Santiago,
catorce de abril de dos mil catorce.
Vistos:
En estos autos rol
N° 1502-2008 seguidos ante el Décimo Noveno Juzgado Civil de
Santiago, por sentencia de ocho de septiembre de dos mil diez,
escrita a fojas 1025, rectificada por la de veintisiete de octubre
del mismo año, escrita a fojas 1078, se rechazó la reclamación
interpuesta por Luis Gazitúa Achondo en contra de la Resolución
Exenta N° 662 de 27 de diciembre de 2007 de la Superintendencia de
Valores y Seguros que le impuso una multa ascendente a 735 Unidades
de Fomento por infringir el deber de abstención establecido en el
inciso primero del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores.
La Corte de
Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelación
deducido por el demandante, confirmó la sentencia.
En contra de dicho
fallo el mismo litigante presentó recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los
autos en relación.
Considerando:
Primero: Que
el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia impugnada
infringió lo dispuesto en los artículos 164 y 165 de la Ley de
Mercado de Valores, en relación con lo prescrito en los artículos
19 inciso primero, 20, 21 y 22 inciso primero del Código Civil, por
cuanto no se configuran los requisitos para calificar la información
como privilegiada.
En primer lugar,
expresa que la información estaba divulgada al mercado antes de las
operaciones impugnadas a través de la FECU (Ficha Estadística
Codificada Uniforme) de las sociedades subyacentes, mientras que la
información residual o remanente contenida en las FECU de Minera y
Pasur, no comprendida en la información de las subyacentes, carecía
de significancia, de forma tal que, por su naturaleza, no podía
influir en la cotización de los valores. Destaca que debe
distinguirse entre los medios a través de los cuales se puede
difundir la información, oficiales o no oficiales –a lo que llama
el continente- y la información misma difundida a través de esos
medios, esto es, el contenido. Manifiesta que en el caso de las FECU
de las sociedades que son holding o de inversión, el continente y el
contenido no son lo mismo, dado que la información que constituyen
sus estados financieros ya está divulgada mediante la publicación
de las FECU de las sociedades subyacentes.
En segundo término,
esgrime que el conocimiento de la información remanente o residual
no divulgada, por su naturaleza, no era capaz de influir en la
cotización de los valores emitidos, dado que era insignificante.
Detalla que tal información de los estados financieros al primer y
tercer trimestre de 2006 equivalía respecto de Minera a un 5,1% a la
época de la primera operación (abril de 2006); a un 3,8% a la época
de la segunda operación (octubre de 2006); y en el caso de Pasur a
un 3,6% a la época de la primera operación y a un 0,8% a la época
de la segunda operación.
Refiere que la
Superintendencia de Valores y Seguros cambió de criterio a partir
del caso LAN en 2007 y ahora considera que los estados financieros de
las FECU son siempre y per se información privilegiada,
independientemente de que la información que contienen tenga o no la
capacidad para influir en la cotización de los valores, debido a la
naturaleza misma de los estados financieros y su objetivo contable y
financiero. Reclama que ese cambio de criterio podría tener
aplicación en las situaciones en que el emisor de las acciones es
una sociedad con giro propio, comercial, de transporte, industrial,
forestal, pesquero, bancario, financiero, etc., pero no se aplica a
las sociedades emisoras que tienen el carácter de holding o de
inversión, porque sus activos o inversiones son acciones de
sociedades anónimas que transan sus valores en bolsa, de manera que
si las sociedades subyacentes han difundido al mercado sus propios
estados financieros o FECUs, con anterioridad a la divulgación de la
FECU de la sociedad holding o de inversiones, entonces, la
información precisa de los estados financieros de éstas se
encuentra previamente en el mercado y, por lo tanto, divulgada, y
hecha pública, lo que impide que pueda calificarse como
privilegiada. Expresa, además, que las FECU de Minera y Pasur
contenían no solo información ya pública sino que obsoleta porque
nadie iba a valorizar las acciones que Minera y Pasur poseían en las
sociedades subyacentes a su valor contable sino al precio o
cotización bursátil o de mercado de esas acciones en esa fecha.
