Santiago, veinticuatro de abril de dos mil trece.
Vistos:
En estos autos Rol 21.910-2006, seguidos ante el Décimo Juzgado
Civil de Santiago, don José Roa Ramírez, en representación del
Servicio Nacional del Consumidor, interpone demanda en procedimiento
especial para protección del interés colectivo de los consumidores,
en contra de Cencosud Administradora de Tarjetas S.A. y solicitó
que:
a.- Se declare que la demandada ha infringido la normativa legal de
la Ley de Protección al Consumidor, vulnerando especialmente los
deberes y derechos consagrados en los artículos 3 a) y b), 12, 16 y
23;
b.- Se ordene la cesación de los cobros indebidos que la empresa
realiza en exceso a lo autorizado;
c.- Se la condene al pago de una multa a beneficio fiscal de hasta 50
Unidades Tributarias Mensuales por cada uno de los casos en que se
acredite la infracción, tomando especialmente en consideración que
la transgresión se ha producido cada vez que se ha cobrado a cada
uno de los tarjetahabientes montos en exceso de lo permitido en el
contrato;
d.- Se ordene la devolución de lo pagado en exceso por cada uno de
los consumidores afectados, con reajustes e intereses por todo el
periodo en el que se realizó el cobro y hasta que los consumidores
hubieren prestado su consentimiento, disponiendo que la devolución
se haga efectiva;
e- Se declare la nulidad absoluta de la cláusula 16° del Reglamento
y 9° del Contrato, por tratarse de cláusulas abusivas, y se
determine que éstas no producen efecto alguno y deben ser privadas
de toda eficacia y efecto jurídico, declarando, asimismo, la nulidad
de toda otra cláusula que el Tribunal estime abusiva;
f.- Se determinen los grupos o subgrupos de consumidores afectados;
g.- Se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones o
reparaciones que se estimen pertinentes y se determine el monto de
éstas a favor de cada grupo o subgrupo;
h.- Se disponga que las indemnizaciones, reparaciones y devoluciones
que en derecho correspondan se efectúen por la demandada sin
requerir la comparecencia de los afectados, puesto que es ésta la
que cuenta con la información necesaria para su individualización,
procediendo conforme lo dispone el artículo 53 c) de la Ley;
i.- Se disponga la realización de las publicaciones que la ley
ordena, según lo señalado en la letra e) del artículo 53 del
cuerpo legal pertinente y;
j.- Se condene a la demandada al pago de las costas de la causa y a
toda otra sanción que el tribunal estime en derecho aplicar.
Fundamentando su acción señala que la demandada ha modificado
unilateralmente el texto del contrato de tarjeta Jumbo Más, alzando
el monto fijo por comisión mensual de mantención de la tarjeta, sin
obtener el consentimiento de los tarjetahabientes, desde el mes de
marzo de 2006 hasta cuando los consumidores hayan prestado su
consentimiento a los referidos cobros.
Sostiene que el principio que consagra el artículo 1545 del Código
Civil, también se recoge en el artículo 12 de la Ley de Protección
al Consumidor que impone al proveedor de bienes y servicios la
obligación de respetar los términos, condiciones y modalidades
conforme a los cuales se hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.
En este sentido, asegura, Cencosud Administradora de Tarjetas S.A en
su calidad de proveedor ha pretendido modificar el texto del contrato
de la tarjeta en cuestión en forma unilateral, en circunstancias que
la convención contiene las condiciones de contratación que la
empresa ha dispuesto, entre ellas, el monto a cobrar por comisión
por mantención de la cuenta, incluyendo una suma fija por este
concepto, que cubre el procesamiento de la cuenta, la emisión y
distribución de los estados respectivos. Añade que hasta febrero de
2006 dicha suma ascendía a $ 460 y que fue aumentado a partir del 1°
de marzo de ese año de forma unilateral a $ 990, variando las
condiciones económicas informadas al cliente al momento de la
contratación, afectando con ello a lo menos a aquellos usuarios
cuyos promedios de compra durante los últimos seis meses no
superaron los $ 50.000. Por lo expuesto, continúa, la contraria
comenzó a cobrar una cifra que excede al doble del monto autorizado
en el contrato, modificando dicha suma sin requerir el consentimiento
de los consumidores, realizando los cobros mes a mes en cada emisión
de estado de cuenta, generándose la infracción cada vez que realizó
el cobro, renovando los plazos asociados a una eventual prescripción
de acciones, las que a consecuencia de lo mismo, se encuentran
plenamente vigentes.
En cuanto a la falta de consentimiento de los consumidores, explica
que éstos no fueron requeridos por la empresa en los términos
prescrito en la Ley pertinente, puesto que no han confluido los
elementos necesarios para que se configure una modificación
contractual, de manera que aquella que la contraria pretende no se
materializó. Luego, ésta es unilateral y sin consentimiento de los
consumidores, quienes no tuvieron la oportunidad de manifestarse ante
el alza de los cobros en cuestión, quienes sólo mantuvieron una
actitud pasiva frente a la pretendida modificación unilateral del
contrato, por ello no hubo expresión de voluntad sino únicamente
silencio de los clientes, lo que impide sostener que éstos
admitieron o convalidaron el cambio contractual.
En este mismo contexto, indica que conforme al artículo 3 letra a)
de la Ley 19.496, se niega todo tipo de valor al silencio del
consumidor, señalando que éste no constituye aceptación en actos
de consumo, lo que implica que ningún proveedor puede legalmente
hacer cambios en la relación contractual que lo une con el
consumidor, sin contar con la expresa voluntad de éste, y su simple
pasividad -como ocurre en estos autos- no remplaza la manifestación
de voluntad que la ley terminantemente exige. Tampoco, dice, se puede
presumir la voluntad del consumidor en el sentido anotado por el pago
que efectuó de lo que se cobra en exceso a lo acordado. No es
aplicable aquí, el silencio circunstanciado, asegura. La ley
aplicable en la especie contiene normas y principios relativos a la
formación del consentimiento que complementan la regulación general
civil y comercial. Es así como los consumidores se obligan respecto
de los proveedores únicamente en cuanto se manifiestan
inequívocamente en tal sentido, pues sólo entonces se perfecciona
el consentimiento.
Por otro lado, sostiene que el artículo 16 de la Ley de Protección
al Consumidor expresa las condiciones que califican las cláusulas
del contrato como abusivas, disponiendo su letra a) que lo es
aquella en que se otorga a una de las partes la facultad de dejar sin
efecto o modificar a su sólo arbitrio el contrato o de suspender
unilateralmente su ejecución.
En la línea expuesta, mediante una clausula como la referida, es que
se ha pretendido el cambio de condiciones contractuales por parte
Cencosud Administradora de tarjetas S.A., sin que haya existido
consentimiento expreso, lo que hace concluir que la modificación de
los cobros implementado por la demandada fue una alteración
unilateral contraria a derecho, tornándolos, entonces,
injustificados e ilegales. Por lo anterior, el supuesto cambio
unilateral vulnera especialmente el principio de buena fe que inspira
el actuar de los consumidores cuando se enfrentan a contrataciones a
gran escala, lo que genera el derecho de éstos a ser reparados en el
daño que injustificadamente han sufrido.
Añade que los consumidores requieren por ley, al momento de expresar
su voluntad, que dispongan de información suficiente, veraz y
oportuna, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 3° letra
b). Lo reseñado -indica- pone en evidencia que el actuar del
proveedor demandado ha transgredido este deber, puesto que los
clientes disponían para la celebración del contrato de la
información que entregó previamente, aceptando que por concepto de
comisión por mantención de la cuenta se les cobrara un determinado
monto mensual fijo -$ 460- que fue informado y autorizado en el
contrato y, luego modificado unilateralmente, contraviniendo lo
acordado, sin requerir el consentimiento de los clientes, vulnerando
asimismo, el principio de la buena fe contractual, considerando que
el cliente no tiene ninguna influencia en las cláusulas del
contrato, pues éste se encuentra redactado de antemano por la
empresa (contrato de adhesión). Así, razona, si es una de las
partes la que impone los términos del acuerdo, no es razonable que
además tenga la facultad discrecional de revisar y alterar
posteriormente sus propios términos contractuales. Entonces,
Cencosud Administradora de Tarjetas S.A. no sólo modificó
unilateralmente el contrato sino además conculcó el deber de
otorgar a sus clientes información veraz y oportuna acerca de las
condiciones de contratación, obligación que implica necesariamente
que lo informado sea cumplido y respetado por el proveedor en la
ejecución del contrato.
Dice que los hechos previamente anotados, naturalmente traen
aparejado un menoscabo económico para los clientes, quienes se ven
en la necesidad de pagar mensualmente una suma de dinero que excede
el doble del monto que contractualmente corresponde, infraccionándose
de esta forma los términos del artículo 23 de la Ley 19.496.
Transgresión que se encuentra configurada por el sólo hecho del
menoscabo o detrimento provocado al consumidor y que a su vez da
derecho a los clientes a que sean resarcidos en todos los cobros
efectuados al margen de la ley, esto es, aquellos realizados sin su
consentimiento ni respaldo contractual, por todo el período en que
ello hubiere ocurrido.
