuirle
notas de la arbitrariedad que proscribe nuestro ordenamiento. Sobre
lo primero, es preciso apuntar que la legalidad impone el deber de
respetar el contradictorio en todas las fases del procedimiento,
incluida la reclamación -porque existen interesados a quienes puede
afectar la decisión-; y la necesidad de actuar dentro del ámbito de
la competencia que no puede sino estar dada por el sentido y
contenido de la reclamación. De otra parte, en lo que atañe a la
arbitrariedad, cabe consignar que ella es la forma negativa que
asume, primariamente, la exigencia positiva de fundamentar todo acto
de decisión. Es un imperativo inherente a un Estado de Derecho. En
él, todas las autoridades están llamadas no sólo a explicar sino
que a justificar
sus
decisiones. Por lo tanto, no se trata únicamente de emitir un acto
escrito. Es menester que se dé cuenta del modo en que se ejerce las
facultades, las razones que sostienen la decisión, en términos que
pueda entenderse por qué se ha actuado de una determinada manera;
luego, que esas razones puedan ser susceptibles de aceptación y
expresadas de un modo que signifique dar respuesta a los diversos
aspectos que puedan verse involucrados en la decisión. Al menos a
eso debe propenderse. Lo señalado se traduce en un deber de
correlación, porque no puede ser tenida por válida una
fundamentación externa o internamente incongruente. De consiguiente,
la resolución de Calificación ambiental debe ser coherente con el
procedimiento de impacto ambiental contenido en el ICE y, a su turno,
la resolución recaída en el recurso de reclamación debe tener
también correspondencia con esa misma reclamación, con los
antecedentes y hechos contenidos en el ICE, puesto que de ellos
deriva la decisión. En suma, tales actos están vinculados por las
reglas de la lógica formal;
Décimo: Que
el artículo 20 de la Ley 19.300 prescribe –en lo pertinente- que
“En
contra de la de la resolución que rechace…un Estudio de Impacto
Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por
los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros
de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de
Energía, y de Minería…La autoridad resolverá, mediante
resolución fundada,…”; añadiéndose
más adelante –en su inciso segundo- que “Con
el objeto de resolver las reclamaciones señaladas en el inciso
primero,…el Comité de Ministros podrá solicitar a terceros, de
acreditada calificación técnica en las materias de que se trate, un
informe independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la
decisión…”;
Undécimo: Que
la titular del proyecto –ENDESA-, sostuvo invariable e
inequívocamente en el procedimiento propiamente dicho (del Sistema
de Impacto Ambiental), que su proyecto no generaba ningún riesgo
para la salud de la población, a consecuencia de sus emisiones al
aire y, pese a los requerimientos que le fueran formulados en esa
etapa, no proporcionó información fiable, que permitiera validar su
aseveración. Tanto es así que la Comisión Evaluadora de Atacama, a
través de su resolución denegatoria, estableció que no estaban
resueltos los eventuales impactos en la calidad del aire, esto es, no
se pudo determinar la alteración al medio ambiente provocada,
directa o indirectamente, por el proyecto (Art. 2 letra k), ley
19.300).Tal Comisión emitió su resolución basada en el
procedimiento debido, constituido por el Estudio de Impacto
Ambiental, e integrando y considerando la opinión de los organismos
con competencia ambiental y las observaciones de la comunidad. Luego
de diversas ICSARAs y ADENDAs, se confeccionó el respectivo informe
consolidado de Evaluación, que estableció las bases sobre la cual
la Comisión emitió su pronunciamiento.