Afirma que no procede resolver en abstracto, es decir, que
teóricamente la información residual o remanente podía contener
información que tuviera por su naturaleza la capacidad de influir en
la cotización de los valores y, en consecuencia, necesariamente que
la FECU de una sociedad holding o de inversión sería per se
información privilegiada. En conclusión, señala que tratándose de
empresas holding o de inversión, en las que los estados financieros
o FECU de las sociedades subyacentes se encontraban previamente
divulgados al mercado y en que la información residual era mínima,
no se cumple el requisito en examen. Finalmente asevera que dado que
los requisitos de la información privilegiada tienen que
interpretarse restringidamente y no por extensión o analogía, las
exigencias de totalidad, certeza y seguridad que el fallo impone a la
situación son improcedentes.
Segundo: Que
es necesario consignar que la Superintendencia de Valores y Seguros
para ejercer sus facultades sancionatorias señaló en la resolución
administrativa que el hecho de que los resultados financieros de
Pasur y Minera se expliquen en parte a través de los estados
financieros de las sociedades en las cuales es su controlador o
accionista principal –que fueron divulgados con anterioridad a la
transacción cuestionada- no es suficiente para entender que el Sr.
Gazitúa no se abstuvo de adquirir valores respecto de los cuales
tenía información privilegiada, desde que el privilegio estaba dado
por el conocimiento de los estados financieros de aquellas
sociedades, únicos instrumentos oficiales que reflejan con
exactitud, integridad y certidumbre de las compañías, siendo los
estados financieros de las que controla o es su accionista principal
sólo una referencia del posible resultado de Minera y Pasur. Agrega
la resolución que en virtud de los cargos que inviste y de sus
responsabilidades, el Sr. Gazitúa debió abstenerse de realizar las
transacciones infraccionadas por encontrarse en una situación de
privilegio dada por el conocimiento de la información financiera que
de las mismas poseía en relación a los demás agentes del mercado,
viéndose legalmente impedido de adquirir los títulos de Minera y
Pasur a través de las sociedades que gerencia o es su apoderado.
Expone la Superintendencia que un inversionista medio no puede
argumentar que unos estados financieros no constituyen información
privilegiada, desde que son aprobados por el directorio y hasta su
divulgación oficial. Concluye que no se ha logrado desvirtuar los
elementos del tipo infraccional imputado, toda vez que los
antecedentes aportados no han podido probar que la divulgación de
los estados financieros no tengan la aptitud de producir efectos en
el mercado.
Tercero: Que
constituyen hechos de la causa los siguientes:
1.- Luis Gacitúa
Achondo, a la fecha de la adquisición de las acciones, era Director
de Minera, apoderado de Inmobiliaria Ñagué S.A., Gerente General de
Forestal O’Higgins y de Forestal Calle Las Agustinas S.A.
2.- No se encuentran
controvertidos los hechos que motivaron el inicio de una
investigación administrativa por parte de la Superintendencia de
Valores y Seguros y aplicación de la multa al actor, los cuales
están contenidos en el considerando I de la Resolución Exenta N°
662, esto es:
a) El día 27 de
abril de 2006 se realizaron las sesiones de directorio de Minera
Valparaíso S.A. (Minera) y de Forestal, Constructora y Comercial del
Pacífico Sur S.A. (Pasur) en las cuales se tuvo por aprobados los
estados financieros al 31 de marzo de 2006, concurriendo a la primera
de ellas el señor Luis Gazitúa en su calidad de director de esa
sociedad.
b) El día 28 de
abril de 2006 Forestal O’Higgins compró 22.936 acciones de Minera
a $9.800 cada una y 7.683 acciones de Pasur a $5.050 cada una, ambas
transacciones por un monto total de $263.571.950.
