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lunes, 7 de abril de 2014

Recurso de protección. Central termoeléctrica Punta Alcalde. Decisión administrativa adoptada, pero no escriturada, puede ser objeto de recurso de protección. Competencia del Comité de Ministros.

Santiago, diecisiete de enero de dos mil catorce.

VISTOS:
Se reproducen las sentencias en alzada con excepción de las consideraciones octava a décima séptima, que se eliminan, de aquella que se dictó en los autos ingresados a esta Corte con el Rol N° 6563-2013; de los fundamentos sexto y séptimo, que se suprimen, de la expedida en la causa ingresada a esta Corte bajo el Rol N° 6564-2013; de los razonamientos quinto a décimo séptimo, que se descartan, de la emitida en el recurso ingresado a esta Corte con el Rol N° 6565-2013, y de las motivaciones quinta a décima octava, que se excluyen, de la pronunciada en el recurso ingresado a esta Corte con el Rol N° 6566-2013.

Y se tiene en su lugar y además presente:
PRIMERO: Que en autos se ha dispuesto la acumulación de los recursos de protección ingresados a esta Corte bajo los Roles N° 6563-2013, 6564-2013, 6565-2013 y 6566-2013.
En el primero de ellos han comparecido Juana de Lourdes Quinsacara Troncoso, por sí y como integrante de la organización ambiental Brigada S.O.S. Huasco; Daniel Desiderio Díaz Tirado, por sí y como integrante de la organización social Colectivo Huasco Consciente; Blanca Díaz Silva, por sí y en representación del Centro General de Padres y Apoderados del Liceo C9 “Japón”, de la comuna de Huasco; Carlo Andree Mora Urquieta en representación del Comité de Auxilio para enfermos catastróficos de la comuna de Huasco; Álvaro Claudio Toro Vega en representación de Carmen Hidalgo Narrias, Pedro Rojas Miranda, Juan Ávalos Tapia y Rafael Vega Peralta; Alberto Iván Robles Pantoja, Diputado de la República, e Isabel Allende Bussi, Senadora de la República, quienes han deducido la mencionada acción constitucional en contra de María Ignacia Benítez Pereira, en su calidad de Ministra del Medio Ambiente y Presidenta y representante legal del Comité de Ministros establecido en el artículo 20 de la Ley N° 19.300, por estimar que el Acuerdo 17/2012 del señalado Comité, que revocó la Resolución Exenta N° 138 del 25 de junio de 2012 de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, por la que se había rechazado el proyecto presentado por ENDESA S.A. “Central Termoeléctrica Punta Alcalde”, y en su lugar decidió calificarlo favorablemente desde el punto de vista ambiental vulnera sus derechos garantizados en el artículo 19 N° 1, N° 2 y N° 8 de la Constitución Política de la República.
Explican que la reclamación presentada por el titular del proyecto, ENDESA S.A., en contra de la calificación desfavorable del mismo fue acompañada de antecedentes nuevos que no habían sido aparejados durante la evaluación ambiental efectuada a nivel regional, de lo que deducen que se intenta utilizar aquélla como una nueva instancia para presentar elementos nunca evaluados en el sistema, los que el Comité de Ministros no debió tomar en consideración. Entre éstos destaca la incorporación de un precipitador electrostático para la chimenea 2-B de la Planta de pelletización de Compañía Minera de Pacífico S.A., con lo que se pretende compensar las emisiones de otra fuente, pese a que ambas producen partículas que no admiten compensación entre sí.
Añaden que si bien no discuten que el Comité de Ministros tiene facultades para modificar lo resuelto por la Comisión de Evaluación Regional, sostienen que dicha modificación debió ser fruto de una evaluación técnica realizada por personas que cuenten con la formación profesional suficiente y adecuada, de la que carecen los integrantes del Comité.
Finalmente solicitan que se declare que el Acuerdo recurrido es contrario a derecho, confirmando lo resuelto por la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama en la Resolución N° 138/2012 que rechazó la autorización para construir la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, con costas.
SEGUNDO: Que en la causa Rol N° 6564-2013 se presentó Rodrigo Loyola Morenilla, por sí y como Alcalde de la Municipalidad de Huasco, quien también deduce su recurso en contra de María Ignacia Benítez Pereira, en su calidad de Ministra del Medio Ambiente, Presidenta y representante legal del Comité de Ministros, y por su intermedio impugna la decisión adoptada por este último el 3 de diciembre de 2012 de revocar la ya citada Resolución Exenta N° 138, de 25 de junio de 2012, emanada de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que rechazó el proyecto “Central Termoeléctrica Punta Alcalde”.
Al fundar su acción expone argumentos similares a los referidos respecto del recurso de protección Rol N° 6563-2013, a los que añade la inexistencia de actas de lo obrado en la sesión de 3 de diciembre pasado, de lo que deduce la falta de una resolución motivada del órgano colegiado, omisión que le permite calificar de ilegal la decisión del Comité. Por último, explica que no se consultó, en conformidad con la ley, a los órganos sectoriales y que dada la declaración como zona de latencia de Huasco, no aparece razonable la decisión impugnada.
Por último, pide que se declare que la decisión objetada fue un acto arbitrario y que se la deje sin efecto, manteniendo lo resuelto por la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, con costas.
TERCERO: Que enseguida, en los autos Rol N° 6565-2013, ocurrieron Alex Muñoz Wilson, director ejecutivo de Océana, y Natalia Alfieri Arroyo, abogada, quienes como patrocinantes de los habitantes de la comuna de Huasco que resultan afectados, Soledad Fuentealba Triviño, Gregorio González Murillo, Óscar Manuel López Gallardo, Zelko Olivares Rojas y Ximena Fuentealba Triviño, dedujeron recurso de protección en contra del ya referido Comité de Ministros, representado por su presidenta, la Ministra del Medio Ambiente, María Ignacia Benítez Pereira, así como por el ministro subrogante del Medio Ambiente Ricardo Irarrázabal Sánchez, respecto del ya tantas veces citado Acuerdo N° 17/2012 que al calificar de forma favorable, desde el punto de vista ambiental, el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde vulnera las garantías establecidas en su favor en el artículo 19 N° 1, N° 2 y N° 8 de la Constitución Política de la República.
Expresan que el aspecto más sensible del mismo, que supone la construcción y operación de una central termoeléctrica constituida por dos unidades de 370 MW cada una, dice relación con la calidad del aire de la localidad de Huasco y su zona circundante, la que ha sido declarada zona latente para material particulado MP 10. Agregan que deducida reclamación por Endesa S.A. en contra de la calificación desfavorable del proyecto, para decidir a su respecto el Comité de Ministros solicitó un informe técnico a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, por el que se corroboró que la modelación de la calidad del aire presentada por el titular durante la evaluación ambiental adolecía de los errores que se le reprochaban.
Expuesto lo anterior arguye que el objeto de la reclamación consiste en analizar la coherencia entre la Resolución de Calificación Ambiental y la información contenida en el procedimiento de evaluación ambiental, de modo que, corroborada tal congruencia, el Comité de Ministros no está facultado para calificar ambientalmente un impacto con nuevos antecedentes, pese a lo cual el Comité recurrido, excediendo sus atribuciones, revocó la Resolución N° 138-2012 fundado en que el nuevo impacto sería compensado mediante la instalación, ofrecida por el titular, de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de la planta de pelletización de Compañía Minera del Pacífico S.A., medida respecto de la cual los recurrentes no pudieron efectuar observaciones, por lo que el proyecto ha sido aprobado de manera irregular.