Seguidamente, explica que la pretendida modificación unilateral en
extenso ya reseñada, no puede justificarse por medio de una cláusula
contractual que la ley declara abusiva, desde que el contrato -ley de
los contratantes- debe sujetarse al orden legal impuesto por la
normativa vigente, tanto en su etapa de celebración como de
ejecución. Así, la convención no puede vulnerar en ninguno de sus
aspectos el orden público imperante y, la validez de sus
disposiciones, dependerá necesariamente de su adecuación a éste,
de manera que si un contrato o alguna de sus cláusulas violentan la
normativa de orden público vigente, es ilegal.
Así las cosas, expone, en el Reglamento anexo al contrato se incluye
una cláusula que contempla la posibilidad de modificar
unilateralmente el contrato, conforme se lee la estipulación 16°
que dispone: “Cualquier cambio de las condiciones de uso y
privilegios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al
usuario entendiéndose que éste las acepta si mantiene o utiliza la
tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva.
Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner
término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y
haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”.
La cláusula transcrita resulta ilegal, asegura, puesto que la
empresa ha impuesto la condición de contratación que incluye una
disposición en que se pretende otorgar la posibilidad de abstraerse
de su fiel cumplimiento, aduciendo un cambio del contrato
supuestamente autorizado por el mismo instrumento, vulnerando con
ello el orden público, puesto que esta concesión trae aparejada
necesariamente la renuncia por parte del cliente del derecho que le
concede el artículo 12 de la Ley de Protección al Consumidor,
referido a que el proveedor respete los términos, condiciones y
modalidades conforme a los cuales ofreció o convino la entrega del
bien o la prestación del servicio. Implica, asimismo, que el
cliente estaría renunciando al derecho básico que tiene todo
consumidor a ser informado veraz y oportunamente acerca de las
condiciones de contratación, según lo dispuesto por el artículo 3º
letra b) de la Ley, desde que mediante una cláusula contractual el
proveedor tendría la facultad para abstraerse, en la etapa de
ejecución del contrato, de la información que otorgó para su
suscripción. Renuncias como éstas, se encuentran expresamente
prohibidas por el artículo 4º de la Ley, norma que además se
encuentra en plena concordancia con lo preceptuado en el artículo 12
del Código Civil.
Por lo expuesto, señala, sólo resta concluir que una renuncia como
la contenida en la cláusula 16 del Reglamento es nula y de ningún
valor, puesto que esta estipulación contiene un acto que se
encuentra prohibido por las leyes, respecto del cual existe objeto
ilícito, conforme lo dispone el artículo 1466 del Código
sustantivo.
Dicha cláusula 16 del Reglamento otorga valor al silencio del
consumidor al disponer que éste acepta el cambio de condiciones si
mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la
comunicación. Este silencio, al que la demandada pretende atribuirle
el carácter de consentimiento, no puede tener legalmente tal valor,
puesto que la propia ley así lo dispone en el artículo 3º letra
a).
A continuación refiere que no cabe duda que el contrato en análisis
es uno de adhesión, respecto del cual el artículo 16 letra a)
dispone que no producirán efecto alguno en ese tipo de convenciones
las cláusulas o estipulaciones que otorguen a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o modificar a su sólo arbitrio el
contrato o de suspender unilateralmente su ejecución. Así, la
cláusula en cuestión es abusiva, pues contiene la facultad de
modificar a su sólo arbitrio sus condiciones.
En este orden de consideraciones, además aduce que la cláusula 9º
del contrato es abusiva, de acuerdo al artículo 16 letra g), puesto
que contiene un mandato que otorga de manera irrevocable el
consumidor a la empresa y en virtud del cual ésta podrá, en nombre
y representación del primero, aceptar letras de cambio, suscribir
pagarés y reconocer deudas a favor del proveedor por montos que se
determinarán en base a liquidaciones efectuadas por la misma
organización, quien podría ceder libremente tales títulos y
ejecutarlos sin previo aviso, protesto ni requerimiento,
facultándosela para ceder a terceros el contrato, los derechos y
obligaciones que de él emanan, así como todos los créditos que se
originen por el uso de la tarjeta, sea que éstos se encuentren
vencidos o por vencer.
Tal cláusula -afirma- otorga a la empresa un poder amplísimo para
realizar transacciones en relación con las obligaciones por él
asumidas, adquiriendo la facultad de suscribir títulos ejecutivos
respecto a los compromisos del consumidor, por montos que se
determinan en base a cuantificaciones que la propia empresa realiza
de manera unilateral y sin posibilidad de reclamo por parte del
deudor, quedando también autorizada para traspasar libremente el
crédito por ella determinado a terceros ajenos a la obligación.
Explica que una vez que el consumidor consiente en la suscripción
del contrato y el mandato, le está vedado todo conocimiento o
control acerca de sus deudas y acreedores, quedando en una posición
de completa indefensión. Al respecto, expresa que la cláusula 9ª
es abusiva en los términos previstos en la letra g) del artículo
16, por cuanto en contra de las exigencias de la buena fe, causan en
perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que derivan para las partes del contrato, basado en la
exención del deber de rendir cuentas y en los términos amplios de
la redacción de la cláusula, privando al consumidor de derechos
mínimos del mandante de conocer la información respecto al estado
del negocio encomendado y la posibilidad de revocarlo en cualquier
tiempo si el mandatario excediere los términos del encargo,
cláusulas que no serían incluidas en un contrato libremente
discutido, por lo que solicita sea declarada nula y de ningún valor.
La Corporación Nacional de Consumidores y de usuarios de Chile
(Conadecus) y La Liga Ciudadana de Defensa de Los Consumidores A.G.
se hicieron parte como terceros coadyuvantes.
Cencosud Administradora de Tarjetas S.A. contestó la demanda
solicitando su íntegro rechazo. Explica que su parte, dando pleno
cumplimiento a la cláusula 16° del Reglamento, en el mes de enero
del año 2006 procedió a comunicar por escrito a sus clientes la
circunstancia que a partir del mes siguiente, el valor de la comisión
mensual por mantención de la tarjeta Jumbo Más experimentaría una
modificación y alcanzaría los $ 990, existiendo, en lo que toca a
los clientes que utilizaron y optaron por mantener la tarjeta, una
aceptación tácita de tales condiciones, de conformidad a lo
expresado en el respectivo contrato. Así, la cláusula 16 del
Reglamento que integra un mismo instrumento junto con el contrato,
dispone que para introducir cualquier modificación en los mismos,
Cencosud debe previamente informar por escrito tal circunstancia a
sus clientes y se entiende que éstos la han aceptado, si mantienen o
utilizan la tarjeta después de los 30 días siguientes de expedida
la respectiva comunicación, estableciéndose que si el cliente no
acepta la modificación se encuentra plenamente facultado para poner
término al contrato.
Añade que la aceptación tácita constituye una forma de
manifestación de voluntad de aplicación en nuestro ordenamiento y
que encuentra justificación en este tipo de industria, que se
caracteriza por un número de clientes tal, que hacen que sea
extremadamente dificultoso el introducir modificaciones en los
contratos que gobiernan las relaciones entre proveedores y clientes
bajo la modalidad de aceptación expresa.
Explica que, además, las tarjetas que Cencosud suscribe con cada
cliente cumple con los estándares aplicados por la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, encontrándose a partir del
mes de agosto de 2006 fiscalizada por la autoridad administrativa y
sometida a la circular N° 17 del mismo organismo y al capítulo III
J.1 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile.
Sostiene que la cláusula 16° del Reglamento regula expresamente la
forma de introducir modificaciones a las disposiciones del Contrato,
puesto que de su simple lectura se observa que contempla en términos
expresos la posibilidad que se modifiquen las condiciones del
contrato y del reglamento, en la medida que cuenten con la aceptación
tácita de los clientes. En este mismo sentido, estos últimos tienen
la facultad de poner término al contrato, sin expresión de causa y
unilateralmente, frente a cualquier modificación propuesta por la
empresa.
Resulta evidente -afirma- que la cláusula 16º se encuentra
plenamente ajustada derecho, puesto que no contempla la posibilidad
de modificar unilateralmente las convenciones, y que por medio de
ella se otorgue al silencio de los clientes el carácter de
manifestación de voluntad, ni mucho menos que su ejercicio implique
una renuncia a la obligación del proveedor de respetar los términos
y condiciones establecidas en los contratos, puesto que la
estipulación en comento es la forma de introducir modificaciones en
los contratos.
Sostiene que tampoco es efectiva la contravención de la estipulación
cuestionada a lo dispuesto en el artículo 3º letra a) de la Ley,
por cuanto la cláusula contractual no otorga al silencio el carácter
de manifestación de la voluntad, sino que simplemente reglamenta la
aceptación tácita de los clientes frente a modificaciones
contractuales propuestas, por cuanto el consentimiento de los
clientes no está determinado por una mera abstención o pasividad
sino por conductas positivas que evidencian una aceptación de las
modificaciones formuladas. Así, la referida disposición exige que
los clientes mantengan o utilicen las tarjetas Jumbo Más, en los
términos que la propia estipulación prevé. Luego, los propios
contratos -respecto de los cuales concurrió la voluntad expresa de
las partes- definieron explícitamente aquellos actos o conductas
constitutivos de aceptación tácita de los clientes. Por lo tanto
-razona- pretender que la Ley exige la voluntad expresa de los
consumidores para efectos de introducir modificaciones a las
convenciones, no solamente implica algo tan improcedente como agregar
un requisito a lo dispuesto en el precepto legal, sino que además,
modificar la totalidad de las normas de formación del consentimiento
contenidas en el Código de Comercio y, particularmente su artículo
103, lo que por lo demás, resulta imposible de cumplir para la
industria de contratación masiva.