c) El día 28 de
abril de 2006, a las 11:39 horas, se publicaron los estados
financieros de Pasur y a las 15:20 horas del mismo día los de
Minera, siendo enviados a la Superintendencia de Valores y Seguros,
Bolsas de Valores existentes en el país y al mercado en general.
d) En el caso de las
acciones de Minera y Pasur el precio de la acción, previo al
conocimiento de los estados financieros, no sufrió variaciones una
vez conocidos los mismos.
e) El día 26 de
octubre de 2006 se realizó la sesión de directorio de Minera, en la
cual se tuvo por aprobados los estados financieros al 30 de
septiembre de 2006, a la que también asistió don Luis Felipe
Gazitúa Achondo en su calidad de director de esa sociedad.
f) El día 27 de
octubre de 2006 Forestal Calle Las Agustinas S.A. realizó compras de
acciones de Minera por un monto total de $361.891.530.
g) El día 30 de
octubre de 2006 a las 15:39 horas se publicaron los estados
financieros de Minera y fueron enviados a la Superintendencia de
Valores y Seguros y a las Bolsas de Valores existentes en el país.
h) El día 26 de
octubre de 2006 se realizó la sesión de Directorio de Pasur en la
cual se tuvo por aprobados los estados financieros al 30 de
septiembre del mismo año.
i) El día 27 de
octubre de 2006 Inmobiliaria Ñagué S.A. compró un total de 40.642
acciones de Pasur.
j) Con fecha 30 de
octubre de 2006, a las 15:48 horas, se publicaron los estados
financieros de Pasur, siendo enviados a la Superintendencia de
Valores y Seguros, Bolsas existentes en el país y al mercado en
general.
k) En el caso de las
acciones de Minera el precio de la acción, previo al conocimiento de
los estados financieros era de $12.051 y sufrió una variación en
relación a la primera transacción efectuada una vez conocidos los
estados financieros de $4. Respecto de las acciones de PASUR varió
de $5.300 a $5.600 una vez conocidos los respectivos estados
financieros.
l) Inmobiliaria
Ñagué S.A. es accionista de Pasur con una participación de un
7,59% aproximadamente.
m) Luis Gazitúa a
esa fecha era apoderado de Inmobiliaria Ñagué S.A. y se desempeñaba
como gerente general de Forestal O’Higgins S.A. y de Forestal Calle
Las Agustinas S.A.; asimismo, era director de Minera.
n) Forestal
O’Higgins era accionista mayoritario de Pasur con una participación
de un 34,5% aproximadamente.
3.- Los estados
financieros al 31 de marzo de 2006 de Minera y Pasur fueron aprobados
el día 27 de abril de 2006, mientras que los estados financieros al
30 de septiembre de 2006 fueron aprobados el día 26 de octubre de
2006, por sendos Directorios.
4.- Los estados
financieros de Minera y Pasur no se encontraban disponibles
oficialmente en el mercado.
5.- Minera y Pasur
son sociedades holding o de inversión, es decir, casi la totalidad
de sus activos los invierten en acciones o derechos de otras
sociedades y su objeto está asociado a realizar actividades
financieras de control y gestión del grupo de empresas en las que
ejerce su dominio. Además, ambas sociedades son parte del Grupo
Matte y casi la totalidad de sus inversiones están colocadas en las
propias empresas del grupo; así, en el caso de Minera, la
participación del grupo Matte es de un 81,9 % al 2006 y en el caso
de Pasur un 77%, siendo constituida fundamentalmente por inversiones
en CMPC, Colbún, Bicecorp, Lirquén, Copec, Molymet y Endesa. Dichas
sociedades son sociedades anónimas abiertas con transacción
bursátil.
6.- Las FECU de
Minera y Pasur de marzo y septiembre de 2006 se publicaron después
de haberse publicado las FECU de todas las sociedades anónimas
abiertas en las que se mantenían inversiones.