CUARTO: Que, por último, en los autos Rol N° 6566-2013 Paula Villegas Hernández, en representación de la Federación de Sindicatos de Trabajadores Independientes, de Pescadores Artesanal, Algueros, Buzos Mariscadores, Afines de la Provincia de Huasco; Sindicato Independiente de Pescadores Artesanales, Buzos Mariscadores y Trabajadores en todas sus Categorías de Productos del Mar “SITRAMAR”; Sindicato de Trabajadores Independientes, Recolectores y Comercializadores de Algas Caleta Los Bronces de la Provincia de Huasco; Sindicato de Trabajadores Independientes Pescadores Artesanales del Puerto de Huasco; Sindicato de Trabajadores Independientes, Buzos Mariscadores, Buzos Pescadores Artesanales; Asociación Gremial de Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores de Huasco y del Sindicato Independiente de Pescadores Artesanales, Buzos Mariscadores, Cerqueros y Recolectores de Algas, también interpuso recurso de protección en contra del Comité de Ministros, representado por María Ignacia Benítez Pereira, Ministra del Medio Ambiente, alegando la vulneración de las garantías previstas en el artículo 19 N° 2 y N° 8 de la Constitución Política de la República, el que, igualmente, ha dirigido en contra del acuerdo Nº17/2012, que acoge la reclamación planteada por Endesa S.A.
Sostiene que sus representados desarrollan actividades productivas de tipo pesquero artesanal en la Bahía de Huasco, destacando que las emisiones de agua de la Termoeléctrica serán vertidas al mar en la misma zona en la que ellos extraen sus productos marinos, por lo que se verán afectados directamente.
Asevera que existen falencias que tornan arbitrario e ilegal el acto recurrido, pues, aunque el titular no se hizo cargo de asegurar que no se afectaría la calidad del medio marino, el Comité revirtió la decisión adoptada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama y aprobó el proyecto, lo que adquiere especial relevancia dado que no se tuvo a la vista un informe técnico de modelación de los efectos en el medio marino de la central y, más aún, si no existen antecedentes nuevos que demuestren la inexistencia de resultados nocivos en el mismo con la ejecución del proyecto. Además sostiene que el acto cuestionado transgrede el deber de motivación o congruencia de los actos de la administración y que contravino el “principio preventivo”.
Alega, asimismo, que el Comité debió resolver en base a los antecedentes que ya obraban en la etapa anterior de la calificación ambiental y que de contarse con antecedentes nuevos el titular debe presentar un nuevo Estudio de Impacto Ambiental.
Funda la falta de motivación del acto objetado en la circunstancia de que él procede de una escueta sesión de debate de menos de 70 minutos, en que el acuerdo impugnado no se basa en un análisis técnico y acabado de los antecedentes y en que tampoco se mencionan los elementos a través de los cuales se logró la convicción para resolver en el sentido adoptado, pues el ejercicio de potestades discrecionales no implica una exención del deber de fundamentar las decisiones adoptadas.
Termina solicitando que se deje sin efecto el acuerdo 17/2012 o se lo modifique, manteniendo la calificación ambiental desfavorable ya efectuada. En subsidio, pide que se adopten las medidas necesarias para la debida protección de los afectados, con costas.
QUINTO: Que al informar el representante del Comité de Ministros expuso, en líneas generales, que su parte no evaluó nuevos impactos sino que determinó una exigencia de compensación con el fin de hacerse cargo adecuadamente de un impacto significativo que fue considerado durante todo el proceso de evaluación, cual es el referido a la calidad del aire. Respecto del proceso de participación ciudadana indica que se realizó en la forma prevista en la ley y que en él se ponderaron más de 142 observaciones, sin que sea posible decretar su reapertura o ampliación bajo ninguna circunstancia.
Añade que la amplitud con que fue establecido este recurso administrativo implica que el Comité puede revisar tanto la legalidad de la actuación, como los aspectos de mérito y conveniencia de la decisión, de modo que se halla facultado para aprobar un proyecto estableciendo condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, como ha ocurrido con anterioridad; asimismo consigna, en cuanto a la declaración de latencia aludida en el recurso, que ella supone una situación de cumplimiento de la norma de calidad ambiental y que en la especie fue tenida en consideración, pues con las medidas exigidas al proyecto la situación de la calidad del aire mejorará en la comuna de Huasco, siendo incluso posible que la zona deje dicha condición. En consecuencia, sostiene que no ha existido una actuación ilegal o arbitraria de su parte, particularmente si la decisión objetada se fundó en el Informe Técnico elaborado por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental a instancias de su representado. Explica, además, que no es relevante que el tercero haya aceptado la medida de compensación impuesta, pues ella fue formulada de modo que el proyecto sólo podrá entrar en operación una vez implementada la misma. Finalmente, niega haber vulnerado las garantías invocadas por los recurrentes.
En lo que respecta a la calidad profesional de los integrantes del Comité de Ministros indica que la ley no exigió una formación profesional especializada sino únicamente la calidad de Ministro de Estado de las carteras que indica para integrar el Comité y destaca que en la especie existió suficiente información técnica que permitió al Comité de Ministros tomar una decisión respaldada por datos objetivos.
En cuanto a la alegada presentación de antecedentes nuevos por el reclamante, señala que los artículos 43 y 44 del Decreto Supremo Nº 95 de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, consagran expresamente su procedencia.
También destaca que la reducción en otra fuente es algo común en zonas declaradas saturadas o latentes y que las emisiones de MP 10 generadas por una termoeléctrica como Punta Alcalde son perfectamente comparables a las evacuadas por la chimenea 2B de la Planta de pelletización de Compañía Minera del Pacífico S.A.
En lo que atañe a la denunciada afectación del medio ambiente marino explica que la decisión de su parte se encuentra fundada en las opiniones de los organismos estatales competentes, quienes otorgaron los Permisos Ambientales Sectoriales respectivos, y que la medida decretada lo fue en cumplimiento del principio preventivo y a partir de lo expuesto en su oportunidad por la Subsecretaría de Pesca.
Finalmente, en el recurso de protección Rol N° 6564-2013 el informante expuso, además de los argumentos ya reproducidos, que él fue interpuesto en contra de una “decisión” que a la fecha de su interposición no se encontraba materializada en el correspondiente acuerdo, de modo que se trata de una actuación que carece de la eficacia requerida para generar efectos materiales en el ordenamiento y que no puede vulnerar los derechos garantizados por nuestra Carta Fundamental, consignando, además, que esta clase de recurso no procede respecto de una afectación o amenaza hipotética a una garantía constitucional, como ocurre en la especie.
SEXTO: Que durante la tramitación de estos antecedentes Endesa S.A. se hizo parte como tercero coadyuvante del recurrido Comité de Ministros.
SÉPTIMO: Que si bien es cierto que en tres de las cuatro acciones de protección acumuladas se decidió acoger el recurso respectivo, en una de ellas, específicamente en la que lleva el rol N° 6564-2013, los sentenciadores resolvieron rechazarlo basados en que a la fecha del mismo todavía no había sido redactada la decisión contra la que fue dirigido, de manera que los antecedentes invocados no les permitían conocer con certeza los fundamentos utilizados por el Comité en lo pertinente, siéndoles imposible realizar un análisis jurídico de tal decisión en torno a exigencias propias de esta clase de acción.
OCTAVO: Que, por consiguiente, cabe hacerse cargo inicialmente de la apelación recaída en la sentencia dictada en la causa mencionada en la motivación precedente, pues dado el carácter único de la decisión en ella adoptada parece conveniente abordar en primer lugar su impugnación.
Sobre el particular es preciso recordar que el artículo 20 de la Constitución Política de la República estatuye, a la letra, que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
NOVENO: Que en la especie se ha deducido recurso en contra de la decisión adoptada por el Comité de Ministros recurrido por la que se declaró aprobado el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde, acción desestimada porque a la fecha del recurso dicha resolución aún no se hallaba redactada y formalizada, de modo que no es posible conocer con certeza los razonamientos utilizados por el recurrido en lo pertinente ni realizar un análisis jurídico de tal decisión en torno a exigencias propias de esta clase de acción.