Del mismo sentido, indica que al disponer el artículo 3º letra a)
que el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo, se
refiere a una situación completamente diversa a la planteada en
autos y que corresponde a lo que se denomina "enrolamiento
negativo", referido al caso en que no existiendo una relación
contractual previa, el proveedor pretenda generar un contrato a
partir del silencio del destinatario de la oferta o cuando existiendo
una relación contractual previa, el proveedor, también
prevaleciéndose del silencio del destinatario de la oferta, intenta
luego incorporar a ella otros bienes o servicios, no pactados
originalmente.
Por último, en este acápite sostiene que conforme lo estatuido en
el artículo 1545 del Código Civil, los contratos en cuestión
pueden ser modificados por las partes de común acuerdo. De esta
manera, si bien el artículo 12 de la Ley tiene por finalidad
proteger a los consumidores en caso que un proveedor decida
unilateralmente modificar los términos o condiciones del mismo,
ciertamente no busca impedir que las partes, como ha ocurrido la
especie, en virtud de un acuerdo introduzcan modificaciones al mismo.
Por otro lado, expone que su parte ha dado cabal cumplimiento a la
obligación de informar veraz y oportunamente a sus clientes, según
lo ya reseñado, acatando tal predicamento desde el momento de la
suscripción del contratos con los clientes, quienes fueron
debidamente informados de cada una de las disposiciones contenidas en
los mismos, dentro de las cuales se encuentra la cláusula 16ª del
Reglamento, que regula la forma de introducir modificaciones en ellos
mediante la proposición comunicada por su parte y la aceptación o
rechazo que libremente puedan hacer los consumidores. Relacionado con
lo anterior, la plena legitimidad de las disposiciones del contrato
como mecanismo para introducir modificaciones a los mismos, se
encuentra ratificada, además, por las normas dictadas por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que en la
Circular Nº 17 de 28 de abril de 2006 reglamenta tal posibilidad.
Seguidamente, en lo que respecta a la cláusula 9ª del Contrato,
alega la plena validez y legalidad de la misma, desde que en ningún
caso se trataría de una estipulación abusiva para los consumidores
y, que en consecuencia, deba ser declarada nula, puesto que
reglamenta un mandato especial e irrevocable de los tarjetahabientes
a Cencosud, con el objeto que en su nombre y representación, pueda
aceptar letras de cambio, suscribir pagarés y reconocer las deudas
del cliente que tengan su origen en el uso de la línea de crédito,
teniéndose a la vista para tales efectos una liquidación practicada
por la demandada. Se trata, entonces, de una cláusula que contiene
estipulaciones legítimas y de carácter estándar en la industria,
cuyo objetivo es aminorar los riesgos asociados a la colocación de
créditos y disminuir los valores cobrados a los consumidores. Por
ello, asegura, la eliminación de tales cláusulas sólo
incrementaría los riesgos de quienes otorgan créditos, lo que
necesariamente traería como consecuencia el alza de los valores
cobrados a los clientes. Explica que el artículo 16 letra g) de la
Ley dispone que para determinar si una disposición es contraria a
las exigencias de la buena fe, en primer lugar debe atenderse a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales
que lo rigen y, en segundo término, se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de buena fe cuando
los contratos han sido revisados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales, constituyendo la cláusula 9ª
una disposición ajustada a las exigencias de la buena fe y
plenamente válida.
Expresa que no es efectivo que el cliente quede en situación de
desconocimiento o desprotección respecto de las deudas impagas que
mantiene con la demandada, ya que su parte se encuentra obligada a
emitirle mensualmente un estado de cuenta, teniendo aquél un plazo
de 30 días para manifestar sus reparos al mismo, lo que también se
encuentra regulado en la Circular Nº 17 de la Superintendencia
respectiva.
En lo que se refiere a la irrevocabilidad del mandato, expone que su
razón se encuentra en que la ejecución del mismo está establecida
en interés de Cencosud. De lo contrario, los clientes tendrían
todos los incentivos para dejarlo sin efecto al momento de incumplir
sus obligaciones, menoscabando con ello las posibilidades de su parte
de recuperar los dineros entregados. Lo anterior se encuentra
claramente reglamentado en el artículo 241 del Código de Comercio,
norma a la cual alude la estipulación 9ª en análisis.
En seguida, alega la prescripción de la acción interpuesta por el
Sernac, en atención a lo establecido por el artículo 26 de la Ley
de Protección al Consumidor, que dispone un plazo de seis meses
contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva.
Así, explica, la demanda se ingresó al tribunal el 6 de diciembre
de 2006 y fue notificada a su parte el 6 de enero de 2007, habiendo
transcurrido con exceso el plazo referido, contabilizado desde la
supuesta infracción.
Ahora bien, el demandante ha pretendido salvar el plazo de
prescripción alegando que al no haber mediado consentimiento de los
clientes no se habría verificado modificación y, que la infracción
se encontraría constituida por los cobros en exceso efectuados, sin
el consentimiento de los consumidores, entendiendo con ello renovado
el plazo de prescripción. Empero, encontrándose acreditado que la
modificación de los contratos existió y contó con la debida
aceptación de los usuarios, ello determina improcedente el intento
de la demandante de sortear la prescripción.
Sin perjuicio de lo expuesto, de estimarse que la modificación del
contrato no contó con el consentimiento de los clientes, igualmente
la acción se encuentra prescrita, desde que la renovación que alega
la contraria por cada cobro mensual, no tiene ningún asidero legal,
asemejándola a los créditos en cuotas, lo que difiere del cobro que
hace la demandada a propósito de la comisión mensual.
No obstante lo expuesto, en cualquier escenario existe un período en
que la infracción demandada se encuentra prescrita, ya que al
haberse notificado la demanda el 12 de enero de 2007, las supuestas
infracciones derivadas de cualquier cobro realizado en forma previa
al 12 de julio de 2006, esto es contado hacia atrás seis meses desde
la interposición de la demanda, se encontraría prescrito.
Por último, en cuanto a las multas, expresa que la solicitud de la
actora de aplicar una por cada cliente y tantas multas como cobros
mensuales hayan sido efectuados hasta la dictación de la sentencia
definitiva, constituye una aberración, correspondiendo aplicar en
todo caso una sola multa que no podría exceder de 50 Unidades
Tributarias Mensuales, conforme lo dispuesto en el artículo 24 de
Ley de Protección al Consumidor y de acuerdo a los principios del
derecho penal.
El señor juez del tribunal indicado en el párrafo primero de esta
expositiva, por sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil
diez, que se lee a fojas 1845 y siguientes, rectificada a fojas 1886
el dieciocho de enero de dos mil once, acogió la demanda en cuanto:
1º.- Declaró abusiva la cláusula 16° del Reglamento del contrato
de uso de la Tarjeta Jumbo Mas, y ordenó la restitución de los
dineros cobrados en exceso a partir del 12 de julio de 2006,
debidamente reajustados, ordenando asimismo el cese del cobro
indebido; 2°.- Acogió la prescripción alegada, sólo respecto de
los cobros realizados en forma previa al 12 de julio de 2006; 3°.-
Condenó a la demandada al pago de una indemnización de una Unidad
Tributaria Mensual a cada uno de los consumidores perjudicados así
como al pago de una multa a beneficio fiscal equivalente a 50
Unidades Tributarias Mensuales, sin costas. Dispuso dar cumplimiento
con lo ordenado en el artículo 53 C letra e) de la Ley 19.496.
Las partes demandante y demandada, así como la Conadecus, apelaron
de dicho fallo, adhiriéndose en su oportunidad la Liga Ciudadana de
Defensa de los Consumidores y, una sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, por decisión de tres de octubre del año recién pasado,
rolante a fojas 2061, lo revocó y en su lugar decidió que se
encontraba prescrita la acción destinada a obtener que se declarara
que es abusiva la cláusula 16° del Reglamento de uso de la Tarjeta
Jumbo Más, y, en consecuencia, rechazó la demanda dirigida para ese
propósito. Confirmándola en lo demás apelado.
En contra de esta determinación, la demandante (Sernac) dedujo
recursos de casación en la forma y el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA:
PRIMERO: Que el
recurso de nulidad formal aduce que la sentencia cuestionada adolece
de los siguientes defectos:
a) El contemplado en el artículo 768 N° 4 del Código de
Procedimiento Civil. Explica que su parte dedujo demanda, cuyas
peticiones concretas fueron ya referidas. En contra de sus
pretensiones, la contraria opuso excepción de prescripción, de
conformidad a lo dispuesto n el artículo 26 de la Ley 19.496, esto
es, en relación a las infracciones cometidas. Seguidamente, el
tribunal de primera instancia acogió parcialmente la demanda,
decisión que fue apelada por la totalidad de las partes del juicio.
Luego, la Corte de Apelaciones hizo lugar al recurso deducido por la
demandada, revocando en todas sus partes la sentencia condenatoria
del a quo. Empero, al proceder de este modo, incurre en la primera
infracción denunciada, puesto que se pronuncia sobre la prescripción
de la acción destinada a obtener que se declare que es abusiva la
cláusula 16ª del Reglamento, en circunstancias que la demandada
nunca alegó la prescripción de esta acción de nulidad, ya que sólo
lo hizo respecto de las restantes infracciones derivadas del aumento
no consentido de comisiones, según consta de su escrito de
contestación, más no de aquella materia que es objeto de la
declaración del sentenciador de alzada. De modo que el fallo del ad
quem incurre en el vicio y causal de casación en la forma
contemplado en el N° 4 del artículo 768 referido.
