Santiago, veintitrés
de diciembre de dos mil trece.
Se reproduce la
sentencia en alzada con excepción de sus considerandos sexto y
séptimo, que se eliminan.
Y SE TIENE EN SU
LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:
PRIMERO:
Que recurre de protección María Delfina Obregón Del Camino en
favor de 175 pacientes que padecen insuficiencia renal crónica
terminal, los cuales deben someterse a diálisis dos o tres veces a
la semana por cuenta del Estado en el establecimiento especializado
de dominio de la sociedad Centro de Diálisis Obregón, Subiabre y
Morales Ltda., Osmodial, en contra del Servicio de Salud Coquimbo, el
Centro de Gestión Regional del Fondo Nacional de Salud y la
Dirección de Compras y Contratación Pública. Califica como ilegal
y arbitrario el cese de la cobertura por parte de Fonasa como
consecuencia del bloqueo en la plataforma de ChileCompra de la
sociedad en virtud de la sentencia que la condenaba por prácticas
antisindicales y/o que vulneran garantías constitucionales de los
trabajadores.
SEGUNDO:
Que a fojas 38 informa la Dirección Zonal Centro Norte del Fondo
Nacional de Salud señalando que a Osmodial se le adjudicó el
Contrato Marco en la Propuesta Pública CM 17/2008 ID 223911044-LP08,
según Resolución Exenta N° 07208 de primero de julio de dos mil
nueve de la Dirección de Compras y Contratación Pública, por
mandato de Fonasa, producto de lo cual la empresa presta servicios de
diálisis como contratista del sistema público de salud.
Sin embargo,
sostiene que desde el momento en que la prestadora del servicio
registró condena por prácticas antisindicales, le ha sido imposible
emitir las respectivas órdenes de compra por encontrarse
inhabilitada en el portal ChileCompras.
En virtud de lo
anterior su accionar no puede ser catalogado de ilegal o arbitrario.
TERCERO:
Que a fojas 66 informa la Dirección de Compras y Contratación
Pública, señalando que la sociedad Centro de Diálisis Obregón,
Subiabre y Morales Ltda., que se había adjudicado la propuesta
resultó condenada por el Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena
por prácticas antisindicales, según consta en expediente RIT N°
T-20-2012. Esta sanción, según señala el artículo 4° inciso 1°
de la Ley N° 19.886, implica que "Quedarán excluidos quienes,
al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la
propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de
licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido
condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años".
De esta forma el
Registro de Proveedores materializó su estado "inhábil"
desde el día 2 de agosto pasado, procediendo consecuentemente a
bloquear al prestador del catálogo de convenio marco de
hemodiálisis, por lo cual su actuar se ajusta a la ley y no puede
ser catalogado de arbitrario.
CUARTO:
Que a fojas 74 informa el Servicio de Salud de Coquimbo que la
insuficiencia renal crónica es una de las patologías cubiertas por
el régimen de Garantías Explícitas en Salud (GES) desde el año
2005. Su tratamiento se realiza mediante dos procedimientos clínicos:
hemodiálisis y peritoneodiálisis.
En la región de
Coquimbo, hasta el mes de junio de 2013, existían 635 pacientes en
tratamiento con hemodiálisis y 60 pacientes en tratamiento con
peritoneodiálisis. La oferta de hemodiálisis en los centros
asistenciales públicos es muy limitada, por lo que la demanda se
resuelve en el sistema privado, a través de los Convenios Marco
suscritos entre instituciones principales y Fonasa. Para la
derivación de los pacientes a los Centros de Atención Particulares
en Convenio Marco en la región, existen Comisiones Derivadoras en
los Hospitales de Coquimbo (hemodiálisis) y La Serena
(peritoneodiálisis).
Sostiene que la
falta de oferta en el sistema público y en el privado hace que el
cierre o suspensión de actividades de algunos de los centros
institucionales o privados en convenio marco constituya un grave
peligro para los pacientes aquejados por insuficiencia renal crónica.
QUINTO:
Que es pertinente señalar que la mencionada adjudicación en
convenio marco presenta la particularidad de que quienes resulten
adjudicados tienen el derecho a ser habilitados para aparecer en un
catálogo electrónico “ChileCompra Express”, para que, en la
especie, Fonasa pueda contratar directamente con alguno de los
prestadores adjudicados, sin necesidad de recurrir a algún mecanismo
de carácter concursal previo.
La relación
jurídica entre el organismo comprador y el proveedor sólo se
produce a partir de la emisión de la respectiva orden de compra, de
manera que en términos simples, cuando un Servicio de Salud –en la
especie, el de Coquimbo- envía la orden de compra a la entidad
adjudicada para la atención de un paciente, está propiamente
contratando con ésta, lo cual no puede efectuar desde el 2 de agosto
de este año por haberse materializado la calidad de inhábil de
ella.