Cuarto: Que
el fallo de primera instancia, confirmado sin modificaciones, señala
que al demandante le es aplicable lo dispuesto en el artículo 165 de
la Ley N° 18.045, norma legal que consagra, entre otras figuras, el
deber de abstención de adquirir valores. Luego, establece que
corresponde determinar si la información respectiva puede ser
calificada como privilegiada. Para tal efecto, precisa que del
artículo 164 de la citada ley se desprenden tres requisitos
copulativos que la configuran. En cuanto al primer requisito, esto
es, que la información se refiera a los emisores, valores o negocios
de los mismos, estima que se encuentra acreditado desde que no
existía controversia entre las partes tanto respecto de que la
información supuestamente privilegiada se refiere a los estados
financieros de MINERA y PASUR, los que están contenidos en las FECU
de dichas sociedades como de que efectivamente se adquirieron
acciones de dichas sociedades por parte de Forestal O’Higgins S.A.,
Forestal Calle Las Agustinas S.A. e Inmobiliaria Nagué S.A. En
cuanto al segundo requisito, consistente en que la información no
haya sido divulgada al mercado, el fallo afirma que la información
no había sido divulgada al mercado, lo cual supone que es sólo
conocida por un círculo limitado de personas vinculadas a la
sociedad, los que están sometidos a un deber de secreto y reserva.
Apunta que se ha entendido que el hecho de que la información no se
encuentre disponible para el inversionista, en general, significa que
la información no haya sido divulgada en el pasado, ni absorbida o
evaluada por el mercado, producto de estimaciones elaboradas a partir
de datos públicos. Expresa que los estados financieros de Minera y
Pasur no se encontraban disponibles oficialmente en el mercado, toda
vez que aún la información no había sido entregada a la
Superintendencia de Valores y Seguros ni a las bolsas de comercio del
país. Señala que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21
del Código Civil ha de ser calificado el concepto de “estado
financiero” como una palabra técnica, por lo que para determinar
su verdadero sentido se debe recurrir a los que profesan esa ciencia
o arte y es así como el Colegio de Contadores de Chile expresa que
los estados financieros constituyen una representación financiera de
las transacciones llevadas a cabo por la empresa. Manifiesta que su
objetivo, con propósito de información general, es suministrar
información acerca de la situación y desempeño financiero así
como de los flujos de efectivo, que sea útil a un amplio espectro de
usuarios al tomar sus decisiones económicas. Añade que el Boletín
Técnico N° 1 del mismo Colegio expone que el objetivo de la
contabilidad es proveer información cuantitativa y oportuna en forma
estructurada y sistemática sobre las operaciones de una entidad,
considerando los eventos económicos que la afectan para permitir a
ésta y a terceros la toma de decisiones sociales, económicas y
políticas. Agrega que los estados financieros son el medio por el
cual la información cuantitativa acumulada, procesada y analizada
por la contabilidad es periódicamente comunicada aquellos que la
usan. Manifiesta el tribunal que conforme a lo dispuesto en la
Sección II de la Norma General N° 30 de 1989 de la Superintendencia
de Valores y Seguros las entidades inscritas en el Registro de
Valores deberán proporcionar a la Superintendencia y al público en
general la misma información a que están obligadas las sociedades
anónimas abiertas y con la periodicidad, publicidad y en la forma
que se exigen a éstas. Precisa que dicha información incluye los
estados financieros, los que se preparan en conformidad con los
principios contables generalmente aceptados emitidos por el Colegio
de Contadores de Chile, A.G. siempre que no se contradigan con las
normas dictadas por la Superintendencia. Asimismo, los estados
financieros están referidos a las siguientes fechas de cierre: 31 de
marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre de cada año.