No cabe duda –dice– que la prescripción alegada por la demandada
en los términos en que fue planteada, esto es, respecto de las
acciones derivadas de la infracción consistente en haber aumentado
sin consentimiento del colectivo la comisión pactada en los
contratos vigentes, pone de manifiesto que al decidir la Corte por un
excepción que nunca se dedujo en la forma en que fue acogida,
provoca que la sentencia se encuentre viciada, desde que jamás se
indicó por la contraria que había operado la prescripción de las
acciones derivadas de la infracción al artículo 16 letras a) y g)
de la Ley 19.496 ni mucho menos de la petición de declaración del
carácter abusivo y consecuente nulidad de la estipulación 16ª del
Reglamento y 9ª del contrato, tal como además se evidencia del
pronunciamiento primitivo formulado por el juez del grado;
b) En segundo lugar también se alega que la sentencia adolece del
vicio contemplado en el numeral 5° del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 N° 6 del mismo
código, toda vez que no se pronunció respecto de una serie de
acciones ejercidas así como tampoco de las alegaciones efectuadas
por su parte, tanto en la demanda como en el recurso de apelación,
no siendo legítimo proceder de este modo, ya que ninguna de aquellas
resultaba incompatible con la excepción de prescripción acogida en
alzada;
SEGUNDO: Que la
sentencia cuestionada revocó la decisión de primer grado y, en
consecuencia, rechazó de forma íntegra la demanda. Para decidir
así, los jueces de alzada concluyeron, primeramente que la acción
para requerir la declaración del carácter abusivo de la cláusula
16° del Reglamento, se encontraba prescrita de conformidad al
artículo 26 de la Ley 19.496, puesto que el plazo de prescripción
debe computarse desde la fecha de comisión de la infracción, es
decir, desde la ocurrencia del hecho que la configura en adelante.
Luego, en la especie, aparece que los hechos que fundamenta una de
las acciones deducidas, y que constituirían infracciones a la Ley
19.496, fueron ejecutadas por la demandada a comienzos del año 2006,
y comunicado a sus clientes por Cencosud en las boletas de pago del
mes de febrero de 2006, hecho fundamental que habría consistido en
aumentar a los tarjetahabientes de la Tarjeta Mas, en forma
unilateral y fuera de la ley, el monto de la comisión mensual
pactada en la cláusula respectiva. Así, la prescripción afecta,
entonces, son las acciones que emanan de dichos hechos, y que el
plazo para dicha prescripción se cuenta desde su comisión. Luego,
si un hecho constitutivo de la infracción que se le imputa a la
demandada Cencosud –entendiéndolo como el acto o conducta cometida
como proveedora con infracción de la ley y que afecta el ejercicio
de los derechos de los consumidores– se cometió en el mes de
febrero del año 2006, éste constituye el hito del computo en
cuestión, sin que los actos posteriores que se producen con ocasión
de la infracción que se imputa a Cencosud, sean constitutivos de
nuevas infracciones, y por tanto tengan la virtud de interrumpir o
suspender el plazo de prescripción que empezó a correr desde la
fecha de la comisión de la infracción imputada.
Lo expuesto –concluyen los sentenciadores– pone de manifiesto
que al tiempo de la presentación de la demanda y su respectiva
notificación, el plazo de seis meses, establecido en el artículo 26
de la Ley 19.496, se encontraba vencido en exceso, sin que haya
existido de por medio ningún hecho o acto jurídico que lo haya
suspendido o interrumpido. De modo que las acciones intentadas en
autos por el Servicio Nacional del Consumidor y los actores
coadyuvantes se encuentran prescritas a la fecha de la demanda.
Además, sostienen que se debe tener presente que si la demandada
hizo uso de la cláusula que se califica como abusiva en enero de
2006, comunicándolo a sus clientes en las boletas de pago de
febrero de ese año, se debe necesariamente concluir que fue
incorporada en los contratos o reglamentos respectivos con
anterioridad a esas datas, lo que abona la conclusión de esta Corte
en orden a que las acciones ejercidas se extinguieron por la
prescripción.
Por otro lado, en lo que concierne a la acción destinada a declarar
la nulidad de la clausula novena del contrato, rechazan la
prescripción alegada, en atención a que ni en el escrito respectivo
ni en el que contiene el recurso de apelación, se proporcionan los
datos necesarios para concluir si se verificaron los supuestos
necesarios que autorizan a así declararlo, compartiendo además, lo
concluido por el tribunal a quo para el rechazo de esta pretensión;
TERCERO: Que en
primer término, ha de anotarse que esta Corte ha resuelto en
reiteradas oportunidades que el vicio de ultra petita a que se
refiere el numeral 4° del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil se produce cuando la sentencia, apartándose de los términos
en que las partes situaron la controversia por medio de sus
respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de éstas,
cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; también cuando
la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus
respectivos escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando
se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron
sometidas a la decisión del mismo;
CUARTO: Que, en
atención al asunto traído a colación por el arbitrio, es necesario
recordar, que entre los principios rectores del proceso –constituidos
por ciertas ideas centrales referidas a la estructuración del
proceso y que deben tomarse en cuenta tanto por el juez al tramitar y
decidir las controversias sometidas a su conocimiento como por el
legislador al sancionar las leyes– figura el de la congruencia, que
sustancialmente se refiere a la conformidad que ha de existir entre
la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional y las
pretensiones que las partes han expuesto oportuna y formalmente en
sus escritos fundamentales agregados al proceso; se plasma en el
brocardo ne eat iudex ultra petitia partium y guarda estrecha
vinculación con otro principio formativo del proceso: el
dispositivo.
“El principio dispositivo –ha dicho Prieto Castro– impone la
regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el
thema decidendum, pues el juez debe limitar su pronunciamiento tan
sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas. A las partes incumbe, en
otras palabras, fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica,
incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las
cuestiones incluidas en la pretensión del actor y la oposición del
demandado” (citado por Adolfo E.C. Borthwick, Principios
Procesales. MAVE editor. Corrientes. Argentina. Año 2003. Página
42);
QUINTO: Que esta
regla directriz del procedimiento encuentra expresión normativa en
el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con
el cual, las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del
proceso y no pueden extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las
leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.
El precepto, así transcrito, como lo ha señalado la jurisprudencia
de este Tribunal, constituye una norma ordinatorio litis, en cuanto
entraña una regla general del procedimiento, que no sirve de base
para decidir la controversia sometida a la decisión del juez; razón
por la cual, su vulneración no permite fundar un recurso de casación
en el fondo; y tampoco da pábulo para cimentar en ella un arbitrio
de nulidad formal, por no encuadrar en alguna de las causales
previstas taxativamente al efecto en el artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil; sin perjuicio de la estrecha vinculación que
guarda con el vicio de ultra petita allí contemplado, según luego
se ha de expresar;
SEXTO: Que el
principio procesal, a que se ha venido haciendo mención, tiende a
“frenar a todo trance cualquier eventual exceso de la autoridad del
oficio”, otorgando garantía de seguridad y certeza a las partes; y
se vulnera con la incongruencia que, en su faz objetiva –desde la
perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil– se presenta
bajo dos modalidades: ultra petita, cuando se otorga más de lo
pedido por las partes, circunstancia que puede darse tanto respecto
de la pretensión del demandante como de la oposición del demandado;
y extra petita, cuando se concede algo que no ha sido impetrado,
extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones que no fueron
sometidas a la decisión del tribunal;
SÉPTIMO: Que la
incongruencia, manifestada en los dos supuestos recién aludidos, se
encuentra configurada como vicio de casación en la forma por el
artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, según el
cual, la sentencia incurre en semejante defecto cuando ha sido dada
“ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes
o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal,
sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en
los casos determinados por la ley”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en señalar
que la causal de nulidad en mención ofrece cobertura también a la
hipótesis en que la sentencia varía la causa de pedir aducida por
las partes como fundamento de sus pretensiones.
Así, se ha dicho que “las sentencias de los tribunales, so pena de
incurrir en este vicio, deben guardar conformidad, sin embargo, con
la causa de pedir, por ser la que particularmente determina la
condición jurídica de las acciones o excepciones alegadas, de
manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo resolutivo se
limite estrictamente a acoger la acción deducida y rechazar las
excepciones opuestas, la sentencia que en lo considerativo se funda
para ello en la existencia de un hecho o antecedente jurídico
distinto del alegado por las partes (Carlos Anabalón Sanderson.
Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno. Volumen Tres.
Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página 202).