Empero, el carácter conservador que ostenta la potestad que ejercen los tribunales ordinarios de justicia en este tipo de arbitrio, en el entendido que por su conocimiento se reguarda y ampara la vigencia efectiva de los derechos constitucionalmente garantizados, con independencia de lo que pueda resolverse en otras instancias, obliga a adoptar las medidas que el restablecimiento del imperio del derecho exige cuando acciones u omisiones arbitrarias o ilegales importen privación, perturbación o amenaza a su respecto. En estas condiciones resulta evidente que la sola adopción por la autoridad recurrida de la determinación que el recurrente estima lesiva le legitima para recurrir en resguardo del efectivo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 19 N° 2 y N° 8 de la Constitución Política de la República, de lo que se sigue que constituye un acto que, de estimarse ilegal o arbitrario, permitiría a esta Corte adoptar “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”, sin que la falta de escrituración de su contenido sea obstáculo suficiente para impedir su análisis y, eventualmente, el acogimiento del recurso intentado, pues, como se ha dicho, la sola decisión de la autoridad puede afectar el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental autoriza, en caso de verificarse las demás exigencias del caso, para acoger el recurso intentado, de modo que ha debido emitirse pronunciamiento acerca del fondo del asunto planteado por el Alcalde de Huasco. En todo caso, es la autoridad la cual debe cuidar de entregar su decisión en la misma oportunidad en que extiende la resolución fundada.
DÉCIMO: Que así las cosas se analizará y emitirá pronunciamiento acerca del recurso de protección Rol N° 6564-2013 interpuesto, en la oportunidad que se examinen y resuelvan las restantes acciones de cautela acumuladas en este proceso.
DÉCIMO PRIMERO: Que esclarecido lo anterior procede abocarse al estudio de las apelaciones deducidas en contra de las sentencias definitivas dictadas en cada uno de las restantes acciones de cautela acumuladas. Recursos de Apelación que, en lo esencial, manifiestan que el Acuerdo del Comité de Ministros impugnado no ha infringido deber de congruencia alguno, pues la resolución por la que se falla la reclamación no está atada indisolublemente a lo decidido en el proceso de evaluación ambiental, ya que, a su juicio, el medio de impugnación en comento es de amplio carácter y, por consiguiente, el órgano que conoce de él se encuentra facultado para modificar el dictamen objetado, máxime si el Acuerdo de que se trata en la especie se ajustó a lo pedido por el reclamante y a los antecedentes del proceso de evaluación. Añaden que la decisión del órgano recurrido de protección se adoptó teniendo en consideración lo que siempre fue el punto central de la discusión, esto es, la eventual generación de los efectos previstos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, por lo que niegan que el Comité haya evaluado un nuevo impacto ambiental. Por último, aseveran que el proyecto ayudará a mejorar la calidad del aire en Huasco y refutan que la medida de compensación dispuesta por la autoridad sea ilegal o arbitraria. Finalmente, y en lo que respecta a la eventual afectación del medio marino los recurrentes arguyen que la Resolución de Calificación Ambiental rechazó el proyecto pese a que los organismos estatales competentes en la materia manifestaron sendas opiniones favorables al mismo, particularmente la Subsecretaría de Pesca y la Gobernación Marítima de Caldera.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, asimismo, es del caso dejar establecido desde ya que los fallos de cuya revisión se trata acogieron las acciones respectivas por estimar vulnerada exclusivamente, en cada caso, la garantía contemplada en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, aquella que consagra el derecho a vivir en “un medio ambiente libre de contaminación”.
Con el objeto de especificar tal derecho se dictó la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que en su artículo 1° previene que: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia” y en el Párrafo 2° de su Título II establece el llamado “Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.
DÉCIMO TERCERO: Que entre las normas contenidas en dicho párrafo el artículo 8° preceptúa en sus incisos primero, segundo y quinto: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.
Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de este párrafo y su reglamento.
[………]
Corresponderá al Servicio de Evaluación Ambiental, la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos a que se refiere el inciso anterior”.
DÉCIMO CUARTO: Que en contra de la resolución que ponga fin al procedimiento de evaluación ambiental iniciado mediante un Estudio de Impacto Ambiental el interesado puede recurrir ante un órgano creado especialmente al efecto, conforme a las prescripciones establecidas en el artículo 20 del cuerpo legal citado, el que dispone, a la letra, lo siguiente: “En contra de la resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo. En contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de Minería. Estos recursos deberán ser interpuestos por el responsable del respectivo proyecto, dentro del plazo de treinta días contado desde la notificación de la resolución recurrida. La autoridad competente resolverá, mediante resolución fundada, en un plazo fatal de treinta o sesenta días contado desde la interposición del recurso, según se trate de una Declaración o un Estudio de Impacto Ambiental.
Con el objeto de resolver las reclamaciones señaladas en el inciso primero, el Director Ejecutivo y el Comité de Ministros podrá solicitar a terceros, de acreditada calificación técnica en las materias de que se trate, un informe independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la decisión. El reglamento establecerá cómo se seleccionará a dicho comité y las condiciones a las que deberá ajustarse la solicitud del informe.
En el caso de los Estudios de Impacto Ambiental, el Comité de Ministros deberá solicitar siempre informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental.
De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de esta ley.
La resolución que niegue lugar o que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, será notificada a todos los organismos del Estado que sean competentes para resolver sobre la realización del respectivo proyecto o actividad”.
DÉCIMO QUINTO: Que la norma transcrita regula el reclamo respecto del pronunciamiento, en el ámbito regional, de la resolución que rechaza o establece exigencias a un proyecto sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En lo referido a los Estudios de Impacto Ambiental regula los siguientes aspectos:
  1. Establece el reclamo; b) lo circunscribe a las resoluciones que rechacen o establezcan condiciones o exigencias al Estudio de Impacto Ambiental; c) indica que el plazo para interponerlo es de 30 días; d) el que se cuenta desde la notificación de la resolución recurrida; e) expresando que conocerá del mismo un Comité de Ministros integrado por los del Medio Ambiente, Salud, Economía, Fomento y Reconstrucción, Agricultura, Energía y Minería; f) el legitimado activo para interponerlo es el responsable del proyecto; g) el plazo para su resolución, por la autoridad competente, es de 60 días, los que se cuentan desde la interposición del recurso; h) la decisión se efectuará mediante resolución fundada; i) el Comité de Ministros, para resolver las reclamaciones, tiene la facultad de solicitar a quienes no hayan participado en la evaluación y no estén relacionados con el proyecto, por lo que se les puede otorgar la calidad de terceros, un informe independiente, el que tendrá por objeto ilustrar la decisión; j) el Comité de Ministros deberá solicitar siempre "a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental” un informe al respecto, esto es, a quienes emitieron los Permisos Ambientales Sectoriales, fueron consultados o emitieron opinión en la evaluación del proyecto; k) de lo así resuelto se podrá recurrir por los afectados a los tribunales competentes. Específicamente se dispone que se podrá reclamar ante el Tribunal Ambiental en el plazo de 30 días; l) la resolución fundada por la que se niega lugar, rechaza, establecen condiciones o exigencias al Estudio de Impacto Ambiental, se debe notificar a los órganos del Estado competentes en la realización del proyecto o actividad.
DÉCIMO SEXTO: Que de este modo el Comité de Ministros descrito en la norma transcrita precedentemente se encuentra facultado, por aplicación de lo dispuesto en su inciso primero, para conocer de la reclamación interpuesta en contra de la resolución que “rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental” y, además, se le otorga competencia no sólo para rechazar el proyecto materia del respectivo estudio sino que también, conforme a su inciso final, para establecer condiciones o exigencias al mismo.
Para informarse adecuada y suficientemente, si se trata de un Estudio de Impacto Ambiental, tiene el deber de solicitar informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental y, también, tiene la facultad de requerir de terceros un informe independiente para esclarecer la cuestión sometida a su conocimiento.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que resulta pertinente dejar asentado, asimismo, que el reclamante se encuentra igualmente facultado para aparejar a su reclamación los antecedentes que estime necesarios a fin de fundarla, pues tal derecho no le ha sido denegado por el legislador al regular este recurso y, además, porque así lo reconoce la normativa de aplicación general contemplada en el Capítulo I, “Disposiciones Generales”, de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, cuyos artículos 10 inciso primero y 17 letra f) contemplan expresamente el derecho del administrado para presentar documentos u otros elementos de juicio y en cualquier etapa del procedimiento, disposiciones que pueden ser empleadas en la decisión del asunto en examen de conformidad con el artículo 1° de dicho cuerpo legal, que consagra su carácter supletorio en el “caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales”.