SEXTO:
Que sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso existe una
perturbación de los derechos fundamentales de los pacientes, quienes
se verán afectados por la falta de posibilidad de los 180 cupos de
hemodiálisis, específicamente en la garantía consagrada en el
numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política.
Conforme al tenor
del informe del Servicio de Salud de Coquimbo, el cierre o suspensión
de algunos de los centros públicos o privados en convenio marco
constituye un grave peligro para la vida de los pacientes aquejados
de insuficiencia renal crónica.
SÉPTIMO:
Que
en virtud de lo anterior, la obligación del Estado de garantizar los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución debe atender
a cada situación en función de las particulares necesidades de
protección de las personas, por la situación específica de salud
en que se encuentran.
OCTAVO:
Que
por su parte,
las
autoridades sanitarias
se
encuentran en pleno conocimiento de la existencia de una situación
de riesgo real e inmediato para la vida de un grupo determinado de
individuos, por lo que deben tomar las medidas necesarias, dentro del
ámbito de sus atribuciones, para prevenir o evitar ese riesgo, y el
no hacerlo así importa una arbitrariedad.
NOVENO:
Que en virtud de lo expuesto mientras no existan otros prestadores en
la zona que otorguen completa, suficiente y cabal atención a quienes
piden la protección de esta Corte, y careciendo -por ahora- el
Estado de los medios para entregarla, se concede un plazo de 6 meses
para que el Servicio de Salud de Coquimbo solucione cada uno de los
casos de pacientes afectados por insuficiencia renal crónica que no
tengan la apropiada cobertura dentro de la región para brindarles la
atención de salud correspondiente, tiempo durante el cual la
asistencia médica de los pacientes renales será proporcionada por
la sociedad contratista Centro de Diálisis Obregón, Subiabre y
Morales Ltda., Osmodial.
En
conformidad, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta
Corte sobre tramitación del recurso de protección, se
revoca la
sentencia apelada de treinta de octubre último, escrita a fs.85, y
se declara que se
acoge el
recurso de protección deducido en lo principal de la presentación
de fs.13 por María Delfina Obregón Del Camino, ordenándose al
Servicio de Salud de Coquimbo, recurrido en estos autos, cumplir a
cabalidad lo señalado en el considerando noveno de este fallo en el
plazo que se indica.
Se
previene
que el Ministro señor Muñoz concurre a la confirmatoria teniendo,
además, presente:
1.-
Que las circunstancias graves y urgentes que presenta este caso
impone adoptar medidas particulares, tanto por la enfermedad,
tratamiento número de afectados y disponibilidad de medios para
asistir a las personas en cuyo favor se requiere la protección de
sus garantías consagradas en el artículo 19 N° 2 de la Carta
Política.
2.-
Que
el derecho a la igualdad de estos pacientes se ve gravemente
vulnerado toda vez que no se ha considerado las circunstancias
particulares que los afectan, por lo que la aplicación de una norma,
que en principio es neutral, se vuelve discriminatoria para los
recurrentes.
El principio de
igualdad establece una prohibición especial respecto a la
discriminación, la cual puede ser “directa” o “indirecta”.
La primera se da en aquellos casos en que una acción u omisión
tiene por objeto el menoscabo en el goce de los derechos de una o más
personas, por lo que se realiza con el propósito o la intención de
ocasionar ese perjuicio. En cambio, la denominada discriminación
indirecta es aquella que sin perseguirlo ocasiona el mismo resultado,
puesto que produce el mismo efecto perjudicial. De esta forma, la
discriminación indirecta tiene lugar cuando una norma o medida en
apariencia neutral produce un efecto perjudicial que impacta de
manera exclusiva o desproporcionada sobre personas que forman parte
de un grupo determinado, sin que pueda justificarse dicha medida de
manera objetiva y razonable. (“Igualdad y No Discriminación en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos” en Derechos Humanos y
Juicio Justo, Red Interamericana de Formación en Gobernabilidad y
Derechos Humanos (COLAM), Perú, 2010, pp.172-181 Nash, Claudio y
David, Valeska).
3.-
Que
en virtud de lo anterior, la obligación del Estado de garantizar los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución debe atender
a cada situación en función de las particulares necesidades de
protección de las personas, ya sea por su condición personal o por
la situación específica en que se encuentre. Por lo tanto, la
lectura de los derechos desde la situación particular en que se
encuentre su titular, puede obligar al Estado a adoptar medidas
especiales para garantizar el pleno goce y ejercicio de estos
derechos en condiciones de igualdad.
Regístrese y
devuélvase.
Redacción a cargo
de la Ministra Sra. Sandoval y la prevención su autor.
Rol Nº
12.700-2013.
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A.,
Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Alfredo
Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente.
Santiago, 23 de diciembre de 2013.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a
veintitrés de diciembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente.