Duodécimo: Que
en la reclamación formulada para ante el Comité de Ministros la
titular aludida perseveró en su planteamiento, esto es, sustentó su
recurso en la circunstancia que las emisiones asociadas a su proyecto
cumplían con los límites establecidos por la norma de emisión de
centrales termoeléctricas (reguladas por el D.S. N°13/11 del
Ministerio del Medio Ambiente), remarcando que no se superaría la
norma de calidad del aire exigida. Acontece que, para resolver el
recurso de reclamación, el Comité de Ministros encomendó al
Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) la elaboración de un Informe
Técnico sobre modelaciones de la calidad del aire ante diversos
escenarios, estudio que arrojó una estimación de MP10 del orden de
los 2 ng/Nm3, valor distinto al informado por el titular del
proyecto, el cual establecía para el caso una medición de 0,41
ug/Nm3, valor este último que, para el titular, sería equivalente a
0 al ser inferior a 0,5 ug/Nm3. Es decir, contrariamente a lo
afirmado por el titular, el proyecto que pretende emprender genera un
impacto en la calidad del aire y, no obstante ello, la autoridad
recurrida decide acoger la reclamación. He ahí una primera
incongruencia e inconsistencia;
Décimo Tercero: En
lo que hace a la legalidad y razonabilidad de la decisión, resulta
ineludible acotar que los antecedentes que incorpore el Comité de
Ministros no pueden significar un nuevo proceso evaluativo, como en
realidad ha ocurrido en la especie. En efecto, al determinarse en
dicho informe que existe impacto ambiental, más allá de los límites
originalmente señalados por el titular, se vulnera el procedimiento
de calificación ambiental, desde que es la fase de evaluación donde
deben conocerse y aquilatarse las medidas de mitigación,
compensación y/o de reparación apropiadas, conforme a lo propuesto
por el titular. Enseguida, porque la comunidad tiene derecho a
pronunciarse y efectuar observaciones, desde que es el sector
eventualmente afectado, siendo relevante su opinión para el correcto
y adecuado funcionamiento del Sistema de Evaluación Ambiental. No es
razonable que la comunidad haya recibido informaciones y respuestas
en torno a los antecedentes que originaron la RCA, basados en
emisiones atmosféricas –dentro de norma- contenidas en el Estudio
de Impacto Ambiental y que luego, no obstante ser mayores los efectos
atmosféricos, no sean consultados ni tengan la posibilidad de
pronunciarse. Es efectivo que en la vía recursiva no se establece la
posibilidad de consultar observaciones a la comunidad, pero ello
demuestra que ha existido en la especie una distorsión del
procedimiento y da cuenta que la sustanciación del recurso de
reclamación debe ajustarse necesariamente a los datos que le
preceden y a los fundamentos que han sustentado el recurso. Expresado
en otros términos, el ámbito de la competencia del Comité de
Ministros estaba dado por el objeto de dilucidar la existencia o
inexistencia de los efectos ambientales contenidos en el Estudio de
Impacto Ambiental y sus distintas intervenciones. Desde allí
correspondía analizar, con la información recabada en el proceso
previo, e inclusive con la información que ese mismo Comité de
Ministros podía procurarse, si el proyecto se ajustaba o no a la
normativa legal del sector ambiental. Así las cosas, el citado
Acuerdo 17/2012 del Comité de Ministros deviene en un acto ilegal y
arbitrario. Primero, porque la autoridad recurrida excedió el ámbito
de sus atribuciones, sin que sea óbice para ello lo establecido en
el inciso final del artículo 59 de la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos, porque las atribuciones allí aludidas operan en el
entendido que la resolución recaída en el recurso tiene correlato
no solo con lo que se pide, sino que con los fundamentos que
sostienen la solicitud del recurrente, máxime cuando –como se ha
insistido reiteradamente- existen otros interesados en la decisión.
Enseguida, porque la sede de reclamación no es una oportunidad en
que corresponda determinar un impacto ambiental “nuevo”, esto es,
uno que no ha sido precisado oportunamente por su titular, ni menos
puede constituir una instancia para decidir unilateralmente la manera
en que, supuestamente, se debieran minimizar sus efectos.
Décimo Cuarto: Que,
por otra parte, el Comité de Ministros estableció como medida de
compensación la instalación de un precipitador electrolítico en
una de las chimeneas de la planta de pelletización de CMP,
considerando un contrato entre dicha empresa y el titular. Sucede que
el aludido fue un ofrecimiento realizado por el titular días antes
de la adopción del comentado acuerdo de Ministros, lo que transforma
esa decisión en arbitraria, debido a que no existe información
certera y validada que permita definir el real impacto que esa
pretendida medida de morigeración produciría en las emisiones
atmosféricas o en la calidad del aire; y es también ilegal porque
compromete en el proceso a un tercero que no fue parte en este
procedimiento de impacto ambiental, sin que existan las seguridades
debidas de que vaya a cumplir efectivamente la obligación que se le
atribuye.
Décimo Quinto:
Que en el Acuerdo del Comité de Ministros no ha existido un
razonamiento, propio de un órgano inserto en un Estado de Derecho,
que se pronuncie sobre la reclamación, pero respecto al real motivo
de la negativa de la RCA, sustentándose para ese fin en los
antecedentes que emanan del Estudio de Impacto Ambiental, o en los
que obtuviera para ese fin, con miras a decidir acerca de la
producción de impactos significativos en el medio ambiente, conforme
a lo exigido tanto en los artículos 11 letra a) y b) como16, ya
citados. Lejos de ello, los estudios e informes obtenidos por dicho
organismo dan cuenta que ese impacto existe, lo que confirma las
aprensiones de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama.