DÉCIMO OCTAVO: Que en lo relacionado con la competencia del órgano encargado de conocer y resolver el reclamo administrativo, esto es, el Comité de Ministros, se ha sostenido que comprende tanto la competencia reglada como discrecional, además de permitírsele ponderar todos los elementos del acto administrativo o Resolución de Calificación de Impacto Ambiental, tanto en sus aspectos legales como de mérito, oportunidad o conveniencia. Competencia que los recurrentes de protección circunscriben solamente a la ponderación de legalidad y, por lo mismo, a los elementos reglados del acto. La autoridad recurrida, en cambio, sostiene la visión contraria.
Sobre el particular es del caso destacar que, como lo establece el inciso segundo del artículo 9 de la Ley N° 19.300, las “Declaraciones de Impacto Ambiental o los Estudios de Impacto Ambiental se presentarán, para obtener las autorizaciones correspondientes, ante la Comisión establecida en el artículo 86 o Comisión de Evaluación en que se realizarán las obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecución. En los casos en que la actividad o proyecto pueda causar impactos ambientales en zonas situadas en distintas regiones, las Declaraciones o los Estudios de Impacto Ambiental deberán presentarse ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental”, en tanto que el inciso primero del mencionado artículo 86 preceptúa lo siguiente: ”Los proyectos serán calificados por una Comisión presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, de Salud, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería, y de Planificación, y el Director Regional del Servicio, quien actuará como secretario”.
DÉCIMO NOVENO: Que dicha Comisión forma parte del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya administración corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental, organismo este último que conforme al artículo 80 de la citada ley corresponde a un “servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente”, de lo que se sigue que el Comité de Ministros previsto en el artículo 20 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente no es su superior jerárquico, pues no existe a su respecto una relación de subordinación o dependencia.
Por el contrario, la revisión que cabe efectuar al referido Comité de Ministros respecto de la decisión emanada de la Comisión de Evaluación no puede sino ser calificada como un acto de tutela, o de control administrativo o de supervigilancia, emanado de un vínculo distinto del jerárquico. En efecto, el indicado corresponde al “control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos” (“La organización administrativa en Chile”, Manuel Daniel Argandoña, primera edición, 1982, Editorial Jurídica de Chile, página 103).
VIGÉSIMO: Que establecido lo anterior resulta preciso determinar cuáles son los límites de esa atribución de supervigilancia propia del Comité de Ministros de que se trata, pues sólo a través de dicha definición será posible responder a la interrogante planteada en este punto referida a la capacidad de tal órgano para obrar, o no, de la manera en que lo hizo en la especie, estableciendo medidas de compensación no debatidas en la sede de evaluación regional.
Al respecto se ha sostenido que el “objetivo de la tutela puede decirse, pues, que es mantener la coordinación, dentro de la unidad central y superior, de todos los órganos administrativos, cualquiera que sea el grado de su libertad de gestión administrativa, y, por tanto, el contenido de los poderes que otorga se refiere o puede referirse tanto a la legalidad como a la oportunidad con que deben actuar los órganos o entidades tutelados o supervigilados” (Manuel Daniel Argandoña, op cit, página 105), precisando que los procedimientos de tutela pueden referirse, en general, a los agentes u órganos o a los actos. En cuanto a las atribuciones que el poder central reserva para sí en lo relativo a los procedimientos de tutela sobre actos, se ha sostenido que ellos “pueden referirse a la legalidad o a la oportunidad o mérito de los mismos” (op cit, página 106), de lo que se deduce que una reclamación como la prevista en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 no se halla restringida, por su propia naturaleza, a meras consideraciones de legalidad sino que puede extenderse también a otras de mérito, oportunidad o conveniencia, lo que se ha de determinar al tenor de la disposición legal respectiva.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que de lo dicho y de la atenta lectura del artículo 20 citado se desprende con nitidez que la reclamación de que se trata ha sido consagrada por el legislador con un amplio alcance y con una extensa competencia, que permite al Comité de Ministros (en lo que interesa al presente caso) revisar no sólo la legalidad de la decisión impugnada por su intermedio sino que, además, examinar aspectos de mérito de la misma, pues de su redacción aparece que, a la vez que puede solicitar informes a terceros para “ilustrar adecuadamente la decisión”, también cuenta con atribuciones suficientes para negar lugar, rechazar o establecer condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental.
En efecto, de lo expuesto se deduce que si cuenta con atribuciones para recabar antecedentes por sí mismo, ello se debe a la necesidad en que el Comité puede hallarse de reunir elementos de juicio que arrojen luz sobre sus pesquisas y que, por lo mismo, le permitan adoptar una decisión fundada, incluso si ella resulta ser contradictoria con la que es objeto de su revisión. A la vez, el propio texto legal transcrito más arriba dispone de manera expresa que el Comité está facultado no sólo para confirmar lo decidido por la autoridad de evaluación ambiental regional sino que, además, para modificar e incluso revocar la decisión cuestionada, desde que puede, verbi gracia, aprobar con condiciones un proyecto inicialmente rechazado.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que así las cosas resulta evidente que la competencia del Comité de Ministros establecido en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 es amplia y le permite, basado en los elementos de juicio que apareje el reclamante y en los que el mismo recabe, revisar no sólo formalmente la decisión reclamada sino que, además, puede hacerlo desde el punto de vista del mérito de los antecedentes, circunstancia que le habilita, a su vez, para aprobar un proyecto inicialmente rechazado, aplicándole, si lo estima necesario, condiciones o exigencias que, a su juicio, resulten idóneas o adecuadas para lograr los objetivos propios de la normativa de protección medioambiental, incluyendo entre ellas medidas de mitigación o compensación que tiendan a la consecución de ese fin y, especialmente, a la salvaguardia del medio ambiente y de la salud de la población que podrían ser afectadas por el respectivo proyecto.
VIGÉSIMO TERCERO: Que, en consecuencia, sólo cabe concluir que el acto impugnado mediante los recursos de protección acumulados en autos por la amplitud con que fueron ponderados los antecedentes del proyecto no puede ser calificado de ilegal, como lo pretenden los solicitantes de cautela fundamental, pues ha sido dictado en ejercicio de las facultades entregadas expresamente al Comité de Ministros, el que, en consecuencia, puede revisar no sólo el apego a la legalidad de la decisión contenida en la Resolución de Calificación Ambiental N° 138 sino que, además, cuenta con atribuciones suficientes para disponer la ejecución de medidas de mitigación o compensación como las que efectivamente adoptó, circunstancia que conduce a concluir que las acciones de protección no pueden ser acogidas por este particular.
VIGÉSIMO CUARTO: Que cabe destacar en primer lugar, y en lo que se refiere a la denunciada afectación del medio marino como consecuencia de la operación de Termoeléctrica Punta Alcalde, que los organismos sectoriales competentes en la materia manifestaron su parecer favorable a la aprobación del proyecto en comento, determinación que se advierte de la sola lectura de las piezas del procedimiento de evaluación ambiental por cuyo intermedio otorgaron los Permisos Ambientales Sectoriales relativos a este ámbito. Así lo hizo la Subsecretaría de Pesca mediante el Ordinario N° 1398, de 30 de mayo de 2012, y lo reiteró a través de los Ordinarios N° 1556, de 13 de junio del mismo año, y N° 1701, de 22 del mismo mes y año. Del mismo modo actuó la Gobernación Marítima de Caldera en el Ordinario N° 12.600/104, de 28 de mayo de 2012. E, incluso, en la fase recursiva ante el Comité de Ministros dichos órganos reiteraron sus pronunciamientos favorables, mediante el Ordinario N° 3174, del 22 de noviembre de 2012, de la citada Subsecretaría, y N° 12.600/05/546, de 26 de septiembre del mismo año, de la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante.
En segundo término, resulta pertinente consignar que al haberse establecido que la termoclina se ubicaría en el sector de autos a siete metros bajo la superficie del mar, la decisión del Comité de Ministros de llevar hasta esa profundidad la captación de aguas destinadas al circuito de refrigeración de la central no sólo no resulta ilegal ni arbitraria sino que, por el contrario, aparece ajustada a la ley, pues por su intermedio se pretende cautelar, precisamente, el medio ambiente marino, a través de una medida que debe ser catalogada como prudente y eficaz para el fin buscado.