“La causa de pedir es la que particularmente determina la condición
jurídica de las acciones o excepciones alegadas y, por consiguiente,
aceptar o desechar una excepción por una causa de pedir distinta de
la invocada importa resolver una excepción diversa de la sometida a
juicio por las partes y fallar, por tanto, ultra petita, salvo los
casos en que la ley autoriza para proceder de oficio” (Repertorio
de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código de Procedimiento
Civil. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile. Año 1983. Página 41);
OCTAVO: Que, de
conformidad a lo razonado en los párrafos que preceden, la sentencia
congruente sólo responde a la exigencia de validez de la misma y a
ningún otro aspecto relacionado con la justicia o verdad
representada en la decisión jurisdiccional;
NOVENO: Que
establecido el marco jurídico que alumbra el problema sometido al
conocimiento y resolución de esta Corte, corresponde en el contexto
de las impugnaciones efectuadas por el recurrente, determinar si en
la especie, en el fallo objetado –en cuanto acogió la excepción
de prescripción de la acción destinada a obtener que se declare
abusiva la clausula 16° del Reglamento de Uso de la Tarjeta Jumbo
Mas y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta– existe un
desajuste entre lo resuelto y los términos en que las partes
formularon sus pretensiones.
Ahora bien, el análisis de la congruencia se resuelve en definitiva
en una comparación de dos extremos: las pretensiones de las partes y
la resolución del juzgador;
DÉCIMO: Que la
demandada ha opuesto la excepción de prescripción basada en el
artículo 26 de la Ley 19.496, que dispone que la acciones destinadas
a perseguir la responsabilidad contravencional prescriben en el plazo
de seis meses contados desde que se incurrió en infracción
respectiva. Por su parte, la sentencia de segundo grado estimó que
debía considerarse prescrita la acción destinada a declarar abusiva
la cláusula contenida en el artículo 16 letra a) de la Ley 19.496,
precisamente en razón de esa disposición, y, por ello, desechó
también en esta parte la demanda.
UNDÉCIMO: Que la
excepción de prescripción opuesta por la demandada está basada en
el artículo 26 de la ley 19.496, norma que únicamente se refiere a
la responsabilidad contravencional, es decir la responsabilidad en
que pudiera haber incurrido la demandada por haber contravenido la
Ley 19.496, y conforme con ello, pudiera serle aplicable una multa,
que es una de las consecuencias que se derivan de la infracción a la
Ley aludida. No puede entenderse, entonces, aplicable el artículo 26
en análisis para estimar prescrita la acción por la cual se
pretende se declare abusiva una determinada cláusula, pues, esta
sanción la estatuye directamente la ley en su artículo 16, y la
acción correspondiente se regula en lo dispuesto en los artículos
16 B y 50 A, inciso segundo. Por lo mismo, aunque se pudiera entender
prescrita la responsabilidad contravencional que corresponda, para
los efectos de condenar a la infractora al pago de una multa,
conforme la ley lo establece, de ninguna manera este hecho obligaría
a estimar prescrita la acción destinada a que se declare nula la
respectiva cláusula, pues se trata de acciones distintas.
DUODÉCIMO: Que
el artículo 50 de la Ley 19.496 dispone que el incumplimiento de las
normas contedidas en dicha ley dará lugar a “las acciones” que
allí se indican, destinadas a sancionar al proveedor que incurra en
infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los
contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los
derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de
perjuicios o la reparación que corresponda. Esto significa que no es
necesariamente único el objeto del juicio, sino que puede ser
diverso, dependiendo de las infracciones cometidas y de las acciones
ejercidas, por ello, no puede entenderse que el artículo 26 esté
referido a todas estas acciones, sino únicamente a las que derivan
estrictamente de la responsabilidad infraccional, es decir las que
conllevan infracciones a la ley misma y estén asociadas a sanciones
pecuniarias: multas. Luego, no pueden considerarse como estrictamente
contravencionales las acciones que tienen como presupuesto el
incumplimiento del contrato mismo, como las acciones de nulidad, de
restitución, de cesación, de reparación o de indemnización. De
hecho, el artículo 49 de la Ley que regula responsabilidad por
infracción a las reglas por productos o servicios peligrosos,
distingue claramente la acción para hacer efectiva la
responsabilidad contravencional, de las acciones indemnizatorias que
pudieran caber por los daños causados.
DECIMOTERCERO:
Que, si se lee el escrito de contestación que en su momento presentó
la demandada, podrá advertirse que ha opuesto la excepción de
prescripción sin más detalle, invocando la norma del artículo 26
de la Ley 19.496, por lo que la única manera que ha podido
entenderse la excepción opuesta, es en el sentido de que ella se
refiere a la acción contravencional y, de hecho, el epígrafe de la
parte del escrito en que se opone la excepción a fojas 444, reza:
“La acción deducida por el Servicio Nacional del Consumidor se
encuentra prescrita”, es decir se refiere a una acción, que es la
del cobro ilegal, sin hacer referencia en esta parte del escrito a la
acción del Sernac por la cual pide que se declare que la cláusula
16 es abusiva y nula, pese a que en el escrito de demanda del Sernac
se refiere a “las acciones deducidas”, haciendo ver que entabla
más de una, y las detalla. Por ello, no puede estimarse que se
alegó la prescripción de la última acción por la cual se pide se
declara el carácter de abusivo de la cláusula 16. La norma del
artículo 26 en cuestión, no autoriza esta aplicación, ni del
escrito de la demandada puede advertirse que esa haya sido su
intención, pues, siempre arguye sobre la base de lo que prescribe es
la acción para considerar ilegal los cobros.
DECIMOCUARTO:
Que, en consecuencia, la excepción opuesta no pudo acogerse en la
sentencia que se impugna, sin infringir el principio de congruencia
procesal, e incurrirse por ello en el vicio de ultrapetita, en los
términos que se han denuncia en el recurso, y por lo mismo se ha
configurado la causal de casación en la forma establecida en la el
numeral 4° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y
así se acogerá.
DECIMOQUINTO: Que
acogida la casación de forma de la manera señalada, no es menester
manifestar pronunciamiento acerca de la otra causal invocada,
referida al numeral 5° del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 N° 6 del mismo
cuerpo legal.
De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículo 764, 768 y
786 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de
casación en la forma deducido por doña Ximena Castillo Faura, en
representación del Servicio Nacional del Consumidor, en lo principal
de la presentación de fojas 2075, contra del fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de tres de octubre de dos mil doce, escrito
de fojas 2061 a 2070, el que se anula y se remplaza por la sentencia
que se dicta a continuación, sin nueva vista pero separadamente.
En razón de lo antes resuelto, ténganse por no interpuesto el
recurso de casación en el fondo deducido coetáneamente con el
anterior, en el primer otrosí de la misma presentación.
Regístrese.
Redacción del abogado integrante señor Jorge Baraona G.
Rol N° 12.355-2011.
Pronunciado
por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres.
Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B.
y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G.
Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.
En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil trece,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
________________________________________________________________________
Santiago, veinticuatro de abril de dos mil trece.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de remplazo.
VISTO:
Se reproduce la sentencia de primer grado apelada, de fecha treinta
de diciembre de dos mil diez, que se lee a fojas 1845, complementada
el dieciocho de enero del año dos mil once a fojas 1886, con
excepción de sus considerandos 31° y 34°, que se eliminan.
Y teniendo, además, presente:
PRIMERO: Que la
legislación introducida por la Ley de Protección a los Derechos de
los Consumidores N° 19.496 y sus modificaciones posteriores,
especialmente la Ley 19.955, de 2004, ha supuesto la moderación de
ciertos principios recogidos en los Códigos Civil y Comercial,
respecto de los actos y convenciones sujetos a la ley, tanto en lo
referido a la formación del consentimiento, la libertad contractual
-en su dimensión libertad de contratar por parte del proveedor como
de la libre determinación del contenido de lo que las partes
acuerden- como de los bienes jurídicos protegidos, que superan la
mera protección de la libertad e igualdad de los contratantes, y
también de las consecuencias que trae aparejado para el incumplidor
una determinada infracción contractual. El solo hecho de que en este
juicio el Servicio Nacional del Consumidor actúe en representación
de miles de tarjetahabientes, bajo las normas de los juicios de
representación de intereses colectivos, es indicativo de los nuevos
paradigmas que imperan en el ámbito del derecho del consumo.
SEGUNDO: Que lo
anterior tiene importancia, puesto que para resolver las
controversias suscitadas en relaciones reguladas por la Ley 19.496
debe atenderse a la peculiaridad de sus principios. El profesor
Ruperto Pinochet indica que la normativa que inspira el derecho del
consumo apunta a “estructurar un sistema de protección al
consumidor, considerando a este último como la parte débil de la
relación contractual, frente a la parte fuerte, el profesional”
(Ruperto Pinochet Olave, “Las reformas introducidas a la Ley del
Consumidor por la Ley 19.955 y especialmente el derecho de
desistimiento en los contratos electrónicos”, en La protección de
los derechos de los consumidores. Aspectos sustantivos y procesales
luego de la reforma contenida en la ley 19.955 de 2004, Cuadernos de
Extensión Jurídica 12, Universidad de Los Andes, 2006, pp. 79-93).
Tanto así, que la normativa contiene valoraciones de orden público
que no pueden ser desatendidas, pues, conforme con el artículo 4°
de la Ley, los derechos que en ella se establecen no son renunciables
anticipadamente por los consumidores. Ilustrando el sentido general
de esta preceptiva, tiene dicho el profesor Ricardo Sandoval López
que “la nueva normativa pretende constituir el texto legal en que
se enmarca una protección total del consumidor, que lo resguarda de
las conductas abusivas de los proveedores de bienes y servicios, de
los perjuicios derivados de la publicidad engañosa, de la falta de
información, de la discriminación injustificada de precios o
condiciones de venta y que brinde seguridad respecto de los bienes
que consume y de los servicios que requiere” (Ricardo Sandoval
López, Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, p. 19).