Al ser así, se tiene que con el acuerdo cuestionado se ha puesto en
riesgo y se ha amenazado el derecho de los recurrentes a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación.
Décimo sexto:
Que no habiéndose señalado la manera en que resultaría conculcada
la garantía constitucional de igualdad ante la Ley por el
recurrente, no habrá pronunciamiento por este motivo. En relación
a los fundamentos acogidos y los hechos sobre los que se sustenta el
presente recurso, el derecho a la vida e integridad física y
psíquica se observa aun remoto y eventual en relación al derecho
fundamental acogido que es cierto y real, por lo que solo habrá
pronunciamiento respecto de éste.
Décimo
séptimo:
Que no se condena en costas al recurrido por haber tenido motivos
plausibles para la defensa de sus derechos.
Y visto, además, lo
dispuesto en los artículos 19 N° 8 y 20 de la Constitución
Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, SE
ACOGE,
sin costas por estimarse que hubo motivo plausible para litigar, la
acción constitucional deducida en estos autos. Consecuentemente, se
deja sin efecto el acuerdo N°17/2012 adoptado por el Comité de
Ministros, en la sesión de fecha 3 de diciembre de 2012. Asimismo,
para restablecer el imperio del Derecho, deberá procederse a la
realización de una nueva sesión del Comité de Ministros a fin de
que se pronuncie, conforme a derecho, respecto de la reclamación,
haciéndose cargo de los argumentos vertidos en la resolución
denegatoria de la Comisión Ambiental de la Región de Atacama, en
relación al real impacto en la calidad del aire.
Se previene que el
ministro señor Astudillo concurre al rechazo del recurso, teniendo
presente –además- las consideraciones siguientes:
1.- Uno
de los principios de mayor relevancia del Derecho Ambiental, que lo
informa y particulariza, está dado por su naturaleza preventiva. En
tal sentido, sus normas en general y en Sistema de Impacto Ambiental
en particular, están inspiradas en la idea de evitar que se
produzcan daños ambientales o reducir sus efectos. A nivel
conceptual, esto que se dice se manifiesta –verbigratia- en el
artículo 2° letras b), g) y q) de la Ley 19.300 que,
respectivamente, definen lo que debe entenderse por “Conservación
del Patrimonio Ambiental”, por “Desarrollo Sustentable” y por
“Protección del Medio Ambiente”, de todas las cuales fluye que
el denominador común es el uso racional de los recursos y evitar el
deterioro del medio ambiente. Lo mismo se evidencia en toda la
institucionalidad ambiental, constituida esencialmente por los
instrumentos de gestión ambiental y, de un modo específico, en el
artículo 8° de la citada Ley. Lo que se procura por su intermedio
es “controlar
dichos impactos en
su fuente,
anticipando sus consecuencias y así imponer al proyecto las
condiciones ambientales necesarias para su ejecución” (Osvaldo
de la Fuente Castro, “Control Judicial de la Resolución de
Calificación Ambiental”, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, 2012, p.
22, énfasis agregado);
2.- Desde
esa óptica, quien previene considera que la medida dispuesta por el
Consejo de Ministros, esto es, la instalación de un precipitador
electrolítico para material particulado (con mínimo de 90% de
eficiencia de abatimiento), en la chimenea B2 de propiedad de la
Compañía Minera del Pacifico S.A. (CMP), no se ajusta a la
legalidad. Es ilegal, puesto que ella no participa de los caracteres
de las medidas de mitigación, de reparación ni de compensación que
describen y regulan –respectivamente- los artículos 58, 59, 60 y
61 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
precisamente, porque no se relacionan de modo directo con la fuente
generadora de contaminación. Antes bien, impresiona como la
manifestación de una inadecuada inteligencia del principio
“contaminador-pagador” –que en rigor es una expresión de la
responsabilidad por el daño ya causado- puesto que por su intermedio
se pretende consentir o tolerar que se contamine, a cambio de
morigerar el efecto de fuentes contaminantes, diferentes de la
propia.
Regístrese, comuníquese
y archívese en su oportunidad.
Redactó el ministro
suplente Señor Durán y la prevención, su autor.
Nº 8413-2013.
Pronunciada por la Novena
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el
ministro señor Omar Astudillo Contreras y conformada por el ministro
(S) señor Enrique Durán Branchiy la abogado integrante señora
Teresa Alvarez Bulacio.