De esta forma, junto al diámetro de los orificios de los ductos respectivos se indica por los informes que no existirá captación involuntaria de especies marinas. En todo caso el monitoreo de la autoridad podrá garantizar lo anterior y reaccionar oportunamente en caso contrario.
VIGÉSIMO QUINTO: Que, además, y en lo referido a la acusada vulneración de la calidad del aire en el sector aledaño al proyecto en análisis, resulta pertinente dejar desde ya anotado que si bien es cierto que la descarga de elementos contaminantes a ese medio es superior a la declarada inicialmente por su titular, no lo es menos que la medida de mitigación propuesta por Endesa S.A., conforme a los antecedentes aparejados a los autos, podría compensar efectivamente las emisiones de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, sin perjuicio de lo cual se dispondrá el cumplimiento de diversas medidas a cuya efectiva verificación quedará supeditado el inicio de las operaciones de la misma y, además, su posterior y continuado funcionamiento, motivo por el que no es posible sostener que se amenace, perturbe o prive a los recurrentes de garantía constitucional alguna en esta materia.
En efecto, el artículo 4° del Decreto Supremo N° 13, de 23 de junio de 2011, que “Establece norma de emisión para centrales termoeléctricas”, dispone que el límite máximo de emisión de Material Particulado (MP) para fuentes emisoras nuevas, cuyo es el caso de autos, es de 30 mg/Nm³, el que se evaluará “sobre la base de promedios horarios que se deberán cumplir durante el 95% de las horas de funcionamiento. El 5% de las horas restantes comprende horas de encendido, apagado o probables fallas”. A su turno, el artículo 5° previene, en su inciso segundo, que: “Por su parte, las fuentes emisoras nuevas deberán cumplir con los valores límites de emisión de las Tablas Nº 2 y Nº 3 [que incluyen el citado valor correspondiente a MP] desde la entrada en vigencia del presente decreto”. Por otra parte, y en lo referido a la fiscalización de esta materia, el mentado decreto previene en su artículo 7° que: “Corresponderá el control y fiscalización del cumplimiento del presente decreto a la Superintendencia del Medio Ambiente, en adelante la Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo segundo de la ley Nº 20.417”. Asimismo, establece en su artículo 8º que las fuentes emisoras existentes y nuevas deberán instalar y certificar un sistema de monitoreo continuo de emisiones para, entre otros, material particulado (MP), en tanto que el artículo 12° prescribe que: “Los titulares de las fuentes emisoras presentarán a la Superintendencia un reporte del monitoreo continuo de emisiones, trimestralmente, durante un año calendario” cuyo contenido mínimo detalla a continuación.
Al respecto es del caso destacar que, sin perjuicio de los demás compromisos voluntarios asumidos por el titular del proyecto en esta materia, uno de ellos dice estrecha relación con este punto. Así, en la Reclamación deducida en contra de la Resolución de Calificación Ambiental N° 138/2012 Endesa se obligó a cumplir no sólo con la norma de emisión transcrita precedentemente sino que, además, declaró que sus instalaciones emitirán como máximo el equivalente a 27 mg/Nm³ de material particulado por cada unidad generadora del proyecto, medida que no hace sino reafirmar la conclusión alcanzada en lo referido a la no afectación de la calidad del aire en el sector.
VIGÉSIMO SEXTO: Que, por otra parte, cabe recordar que los sentenciadores, en aquellos casos en que acogieron los recursos de protección de que se trata (esto es, en los ingresados a esta Corte bajo los roles N° 6563-2013, 6565-2013 y 6566-2013), estimaron transgredida exclusivamente la garantía establecida en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que consideraron que se ha puesto en riesgo y se ha amenazado el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a la vez que declararon que no consta que los otros derechos denunciados como quebrantados por los recurrentes, vale decir, aquellos consagrados en los números 1 y 2 del citado artículo 19, hayan sido efectivamente vulnerados.
Enseguida, y tratándose de la garantía constitucional prevista en el Nº 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, su artículo 20 prescribe que el recurso de protección procede “cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
En esas condiciones el acto materia de los diversos recursos acumulados en autos sólo puede ser impugnado por ilegalidad y, en consecuencia, una acción de cautela de derechos fundamentales como las intentadas en la especie no puede sostenerse en la arbitrariedad del acto en cuya contra se dirige, desde que ha sido el propio constituyente quien ha rechazado este argumento como fundamento del recurso en lo que dice relación con esta específica causal. Sin perjuicio que en tal análisis se considere todo el sistema que enmarca la legalidad en nuestro ordenamiento jurídico.
En lo relacionado con la acción de cautela tramitada originalmente ante esta Corte con el Rol N° 6564-2013, cabe consignar que en ella se denunció la transgresión de la citada garantía del N° 8 del artículo 19 y, además, la de su N° 2. Respecto de la primera procede reiterar lo razonado en el párrafo que antecede y en cuanto se refiere a la última, se estará a lo declarado por los sentenciadores de primer grado en los casos en que ella también fue invocada en otros recursos, esto es, que no consta su vulneración.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que por haberse concluido que la decisión del Comité de Ministros recurrido se apegó a lo establecido en el ordenamiento jurídico, Acuerdo N° 17 que, a su vez, se tradujo en la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental N° 159, en la que se detallan las condiciones y medidas exigidas por ese organismo al titular para la aprobación del proyecto, que la determinación impugnada no vulnera garantía constitucional alguna y que no procede reproche de arbitrariedad en su contra, forzoso es concluir que los recursos de protección deducidos en autos en contra del citado Acuerdo 17/2012 no pueden ser acogidos.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo que hasta aquí se ha razonado, no se puede obviar la circunstancia de que el funcionamiento de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde podría eventualmente generar efectos perniciosos para el medio ambiente, de modo que si bien la decisión de autorizar su puesta en marcha no puede ser reprochada por este medio procesal, se dispondrá, en cumplimiento del mandato contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la práctica de determinadas medidas, cuyo detalle es el siguiente, y sin cuya efectiva verificación la Central en comento no podrá comenzar a operar ni, llegado el caso, continuar haciéndolo.
A.- En primer lugar se decide que el proyecto de que se trata y del que es titular Endesa S.A. quedará vinculado de manera esencial, permanente y obligatoria al funcionamiento de la chimenea 2B de la Planta de Pellets de Compañía Minera del Pacífico S.A., de manera que, como ya se ordenó en el Acuerdo 17/2012 recurrido, la Central Termoeléctrica de que se trata sólo podrá operar comercialmente una vez que lo haya hecho el precipitador electrostático para material particulado que se ha de instalar en aquella chimenea 2B, pudiendo continuar en operación Punta Alcalde únicamente en el supuesto de que tal dispositivo siga trabajando;
B.- Ligado a la medida anterior, la eficiencia de dicho precipitador debe tener como efecto permanente la reducción de material particulado MP10 en los niveles que el titular del proyecto ha informado que lo hará, el que se precisará luego, condición indispensable y previa para la entrada en operaciones de la Central, como para mantener luego su estado operacional, de lo contrario deberá sacarse inmediatamente de funcionamiento, todo lo cual deberá ser monitoreado por la autoridad administrativa, como por el titular del proyecto;
C.- Que la instalación y funcionamiento del mencionado precipitador electrostático deberán ser sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, quedando supeditada su operación, como es evidente, a un pronunciamiento favorable a su respecto de la autoridad respectiva. En caso contrario, el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde no podrá concretarse;
D.- Que el precipitador electrostático debe funcionar con una eficiencia de abatimiento igual o superior al 90%, en una ubicación distante de 2 kilómetros aproximadamente de la ciudad de Huasco, de manera que según lo establecido en la Resolución Exenta N°159 de 13 de febrero de 2013, genere una mejora ambiental en la calidad del aire de MP10 de Huasco entre un 5% y un 16%, al menos, dependiendo de la ubicación exacta al interior de dicha localidad.
E.- Por último, el titular del proyecto, vale decir, Endesa S.A., deberá dar estricto y cabal cumplimiento a todos y cada uno de los compromisos voluntariamente adquiridos por su parte en el procedimiento de evaluación ambiental, de tal modo que su realización se haya concretado a la fecha de inicio de las operaciones de Central Termoeléctrica Punta Alcalde.