TERCERO: Que la
controversia de autos, conforme a los escritos de apelación
respectivos, está referida, fundamentalmente, a los siguientes
aspectos: Por una parte, si dos cláusulas específicas del Contrato
de Tarjeta Jumbo MAS y su Reglamento, celebrado entre la sociedad
demandada y sus tarjetahabientes -9° y 16°- vulneran o no el
artículo 16 de la Ley 19.495, concretamente sus letras a) en el
segundo caso y g) en el otro. Seguidamente, deberá verificarse si el
aumento que la sociedad demandada ha hecho de la comisión mensual
por mantención de las de las referidas tarjetas, desde 460 a 990
pesos, se justifica o, de otro lado, es contraria a la Ley de
Protección a los Derechos de los Consumidores. Por último, habrá
que determinar si efectivamente en el caso de marras la acción para
depurar la responsabilidad de la demandada ha prescrito, aun cuando
de hecho hubiera infringido la Ley de Protección al Consumidor al
notificar a sus clientes que procedería a aumentar el costos de
mantención de las tarjetas, conforme con lo dispuesto en el
artículo 26 de la Ley 19.496 y, por lo tanto, no podría ser
sancionada.
CUARTO: Que para
resolver adecuadamente la controversia, esta Corte estima
imprescindible, como cuestión primera, pronunciarse sobre el tema
del presunto carácter abusivo de las cláusulas cuestionadas en
autos y, en el evento de ser ello efectivo, declarar su nulidad. A
este respecto conviene dejar asentado que ambas cláusulas están
contenidas en un contrato de adhesión, que ha sido redactado y
propuesto por la parte de Cencosud, hecho sobre lo que no hay
discrepancia, por lo que debe analizarse la plausibilidad de las
estipulaciones en ellos contenidas, a la luz de lo dispuesto en el
artículo 16 de la Ley 19.496.
QUINTO: Que las
disposiciones que los demandantes estiman abusivas son las contenidas
en los numerales 9° y 16° del contrato y del reglamento. Respecto
de la última cláusula, ella reza textualmente: “Cualquier cambio
de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser
informado por escrito al usuario, entendiéndose que éste acepta si
mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la
comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las
variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante
el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas
que hubiere recibido". El Sernac ha denunciado esta cláusula
por estimar que vulnera lo dispuesto en la letra a) del artículo 16
de la Ley 19.496, referida a las cláusulas abusivas, al considerar
como tales aquellas que: “Otorguen a una de las partes la facultad
de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda
al comprador en las modalidades de venta por correo….”. Por su
parte, Cencosud esgrimió que la referida estipulación no es
abusiva, entre otros argumentos, porque la comunicación que se hizo
en su momento a los clientes, basado precisamente en esta parte del
Reglamento de las tarjetas, no suponía una modificación unilateral
del contrato, por tratarse de una oferta o propuesta de aumento del
monto de la comisión que el cliente no estaba obligado a aceptar y,
que bien podía desechar, desahuciando el contrato, sin que estuviera
obligado a ello. También sostuvo que las modificaciones fueron
aceptadas por los clientes-consumidores, sin que pueda entenderse que
se ha incurrido en una ilicitud, ni mucho menos que ha considerado
como eficaz para manifestar el consentimiento, el silencio de los
tarjetahabientes, pues, éstos han consentido tácitamente a la
modificación. Empero, lo que por el artículo 16 letra a) se
prohíbe es la posibilidad de que la empresa/proveedor pueda
modificar unilateralmente el contrato. En efecto, para esta Corte
constituye una alteración unilateral a los contratos, cualquier
notificación que se haga a los clientes, si como consecuencia de
ella se procede a modificar los términos del mismo, dejándoles la
opción de aceptar la modificación o de poner término al contrato,
desconociendo así el derecho que les asiste a mantener la convención
en los términos inicialmente pactados, sin la modificación
propuesta. Una cláusula que autoriza este procedimiento, supone
darle legitimación a la empresa para modificar la convención
unilateralmente, desde el momento que niega al consumidor su derecho
a mantener la operación del contrato, tal cual se había
inicialmente pactado. No puede ser suficiente para justificar la
cláusula en análisis, el hecho que Cencosud no le impuso al cliente
la modificación, pues, basta para vulnerar el artículo 16 letra a)
que el cliente no pueda continuar con el contrato en los términos
inicialmente pactados. Existe, por este sólo hecho, una
contravención al artículo 16 letra a), y la cláusula debe
considerarse abusiva.
SEXTO: Que, como
se ha dicho, Cencosud argumenta que no ha incurrido en vulneración
de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, porque
en todo caso, estas modificaciones propuestas fueron aceptadas por
los consumidores, fundamentalmente al hacer uso de las tarjetas de
crédito una vez efectuada la comunicación del alza del costo de
mantención de las mismas, comportamiento que de ninguna manera puede
ser considerado como un silencio del cliente, pues estaba previsto
contractualmente. Sin embargo, dicha aseveración constituye un
error, desde el momento que el uso de la tarjeta no necesariamente
supone, de manera inequívoca, que se ha aceptado la modificación,
pues, para ello es indispensable acreditar que cada cliente ha
conocido de manera real la modificación propuesta unilateralmente
por la empresa (y no sólo presunta al haber recibido la
notificación). En consecuencia, es este hecho el que no puede
tenerse como cierto con la mera notificación que en su momento hizo
Cencosud a los clientes. Mientras no haya certeza de dicho
conocimiento en cada tarjetahabiente, la circunstancia que hayan
usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de aceptación
a la modificación propuesta; por lo mismo, derivar de ello una
aceptación, supone darle al silencio un sentido de manifestación de
voluntad, que se encuentra expresamente prohibido por el artículo
3° letra a) de la Ley 19.496. Luego, en autos no existe prueba de
que los clientes hayan expresado voluntad alguna, ni siquiera tácita,
de aceptación.
SÉPTIMO: Que por
último, en relación con lo que se viene diciendo, no puede
soslayarse lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley, que en lo
pertinente expresa: “Los contratos de adhesión relativos a las
actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de
modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5
milímetros y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma
que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan
con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del
consumidor”. Lo dicho supone que bajo la misma forma deben darse
sus modificaciones, exigencia que resulta aplicable no sólo a la
propuesta que se haga por parte del proveedor, sino también a la
aceptación del cliente, lo que no se cumple en la cláusula 16°
impugnada. Por lo que se confirmará el criterio que ha tenido el
juez de primera instancia, en el sentido de considerarla abusiva y,
por lo mismo nula.
OCTAVO: Que
respecto de la cláusula novena, ella reza textualmente: “Por el
presente instrumento, el cliente para los efectos de utilizar los
beneficios derivados de este contrato y su reglamento declara: UNO:
Que para los fines dispuesto en esta cláusula, otorga un mandato
especial a Cencosud Administradora Tarjetas S.A., Rut N°
99.500.840-8, a fin de que en mi nombre y representación, acepte
letras de cambio, suscriba pagarés y reconozca deudas a favor de
Cencosud Administradora de Tarjetas S.A, por los montos de capital,
intereses, impuestos, gastos u otros montos originados por los
créditos cursados en virtud del uso de la línea de crédito
referida en el contrato y reglamento, otorgándole expresamente la
facultad de autocontratar. El mandatario hará uso de este mandato,
teniendo a la vista una liquidación practicada por la empresa, que
contendrá un detalle total de la deuda. El mandatario no estará
obligado a rendir cuenta de su encargo conforme a lo dispuesto en el
artículo 11 de la Ley 18.092. La suscripción o aceptación de los
mencionados pagarés o letras de cambio, no constituirán novación
de las obligaciones documentadas, pues sólo tendrán por objeto
documentar en títulos ejecutivos tales obligaciones y así facilitar
su cobro. En caso de cobranza judicial, autorizo que se entreguen
para su procedimiento judicial los documentos que se autorizan
suscribir, siendo de mi cargo los gastos y cobranzas respectivas.
Dos: El presente mandato tiene el carácter de irrevocable en los
términos del artículo 241 del Código de Comercio, en tanto se
mantenga vigente el contrato y reglamento que da cuenta este
instrumento. Toda revocación del presente mandato tendrá efecto
siempre y cuando no existan saldo adeudados por el cliente a los dos
días hábiles siguientes a la revocación dada por escrito, en tal
sentido, este aviso deberá ser notificado por un notario público,
el gerente general de Cencosud Administradora de Tarjetas S.A., TRES:
“El presente mandato no se extingue
por la muerte del mandante”. El
pagaré a que se refiere esta cláusula puede ser cedido por la
empresa libremente a cualquier banco o institución financiera o
empresa comercial, aceptando desde ya el cliente esta cesión en caso
de que ésta ocurra, sin perjuicio de lo cual, la empresa deberá
informar al cliente la o las cesiones que eventualmente se realicen
de cada uno de los pagarés, dentro de los 30 días siguientes al
perfeccionamiento de cada cesión. Esta información no será
necesaria, en el evento que la cobranza de la cartera cedida la
mantenga la empresa. Asimismo, que ésta expresamente facultada para
ejecutar, sin previo aviso, protesto ni requerimiento, el pagaré o
la letra de cambio que en representación del cliente suscriba o
acepte Cencosud Administradora de Tarjetas S.A.. Asimismo, las partes
convienen que la empresa podrá ceder a terceros el presente contrato
y los derechos y obligaciones que de él emanan, quedando igualmente
facultada para ceder todos y cada uno de los créditos que se
originen por la utilización de la tarjeta, con todos su accesorios,
vencidos o por vencer, por lo que en dicho evento el cliente se
encontrará obligado a pagar las cuotas o saldos pendientes al
cesionario. La cesión antes referida será informada mediante una
comunicación incluida en el estado de cuenta mensual”.
La denuncia respecto de esta cláusula se hace consistir en que ella
infringiría lo dispuesto en la letra g) del artículo 16 de la Ley
19.496, que considera abusivas aquellas cláusulas que se imponen:
“g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para
estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello
se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a las exigencias la buena fe, si
los contratos a que pertenecen han sido revisados por un órgano
administrativo en ejecución de sus facultades legales”.
Conforme con lo expuesto, del tenor de la cláusula transcrita y su
contraste con lo preceptuado en el artículo 16 letra g) de la Ley en
cuestión, se puede apreciar que se trata de una cláusula que no
ofrece un equilibrio de derechos entre las partes, si se tiene
presente que autoriza llenar documentos en blanco, que los mandatos
pueden otorgarse con carácter de irrevocables, que ellos eximen del
deber de rendir cuenta al mandante, que autorizan a la suscripción
de títulos letras, pagarés, sin que ello importen novación de los
créditos, no obstante permitir que sean cedidos a tercero, lo que
supone que podrán existir dos títulos independientes, en manos de
dos acreedores distintos, para cobrar un mismo crédito. De hecho,
tal cual está redactada la cláusula, ella no satisface ni aun hoy
día, las exigencias contenidas en el artículo 17 B, letra g, de la
Ley 19.496, modificada por la Ley 20.555, que introdujo el denominado
“Sernac financiero”, norma que si bien es posterior a la presente
litis, sirve para ilustrar el asunto en debate y que vino a prohibir,
entre otras cosas, los mandatos irrevocables o en blanco y las
cláusulas que eximen del deber de rendir cuenta.
NOVENO: Que la
parte demandada ha alegado, entre otros aspectos, que la cláusula
novena no puede infringir la letra g) del artículo 16, puesto que
habría sido revisada y autorizada por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras. A este respecto, debe decirse que en
autos sólo consta el oficio de fojas 748, emanado del Director
Jurídico de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, que da cuenta que esa institución, en procedimientos
acordados, confeccionados por los auditores externos de Cencosud
Administradora de Tarjetas S.A., referidos al 31 de diciembre de 2007
y 31 de diciembre de 2008, para una muestra de contratos de
afiliación al sistema y uso de la tarjeta, se verificó una serie de
contenidos mínimos exigidos por la circular 17 de esa
Superintendencia, entre los que se mencionan los derechos conferidos
al titular o usuario de que trata el párrafo 4° del Título II de
la Ley 19.496, en materia de normas de equidad en las estipulaciones
y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, concluyendo que
no hay observaciones.
La verificación expuesta, realizada por auditores externos a la
Compañía, con el acuerdo de la Superintendencia, a contrario de lo
sostenido por la demandada, no puede satisfacer el estándar que
exige la letra g) del artículo 16, en cuanto manda que la cláusula
se haya “revisado y autorizado”, por el respectivo órgano
administrativo en el ejercicio de sus facultades legales. En efecto,
en el oficio se afirma que hubo una revisión que no arrojó
observaciones, pero de ese documento no puede desprenderse, ni de
dicho oficio concluirse, que la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras haya autorizado las referidas cláusulas.
DÉCIMO: Que
enseguida, la demandada argumentó que la mentada cláusula 9° tiene
por finalidad asegurar el cobro y, con ello, mantener a nivel
razonable el costo del crédito, destinado a beneficiar a los propios
clientes, pero que de ninguna manera puede ser considerada abusiva,
pues, la facultad de la mandataria para poder cobrar el crédito,
siempre puede ser controlada por el cliente, quien mensualmente
recibe una cuenta que puede objetar. A pesar de lo dicho, lo cierto
es que las facultades que recibe el mandatario –Cencosud- exceden
con mucho lo que parece razonable para rebajar el riesgo del no pago
del crédito y de hecho contrarían, como se ha dicho, lo que hoy la
ley exige en este tipo de contratos. No puede aceptarse que la
mandataria reciba una autorización para poder llenar títulos
ejecutivos a su propio nombre, sin novar el crédito, a partir de
una liquidación que ella misma hace, que luego pueda ceder tales
créditos, que el cliente no pueda revocar el mandato antes de haber
pagado sus créditos, y que tampoco el mandatario esté obligado a
rendir cuenta. Todas estas facultades exceden con mucho lo que
prudentemente puede pedirse a un cliente, a quien se le concede un
crédito, pues, ello da pábulo para serios abusos, tanto que algunas
de ellas no son hoy admisibles legalmente, de manera expresa.
De otro lado, el hecho de que sean corrientes en el mercado este tipo
de estipulaciones no puede constituir un argumento válido y
decisivo, porque ello simplemente indicaría una relajación del
control administrativo de parte de las autoridades llamadas a
ejercerlo, menos aún, cuando la última modificación de la Ley
19.495 ha hecho mucho más estricto este tipo de contratos. Por
ello, y a la luz de lo dispuesto en la letra g) del artículo 16, no
cabe sino concluir que la cláusula novena en examen, también debe
considerarse como abusiva, y declararse su nulidad.
UNDÉCIMO: Que
corresponde ahora abocarse a la denuncia que hace Sernac respecto del
alza por cobro de la tarjeta de mantención, a partir de marzo de
2006, por sobre los estipulado que en aquella época se remontaba a
$460 para llevarla a $990, ello conforme con el anuncio que hizo la
demandada a los clientes.
Esta parte de la controversia ha quedado parcialmente resuelta en los
motivos 6° a 8° de esta sentencia de remplazo, donde se razonó
respecto de la abusividad de la cláusula 16° del Reglamento y
Contrato de Tarjeta Jumbo MAS. Así, la modificación que en
enero-febrero de 2006 la demandada anunció a sus clientes, en el
sentido de que a partir de 1° de marzo del mismo año procedería a
aumentar el costo de mantención de las tarjetas, a menos que los
éstos manifestaren su rechazo, considerando como aceptación el uso
de la tarjeta a partir del 1° de marzo de 2006, todo ello, en virtud
de una indicación escrita en las boletas del mes de febrero, y en
aplicación de la mentada estipulación contractual. Luego, si esta
cláusula se ha considerado abusiva, lo que hizo la compañía
demandada como consecuencia de su aplicación, también lo es, con el
agravante que, desde marzo de 2006, mensualmente Cencosud ha cobrado
a los tarjetahabientes $530 más de lo que estaba autorizado por
contrato, comportamiento que contraviene no sólo la convención,
sino que también la Ley de Protección a los Consumidores,
específicamente los artículos 3° letra a) y 12°. Por el primero,
se asegura al cliente el derecho a la libre elección del bien o
servicio y se dispone que el silencio no puede constituir aceptación
en los actos de consumo. Ya se ha dicho que la manera en que Cencosud
intentó modificar el valor del costo de mantención de la Tarjeta
Jumbo Mas y la forma de entender que los clientes se allanaban a esta
modificación, contraviene la norma citada. Por su parte, el artículo
12 citado, asegura al cliente que el proveedor de un determinado
servicio, en este caso de un crédito, está obligado a respetar los
términos, modalidades y condiciones en que se le ofreció un
determinado servicio, y no puede haber duda que el costo de
mantención de la tarjeta forma parte de esos términos, modalidades
y condiciones y, por lo mismo, ellos no podían ser alterados, sino
de la manera que la Ley 19.496 exige, lo que en la especie no se ha
respetado, según lo latamente razonado.
Por lo expuesto, se debe entender que los cobros de mantención que
ha hecho Cencosud en las Tarjetas Jumbo Mas no se ajustan a los
términos del contrato suscrito con sus clientes, vulnerándose así
los artículos 3° letra a) y 12 de la ley 19.496, al cobrar y
percibir mes a mes, desde el mes de marzo del año 2006, la suma de
$530 por sobre lo que contractual y legalmente tenía derecho a
percibir la demandada.
DUODÉCIMO: Que
la cuestión que ahora corresponde analizar es si efectivamente, como
lo pretende Cencosud, la responsabilidad contravencional que se le ha
atribuido se encuentra prescrita, conforme con lo que se dispone en
el artículo 26 de la Ley 19.496.
En esta materia, no puede soslayarse lo resuelto por el tribunal a
quo, en cuanto acogió la prescripción parcial de la acción
contravencional ejercida, y por lo tanto, estimó prescrito el
derecho de los tarjetahabientes a ser reintegrados en todos los
cobros percibidos por la demandada con anterioridad al 12 de julio de
2006. Dicha decisión, no ha sido objeto de apelación por los
actores, de manera que esta Corte no podrá modificar lo así
considerado y fallado.
Sin perjuicio de lo previamente reseñado, Cencosud se alzó en
contra de esta decisión, argumentando la prescripción total de la
acción, en razón de que el acto ilícito contra el cual se dirigió
la demandada, en todo caso se habría producido seis meses antes de
la notificación a su parte de la misma -12 de enero de 2007-. Por lo
mismo, la acción se habría interpuesto, a su parecer, fuera de
plazo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 19.496.