Tales compromisos son los siguientes:
  1. El titular se obligó a contratar mano de obra local para la realización de funciones dentro del proyecto, incluyendo la invitación a establecimientos educacionales de la zona para que postulen a sus estudiantes que estén calificados para ello (Respuestas 4.3 e.3) y 4.3 e.4) del Adenda N° 1);
  2. Además se autoimpuso el deber de elaborar un “Plan de Promoción del Turismo” orientado al sector sur de Huasco, desde Playa Brava hasta Bahía Quebrada Honda por la costa y un buffer de 2 km. desde la costa hacia el interior (Respuesta 5.1.a) del Adenda N° 4);
  3. También declaró que desarrollará, instalará y mantendrá infraestructura que permita contemplar e ilustrar al turista respecto al Desierto Florido, su biodiversidad y conservación, a fin de promover el turismo local, la que complementará las instalaciones a que se obligó para la Puesta en Valor de los hallazgos arqueológicos asociados al área de Punta Alcalde, descubiertos en la fase de estudio y que incluirá senderos autoguiados, señalética y paneles informativos(Respuesta 5.1.a) del Adenda N° 4);
  4. Del mismo modo manifestó que mantendrá el programa de reforestación, en las condiciones propuestas en el Anexo D del ”Plan de Trabajo para Formaciones Xerofíticas” del Adenda 3, al que adicionó tres especies presentes en el área de influencia del proyecto (Copiapoa coquimbana, Eulychnia acida y Krameria cistoidea) (Respuesta 8.1) del Adenda N° 4);
  5. Instalará dos estaciones de monitoreo de la calidad del aire, en las que se medirá la concentración de MP10, MP2,5, MPS, SO2, NO2, CO y O3 durante la operación y hasta el término de la vida útil del proyecto (Anexo A del Adenda N° 3);
  6. Mantendrá una página de internet de libre acceso durante la fase de operación y por toda la vida útil del proyecto, que muestre el cumplimiento de los límites de emisión comprometidos y los resultados de los monitoreos en las estaciones de calidad del aire, a través de gráficas y planillas de cálculo (Respuesta 3.4.c.c.2) del Adenda N° 3);
  7. Implementará un Plan de Ajuste Dinámico (descrito en el Anexo C del Adenda N° 3), con el objeto de actuar en forma preventiva ante una superación de las emisiones comprometidas, conforme a los límites establecidos en el Decreto Supremo N° 13/11, del Ministerio del Medio Ambiente, o ante la superación del 80% del valor límite de la norma de calidad horaria de SO2 en la estación Punto de Máxima Concentración;
  8. Asimismo, y con el propósito de verificar el cumplimiento de las características que permiten asegurar la no ocurrencia de licuefacción al interior del cuerpo en relación al vertedero de cenizas, manifestó que una vez que éste entre en operaciones llevará a cabo trimestralmente, a partir del inicio del llenado del vertedero y hasta el cierre de su funcionamiento, una campaña de ensayos de terreno en la zona que se encuentre en operación, para posteriormente ejecutar un informe que demuestre el cumplimiento de tales condiciones, el que estará disponible en las oficinas de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, y detalló su contenido mínimo (respuesta 3.1.1.b) del Adenda N° 5);
  9. Además, el titular se ha comprometido a retirar de operación la Central Huasco, una vez iniciada la operación comercial de Central Punta Alcalde, la que efectuará en coordinación y con acuerdo previo de la Comisión Nacional de Energía(Respuesta 8.2) del Adenda N° 4);
  10. Instalará en Central Termoeléctrica Punta Alcalde un filtro de mangas para mitigar la emisión de material particulado; un desulfurizador húmedo con piedra caliza como reactivo, para el abatimiento de SO2; y dispondrá de quemadores de bajo NOx, Sistema Reductor Catalítico de Óxidos de Nitrógeno y Sistema de Estratificación de Aire de Combustión para el abatimiento de emisiones de NOx (Respuesta 3.4.b.b.3) del Adenda N° 3 y Respuesta 2.1.a) del Adenda N° 5);
  11. Erigirá estructuras de cobertura cerradas “tipo domo” para el almacenamiento de carbón y estructuras de cobertura para el de caliza y yeso, así como cintas transportadoras de carbón tubulares herméticas y transferencias encapsuladas (Respuesta 3.4.b.b.1) del Adenda N° 3 y Respuesta 8.1.a) del Adenda N° 3);
  12. Adoptará las medidas pertinentes para que se verifique el transporte confinado de ceniza (Respuesta 3.3.a.a.5) del Adenda N° 3);
  13. Dispondrá las cenizas en un vertedero con base impermeabilizada con geomembrana (Respuesta 3.3.a.a.2) del Adenda N° 3);
  14. Se compromete a realizar una emisión máxima de MP10 de 27 mg/Nm3 en cada unidad generadora del Proyecto (Reclamación deducida en contra de la Resolución de Calificación Ambiental N° 138);
  15. Se impuso el deber de instalar y poner en funcionamiento un precipitador electrostático para material particulado en la chimenea “2B” de la Planta de Pellets de propiedad de Compañía Minera del Pacífico S.A., a que se refiere la Resolución de Calificación Ambiental N° 215, de 16 de septiembre de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la III Región de Atacama, en forma previa al inicio de las operaciones comerciales de la central termoeléctrica de que se trata en autos, el que deberá mantenerse operativo durante la etapa de funcionamiento de Punta Alcalde (Presentación de 20 de noviembre de 2012, efectuada ante el Honorable Comité de Ministros);
  16. Se obligó a incorporar una auditoría ambiental independiente durante la fase de construcción del proyecto que permita realizar el seguimiento de los compromisos adquiridos durante la tramitación ambiental. En tanto que para la fase de operación comprometió una auditoría ambiental independiente durante los primeros cinco años, precisando que transcurrido dicho periodo, y dependiendo de los resultados, evaluará junto con el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama su continuidad. Respecto de ambos casos sostuvo que los términos de referencia para la contratación del servicio, como la elección de la empresa que lo desarrollará, serán propuestos a la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama para su elección y aprobación (respuesta 7.5.a) del Adenda N° 4).
Los detalles de tal compromiso se contienen en el Anexo A, “Plan de Vigilancia Ambiental”, del Adenda N° 4, plan que fue modificado en el Adenda N° 5, conforme a las indicaciones contenidas en su respuesta 4.2).
G.- La Central Termoeléctrica Punta Alcalde deberá mantener un monitoreo permanente e informar públicamente sus resultados, en torno a la temperatura registrada en la captación y vertimiento de las aguas de mar necesarias para el enfriamiento de sus chimeneas. De la misma forma deberá financiar a los pobladores organizados en una institución o la Municipalidad de la localidad para efectuar la toma de muestras y análisis por laboratorios independientes, cuyos resultados serán enviados al titular del proyecto y a la autoridad competente. Análisis que se realizarán, a lo menos, cada cuatro meses.
VIGÉSIMO NOVENO: Que con lo decidido, particularmente con la adopción de las medidas descritas precedentemente, esta Corte ha cautelado los derechos de la comunidad que eventualmente podría verse afectada con la construcción y operación del proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde, consideración a la que se suma la constatación de que no existe antecedente alguno en autos del que se desprenda que con motivo de dicho proyecto se verán conculcadas las garantías constitucionales de los habitantes del sector en el que dicha Central se ubicará, razonamientos que no hacen sino reafirmar la convicción a que han arribado estos sentenciadores en el sentido de que se habrán de acoger los recursos de apelación de cuyo examen se trata, adoptando la decisión que se dirá en la parte resolutiva de este fallo.