DECIMOTERCERO:
Que en este acápite, como ya se ha dicho a propósito del recurso de
nulidad formal, este juicio se fundamenta, al tenor del libelo
pretensor, en al menos cuatro tipos de infracciones a la Ley 19.496,
que se basan en hechos distintos y tienen sanciones diversas. En
efecto, por una parte, se alega la existencia de dos cláusulas
abusivas, contenida en los números 9° y 16° del contrato y
reglamento de Tarjeta Jumbo Mas, sin que respecto de ellas se haya
alegado derechamente la prescripción para los efectos de decretar su
nulidad, y que aunque así se hubiere sido, al tenor del artículo 26
de la Ley 19.496, resulta prístino que éste precepto no le es
aplicable, porque que lo pedido versa sobre una acción de nulidad,
cuya base de declaración se encuentra en el sistema legal contenido
en el artículo 16 letras a) y g) de la misma ley, cuya finalidad es
anular, declarar carente de efecto, una cláusula contractual. Ergo,
esta acción escapa al marco contravencional y, por lo mismo, no
queda sujeta a la prescripción contendida en el artículo 26 en
comento.
DECIMOCUARTO: Que
concatenado con lo previamente referido, la segunda infracción que
se acusa, se encuentra constituida por la notificación del aumento
del costo de mantención de la tarjeta que Cencosud hizo a sus
clientes en febrero de 2006 y, la tercera, por el cobro del costo de
la mantención de la tarjeta en contra de lo estipulado en el
contrato. Pese a que la demandada pretende que esta última
contravención debería, en todo caso, considerarse prescrita, según
lo ordena la norma del artículo 26, tal criterio resulta equívoco,
desde que en el actuar de Cencosud se aprecian dos ilícitos
distintos, que transgreden ambos de manera autónoma la Ley 19.496,
en sus artículos 3° letra a) y 12. Por una parte, el hecho mismo de
la notificación ilegal que se hizo, que efectivamente se ha
considerado prescrita en los términos expresados por el tribunal de
primera instancia y, en segundo lugar, el hecho de mantener el cobro
y percibir el dinero, en contra de lo dispuesto en el contrato y de
la ley, mes a mes.
No hay razón ninguna para considerar que la ilicitud se encuentra
referida sólo al inicio del cobro, esto es, cuando se notifica a los
clientes la modificación y no desde que se exige y percibe el pago,
mes a mes. No se trata de una infracción continuada, sino de
infracciones autónomas a la Ley de Protección de los Derechos de
los Consumidores, que mes a mes se produjeron, pues tales cobros no
tenían amparo en el contrato ni en la ley y, por lo tanto, no
pudieron ser percibidos por Cencosud. Tampoco se puede aceptar que se
trata de un solo ilícito, pues, el dinero se ha cobrado y percibido
cada vez y a cada cliente. Con todo, y sin perjuicio de que no se
comparte el fundamento de la sentencia de primera instancia que
considera que ha concurrido una prescripción parcial a esta
infracción, conforme con lo alegado por Cencosud, respecto de los
dineros percibidos en forma previa al 12 de julio de 2006, dado que
no ha sido objeto de la apelación, no se modificará lo resuelto.
DECIMOQUINTO: Que
en lo que se refiere al monto de los perjuicios a que se ha condenado
a la demandada, la sentencia apelada estimó que éstos correspondían
a una cantidad equivalente a 1 UTM para cada uno de los consumidores
afectados. Empero, es posible advertir que el fallo cuestionado en
esta materia, no da estricto cumplimiento a la Ley de Protección al
Consumidor, desde que en autos no hay prueba respecto de tales
perjuicios, según se desprende de su propio mérito.
Sin embargo, la justa indemnización que corresponde conceder,
conforme con la normas generales del Código Civil y las especiales
de la Ley 19.496, aparte de la restitución de los dineros mal
cobrados, debidamente reajustados conforme con el artículo 27 de la
Ley 19.496, es el pago de una tasa de interés, que corresponde al
valor por el dinero que los perjudicados debieron pagar ilegalmente a
Cencosud, y que tienen derecho a percibir en restitución. Este monto
representa la legítima ganancia que habrían podido obtener al
depositar el dinero en ahorro, y que se concederá a favor de los
clientes perjudicados desde la notificación de la demanda a
Cencosud.
Este interés que deberá pagar la demandada, es el equivalente a la
tasa de interés corriente mensual que cobran los bancos para
operaciones no reajustables de 30 días, calculada de manera similar
a la que el sistema legal permite para préstamos del sistema
financiero, es decir, con capitalización de intereses mensuales.
DECIMOSEXTO: Que
respecto del conjunto de consumidores afectados que tienen derecho a
ser restituidos e indemnizados, este no podrá ser inferior al
reconocimiento de clientes sujetos a la Tarjeta Jumbo Mas que ha
hecho Cencosud y que aparece en la carta de 16 de marzo de 2009 del
señor Patricio Rivas de Diego, Gerente General de Cencosud a la
época, documento que ofrece un mínimo razonable para los efectos de
hacer el cálculo, porque ha sido reconocido por la propia compañía
demandada.
DECIMOSÉPTIMO:
Que en lo que respecta al monto de la multa impuesta a la demandada
ascendente a 50 UTM, debe señalarse que de conformidad con lo que
prevé el artículo 24 de la Ley 19.496, las multas que pueden
aplicarse tienen un tope máximo de 50 UTM por infracción. A su
turno, si bien el inciso final de la misma disposición fija algunos
criterios para los efectos de determinar su cuantía exacta, entre
los cuales destaca el monto de lo disputado, los parámetros
objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el
grado de asimetría de información existente entre el infractor y la
víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la
gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la
víctima o la comunidad y la situación económica del infractor, es
lo cierto que no obstante la prescripción parcial acogida y no
apelada, en autos subsiste como infracción el hecho de que la
demandada haya cobrado por comisiones más de lo que legal y
contractualmente podía hacer, lo que permite concluir la infracción
detectada y sancionada con la multa establecida, atendido el claro
tenor del artículo 24 de la Ley 19.496 que impide fijar un monto
mayor, puesto que los parámetros anotados y que consigna el inciso
final del artículo en cuestión, resultan siempre aplicables dentro
del límite que prescribe el inciso primero, cuestión que por lo
demás, resulta concordante con el inciso tercero, que sólo
contempla un aumento en la cuantía de las multas en caso de
reincidencia.
Y atendido además lo dispuesto en los artículos 186, 187 y 227 del
Código de Procedimiento Civil, se declara que:
I.- Se revoca la
sentencia apelada, de fecha de treinta de diciembre de 2010, escrita
entre fojas 1845 que se lee a fojas 1845, complementada el dieciocho
de enero del año dos mil once a fojas 1886, en cuanto por ella se
condenó a la demandada Cencosud S.A. a pagar a título de
indemnización de perjuicios el equivalente a una Unidad Tributaria
Mensual a cada uno de los consumidores afectados y, en su lugar, se
decide que en esta parte la demanda queda desestimada;
II.- Se confirma,
en lo demás apelado la referida sentencia, con las siguientes
declaraciones:
a) Que la
cláusula 9° del Contrato de la Tarjeta Jumbos Mas es abusiva, y por
ello es nula y sin ningún valor y, por tanto, no forma parte del
contrato en la que se encuentra inserta y su reglamento;
b) Que
igualmente, la estipulación 16° del Reglamento del Contrato de la
Tarjeta Jumbo Mas, en atención a la abusividad declarada, es nula y
carente de valor, de manera que no es parte del contrato en cuestión
y su reglamento;
c) Que la
restitución de los dineros ordenandos por el fallo apelado, deberá
hacerse con el reajuste que contempla el artículo 27 de la Ley
19.496, más intereses corrientes para operaciones reajustables de 30
días, desde el día de la notificación de la demanda;
d) Que el
rembolso referido en el literal que precede, deberá efectuarse por
el demandado directamente en cada una de las cuentas de autos,
afectadas por el cobro indebido de comisiones por mantención,
conforme a la lista mínima de consumidores afectados y con derecho a
ser restituidos e indemnizados, según aparece en la carta de 16 de
marzo de 2009 emitida por don Patricio Rivas de Diego, Gerente
General de Cencosud a la época;
III.- Se ordena
efectuar, a costa del demandado, las publicaciones de avisos,
conforme lo estatuye el artículo 54 de la Ley 19.496, las que
deberán realizarse a través de la inserción respectiva en los
diarios “El Mercurio” y “La Tercera” de circulación nacional
y en los siguientes periódicos regionales: La Estrella de Arica, La
Estrella de Iquique, El Mercurio de Antofagasta, El Diario de
Atacama, El Día, El Mercurio de Valparaíso, El Rancaguino, La
Prensa, El Austral de Temuco, El Austral de Valdivia, El Austral de
Osorno, El Diario de Aysen y La Prensa Austral.
IV.- El señor
Secretario dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 54 A de
la Ley 19.496.
V.- Remítase por
el juez de primera instancia copia autorizada de la presente
sentencia al Servicio Nacional del Consumidor a fin de dar
cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 58 bis de la Ley N°
19496.
Regístrese y devuélvase, con sus tomos y documentos agregados.
Redacción del abogado integrante Jorge Baraona González.
Rol 12.355-11
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por
los Ministros Sres. Nibaldo
Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva
G., Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G.
Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.
En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil trece,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