TRIGÉSIMO: Que la defensa de Endesa S.A. sostuvo en estrados ante esta Corte Suprema que “existe en el expediente administrativo y en estos autos, información confiable y veraz que demuestra que se sobrecompensan las emisiones del proyecto de mi representada, de manera que incluso se genera una mejora sustantiva de la calidad del aire en la comuna de Huasco”. Asimismo se expuso en la vista de las apelaciones de cuyo examen se trata que “los fallos son regresivos, en cuanto optan por mantener una condición en la calidad del aire que puede y debe ser mejorada con la ejecución del proyecto, en atención a las medidas dispuestas en el Acuerdo”, o que la “única conclusión posible es que el Acuerdo que se impugna aumenta las exigencias al Titular y mejora la calidad del aire en Huasco … por lo que la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no puede ser invocada”. Además se expresó que “podemos concluir de manera pacífica que se trata de un proyecto con un altísimo nivel de cumplimiento y un óptimo estándar tecnológico lo cual permite, y tal como se acreditó, dar entero cumplimiento a la normativa ambiental aplicable, teniendo como resultado el que finalmente, Central Termoeléctrica Punta Alcalde, constituirá una mejora en la calidad del aire de Huasco y un alto baremo para la generación termoeléctrica en nuestro país”. Finalmente se aseveró ante estos sentenciadores que “fue precisamente el aspecto más evaluado [el de las emisiones atmosféricas] durante todo el proceso de evaluación, siendo el acápite con mayor incorporación de medidas de carácter preventivo, y en cuyo respecto se establecieron las más gravosas condiciones que implicarían finalmente que el proyecto más allá de lograr compensar todas sus emisiones, termine por ser un aporte en la reducción total de emisiones en la comuna de Huasco”;
Que en el Informe Técnico sobre Modelación de la Dispersión Atmosférica de Material Particulado elaborado por el Servicio de Evaluación Ambiental, de fecha 30 de noviembre de 2012, Anexo N°1 del Acuerdo N°17-2012 del Comité de Ministros, se establece que se espera que la mejora real de la calidad del aire de Huasco sea superior a la establecida respecto a MP10 entre un 5% y un 16%, por cuanto los precipitadores funcionan en general con eficiencia del 98%, valor superior al mínimo establecido de 90%.
Que en el Informe Técnico independiente sobre el Informe antes mencionado, emitido por Rainer Schdmitz, se señala que la reducción del 5% al 16% a que antes se hizo referencia podría significar sacar a la zona de Huasco de la condición de latencia en que se encuentra.
Habida consideración de todo lo anterior, la autoridad deberá verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 2 letra t) y 43 de la Ley N°19.300, con el objeto de derogar el Decreto Supremo N°40 publicado en el Diario Oficial de 23 de mayo de 2012 que declaró a Huasco en condición de latencia. En consecuencia la Central Termoeléctrica Punta Alcalde saldrá de operaciones si se llega a una condición de saturación de conformidad a lo dispuesto por la Autoridad Administrativa.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que la autoridad ambiental ha adquirido compromisos de presencia y monitoreo de los proyectos ambientales, por lo cual la jurisdicción asume que sus prerrogativas serán realmente ejercidas, por cuanto de ellas depende la eficiencia, eficacia y efectividad de las medidas dispuestas, única forma de entender resguardados los derechos y garantías de los recurrentes, quienes en todo caso conservan su derecho de accionar ante la autoridad jurisdiccional especializada para reclamar el incumplimiento de aquéllas por el titular del proyecto, como de los encargados de su fiscalización. Esta muestra de confianza y madurez de la institucionalidad ambiental merece ser explorada, siempre con el propósito de equilibrar los derechos de los ciudadanos a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y de aquellos que igualmente desean desarrollar actividades económicas, de esta forma se entiende por esta Corte que se protegen todos los derechos y de todas las personas, como igualmente se considera el bien común de nuestro país.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre la materia, se decide:

A.- Se revocan las sentencias en alzada de fecha uno de agosto de dos mil trece, escritas a fojas 230, a fojas 925 y a fojas 1478, y se rechazan los recursos de protección deducidos a fojas 77, a fojas 757 y a fojas 1303, e igualmente se confirma la sentencia apelada de igual fecha, agregada a fojas 597, con declaración que el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde ha quedado calificado favorablemente en su faceta ambiental, bajo las condiciones expresadas en el fundamento vigésimo octavo que antecede, única forma en la que se entiende que no afecta la garantía constitucional del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, por lo cual si una o varias de esas condiciones no se satisfacen la Central Termoeléctrica Punta Alcalde no podrá entrar en operaciones o no podrá mantenerse en funcionamiento, todo lo cual deberá ser monitoreado por la Autoridad Administrativa competente.
B.- Que especialmente el incumplimiento de alguna de las referidas condiciones, así como el de alguna de las medidas que incidan en la calidad del aire, sean propias o dependan de terceros, hayan sido voluntariamente asumidas u obligatoriamente impuestas al titular del proyecto, que produzcan como consecuencia que la reducción del 5% al 16% en la mejora ambiental en la calidad del aire de MP10 de Huasco a que se alude en el considerando vigésimo octavo, letra D) de esta sentencia no se verifica supondrá la necesaria salida del sistema de Central Termoeléctrica Punta Alcalde, como también si se llega a declarar la zona de Huasco en condición de saturación, conforme se indicó en el motivo trigésimo;
C.- El titular del proyecto deberá informar de la ocurrencia de impactos ambientales no previstos, así como habrá de adoptar las medidas necesarias para mitigarlos, en su caso.
D.- Asimismo, debe entenderse que el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde queda aprobado con las modificaciones y condiciones expresadas en este fallo, que pasa a formar parte de la Resolución de Calificación Ambiental N° 159, de 13 de febrero del año en curso, de modo que esta última deberá ser rectificada para adecuarla a las declaraciones efectuadas precedentemente, particularmente a las condiciones y medidas impuestas en el presente fallo, sea que hayan sido voluntariamente propuestas por el titular o dispuestas por la autoridad.
Se previene que la Ministro Sra. Sandoval concurre a la confirmación del fallo dictado en el recurso de protección interpuesto por la Municipalidad de Huasco e ingresado a esta Corte con el Rol N°6564-2013, teniendo únicamente en consideración que dicho municipio carece de legitimación activa para recurrir de protección en materia medioambiental, pues sus atribuciones en esta materia son meramente residuales según lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley N°18.695 Orgánica de Municipalidades, existiendo una institucionalidad que se encuentra suficientemente facultada para intervenir en asuntos como el planteado en autos. Del mismo modo, es de opinión que la convicción por ella manifestada se ve reafirmada por la circunstancia que la legislación relativa a la protección del medio ambiente otorga expresamente a las municipalidades únicamente la acción reparatoria prevista en el artículo 54 de la Ley N° 19.300, de lo que se colige que tan sólo dicha atribución le ha sido reconocida por el legislador en este ámbito.

Acordada contra las opiniones del Ministro señor Brito y de la Ministra señora Chevesich, quienes estuvieron por confirmar las referidas sentencias apeladas de uno de agosto de dos mil trece, escritas a fojas 230, a fojas 925 y a fojas 1478 en la forma que más adelante se dirá, atendidas las siguientes razones:
Que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra establecido como una garantía constitucional en el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, como uno de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que la misma Constitución asegura a todas las personas, y que su ejercicio se encuentra regulado en la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. En efecto, en el Mensaje con el que el Presidente de la República envió el proyecto de ley al Parlamento, se señala que “…el primer objetivo del presente proyecto de ley es darle un contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación…”; prescribiendo su artículo 1° que “…el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia…”;
Que uno de los principios que orienta dicha ley es el “informador o participativo”, señalándose en el Mensaje ya aludido que: “…Este principio es de vital importancia en el tema ambiental, puesto que, para lograr una adecuada protección del medio ambiente, se requiere de la concurrencia de todos los afectados en la problemática. Por ello, el principio de la participación ciudadana se encuentra presente en todo el desarrollo del proyecto, tal vez no con la fuerza que algunos los hubiesen querido, o, para otros quizá consagrado con demasiada extensión. Pero ha sido necesario compatibilizar este principio con el de la responsabilidad de las opiniones.
El principio de la participación se puede apreciar en muchas de las disposiciones. En primer término, procurando que las organizaciones locales puedan informarse y, en definitiva, hasta impugnar los nuevos proyectos en proceso de autorización por causar un impacto ambiental significativo y negativo sobre el ambiente. Se pretende que terceros distintos de los patrimonialmente afectados puedan accionar para proteger el medio ambiente, e incluso obtener la restauración del daño ambiental… ”.
El artículo 4° de la ley citada, por su parte, expresa que “…es deber del Estado facilitar la participación ciudadana y promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente…”, y, en el Párrafo 3° de su Título II, denominado “De la Participación de la Comunidad en el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental”, artículo 26, se establece que “…Corresponderá a las Comisiones de Evaluación o el Director Ejecutivo, según el caso, establecer los mecanismos que aseguren la participación informada de la comunidad en el proceso de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental y de las Declaraciones cuando correspondan…”.
Que la participación ciudadana se puede definir, en general, como “…el conjunto de directrices, principios y normas dispuestas por la ley y la autoridad competente que permiten a las personas, naturales y jurídicas, y a las organizaciones sociales y comunitarias afectadas o interesadas en alguna forma por distintos eventos de relevancia ambiental ser incorporadas formalmente al proceso decisional que lleva a la adopción de políticas y medidas de carácter medioambiental, a la autorización de actividades que importan un compromiso ambiental, a la dictación de regulaciones pertinentes y a la resolución de los conflictos que se presenten…” (Moreno Santander, Carlos, Participación ciudadana en la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, LexisNexis, Santiago, 2004, p.47); y en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental se traduce en el ejercicio, por parte de la comunidad, del derecho a la información, que se manifiesta en la obligación legal que pesa sobre el proponente a publicar, a su costa, un extracto del proyecto o actividad sometida a la Evaluación de Impacto Ambiental, tanto en el Diario Oficial como en algún periódico de circulación nacional o regional, según corresponda (artículos 27, 28 y 31 Ley N° 19.300); del derecho a opinar responsablemente, que se traduce en las observaciones fundadas que las personas naturales directamente afectadas como los representantes de las entidades ciudadanas con personalidad jurídica pueden realizar al proyecto o actividad sometida al Estudio de Impacto Ambiental (artículo 29 Ley N° 19.300); y del derecho a reclamar, que surge cuando la autoridad ambiental no cumple con su deber de ponderar debidamente las observaciones que la ciudadanía formuló en tiempo y forma, y que se materializa mediante la interposición del recurso de reclamación (artículo 29 Ley N° 19.300);
Que, como puede advertirse, la participación ciudadana en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental constituye “…una concreción del principio de cooperación de los ciudadanos con la Administración, puesto que en ocasiones la acción de ésta resulta insuficiente para la tutela efectiva del ambiente, de modo que a la ciudadanía corresponde un activo rol de colaboración en dicha función de interés público…Desde esta óptica, para algunos autores la participación ciudadana presenta carácter dual, esto es, constituye tanto un derecho como un deber de la ciudadanía…” (Morocevic Verdugo, Camilo, La participación ciudadana en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y las reformas introducidas por la Ley N° 20.417, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso-Chile, 2011, 1er semestre, pg.282);
Que, a juicio de los disidentes, el examen de los antecedentes permite advertir que a la ciudadanía no se le dio la posibilidad de participar en los términos señalados precedentemente. En efecto, solo a propósito del Informe Técnico que evacuó la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, encontrándose los antecedentes ante el Comité de Ministros en virtud de la reclamación deducida por Endesa S.A. en contra de la resolución que rechazó el Estudio de Impacto Ambiental, se tuvo certeza que el proyecto producía emisiones contaminantes a la atmósfera en una cifra muy superior a la reconocida en el proyecto, decidiéndose por dicho comité compensar las emanaciones mediante la adopción de una medida propuesta por el titular del proyecto en sede recursiva, por lo que no fue conocida ni evaluada por la Comisión Regional respectiva, ni mucho menos pudo ser objeto de observaciones por parte de la comunidad de Huasco y sus alrededores; omisión que resulta inaceptable en el contexto de un procedimiento reglado y que está destinado precisamente a evaluar las consecuencias ambientales que puede provocar la construcción y posterior funcionamiento de un proyecto termoeléctrico de las dimensiones e importancia de Central Punta Alcalde;
Que dada la relevancia que se reconoce a las observaciones de la comunidad, en la fase ante el Comité de Ministros también debió realizarse la consulta que resultaba imprescindible ante el nuevo antecedente relativo al índice de contaminación y la propuesta de solución del titular del proyecto.
Ante tal deber, de naturaleza legal según se ha venido diciendo, no se advierten razones valederas que justifiquen el proceder omisivo de la autoridad ambiental -prescindencia de los demás interesados-, pues la cuestión no consiste sólo en adoptar una resolución de mérito correcta sino, también, en que esta sea consecuencia de un debate que involucre a todos los concernientes al proyecto: empresarios y demás personas, porque de esta manera se acrecienta la participación y se ofrecen mejores posibilidades a la resolución.
Que, en otro orden de razonamientos, ha de concluirse que los antecedentes de autos no descartan la contaminación que se imputa al Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde. En efecto, del Estudio de Impacto Ambiental, de las diversas adendas, y, especialmente, del informe técnico evacuado por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental a petición del Comité de Ministros, se deduce que en caso de funcionar la planta no queda asegurado el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, atendida las circunstancias de que la zona se encuentra en condición de latencia para material particulado respirable MP 10.
Lo anterior puede afirmarse porque con la prueba de autos no ha sido desvirtuado que la central producirá una contaminación equivalente a cuatro veces la reconocida por el titular del proyecto en sus presentaciones, afectándose así el medio ambiente y la salud.
Dicha verificación adquiere especial relevancia y gravedad dada la precaria situación del aire, el que después de ser calificado en situación de saturación para material particulado respirable MP 10 (estado que si bien nunca fue formalizado a través de la debida resolución no es discutido por las partes) ha sido declarado en situación de “latencia” para dicho residuo, de manera que la liberación al medio ambiente de ingentes cantidades de emisiones contaminantes no podrá sino que deteriorar –aún más- el aire que allí se respira.
De lo anterior necesariamente se sigue que cuando la autoridad recurrida autoriza el proyecto en las condiciones ya referidas no cauteló, como era su deber legal, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación que la Constitución Política de la República “asegura” a todas las personas en el artículo 19, circunstancias en las que ante dicho obrar de la administración, en el ejercicio de las potestades de control jurisdiccional que han sido establecidas para mantener la plenitud de los derechos constitucionales, procede otorgar la protección pedida, cual es el objeto de esta acción.
Por tales motivos la resolución del Comité de Ministros de que se trata es arbitraria e ilegal, y vulnera el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación garantizado en el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
A resultas de los razonamientos que preceden, porque en su entender no es posible la condicionalidad ni la aplicación de controles que por su naturaleza han de ser previos a la autorización, el Ministro señor Brito estuvo por declarar que el Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde quedaba íntegramente rechazado; motivos por los que también estuvo por hacer lugar al recurso de protección rol N° 6.564-2013.
Por su parte, la Ministra señora Chevesich también tuvo en consideración la imperiosa necesidad de escuchar a los ciudadanos, forma que permite hacer efectiva la dimensión participativa de la justicia ambiental, la que se debe traducir en la apertura de un periodo de participación que, como no puede ser dispuesto por la autoridad que ha de revisar la calificación emanada de la Comisión de Evaluación Ambiental Regional, debe verificarse ante esta última, vale decir, ante la autoridad regional a la que deberían remitirse los antecedentes con tal fin.

Por tales motivos, esta disidente es de parecer de confirmar los fallos que acogieron los recursos de protección y de hacer lugar, además, al tramitado bajo el rol N° 6.564-2013, con el objeto preciso de retrotraer los antecedentes administrativos al estado de que la Comisión Ambiental Regional disponga lo pertinente para abrir un término de participación ciudadana, respecto de la instalación y funcionamiento del precipitador electrostático ofrecido por el titular para ser emplazado en la chimenea “2 B” de la Central de Pallets de propiedad de Compañía Minera del Pacifico S.A.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz. Los disidentes redactaron sus propias consideraciones.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Rol Nº 6563-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Sra. Gloria Ana Chevesich R. Santiago, 17 de enero de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.