En cuanto al contenido de los estados financieros, señala que la
Norma de carácter general N° 30 sostiene que deben contener el
informe de los auditores externos, balance general, estados de
resultado, estado de flujo en efectivo, notas explicativas a los
estados financieros, cualquier otro antecedente financiero
establecido mediante normativa de la Superintendencia de Valores y
Seguros, análisis razonado de los estados financieros, liquidez,
endeudamiento, actividad, resultados, rentabilidad, hechos relevantes
divulgados durante el periodo trimestral o anual cubierto,
declaración de responsabilidad y variaciones de capital. Indica que
los estados financieros son esenciales para la determinación y
cuantificación de los instrumentos representativos de una compañía
que se transa en la bolsa de comercio, constituyendo la aprobación
de los estados financieros por parte del directorio una información
oficial y certera. Expresa también que los estados financieros
contienen una diversidad de materias que sólo se encuentran
contenidas en dicho documento, no pudiéndose determinar a través de
las FECU de otras filiales, como lo es en el caso de autos. Concluye
que no se ha podido acreditar con certeza que la totalidad de la
información contenida en los estados financieros haya estado a
disposición del mercado, toda vez que siempre existirá información
que por su naturaleza se encuentra en los estados financieros de las
propias empresas. Argumenta que dada la importancia de tener certeza
de los estados financieros de las sociedades, en el caso de autos, el
hecho de conocer las FECU de las empresas filiales puede constituir
una buena información para tomar una decisión a la hora de adquirir
acciones en el mercado bursátil, pero en caso alguno le otorga a
dicha persona la certeza absoluta que le otorgará el estado
financiero ya que siempre estará sujeto a la incertidumbre a
diferencia del sujeto que está en posición privilegiada, que tiene
una certeza absoluta. Por ende, concluye que la información no ha
sido divulgada al mercado.
A
continuación, el tribunal sentenciador analiza el tercer requisito
consistente en determinar si la información contenida en los estados
financieros es de tal naturaleza que pueda influir en la cotización
de los valores. Indica que se ha entendido este requisito en el
sentido que esta información sea idónea para modificar o alterar el
precio o cotización de la acción. Plantea que esta variación,
conforme a la doctrina, atiende a la importancia que de forma
anticipada asignaría un hombre razonable, enfrentado a esa situación
o con los antecedentes que maneja aquel hombre juicioso, conforme al
paradigma de conducta que emplea el artículo 9 inciso 2° de la Ley
de Mercado de Valores, al referirse que debe ser considerado como
información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría
importante para sus decisiones sobre inversión. Aduce que se
encuentra acreditada la afirmación hecha en la Resolución N° 662
de la Superintendencia de Valores, que señala: “Los estados
financieros constituyen el medio por el cual una empresa da a conocer
de manera racional, sistemática, coherente y conforme a las normas
contables generalmente aceptadas, su situación financiera, es decir,
sus activos, pasivo, pérdidas o utilidades y gravámenes” y que
“desde tal perspectiva, aun cuando los resultados financieros de
una compañía puedan conocerse a través de otra, resulta evidente
que los estados financieros, sin perjuicio de otras circunstancias
concomitantes, son por definición esenciales para la determinación
y cuantificación de los instrumentos representativos de una compañía
que transa en la bolsa”. Hace suyo un estudio en el cual se pudo
concluir que los anuncios de ganancias en su forma oficial a través
de la publicación de los estados financieros, a lo largo de las
muestras, implicaron un mayor impacto estadísticamente significativo
en el precio de la acción, asimismo, se establece a través de un
estudio empírico que existe una contención por parte de los
inversionistas en los periodos previos a la publicación de los
estados contables, pues se observa una disminución en el volumen de
transacción y posteriormente un aumento de éste, luego de que los
anuncios son realizados. Finalmente, expone que dicho estudio
concluyó que existe evidencia persistente para afirmar que la
publicación de los estados financieros de la compañía tiene un
impacto significativo en la evolución del retorno accionario,
producto de una reacción significativa en el precio; también hace
suyo el documento denominado “Sobre el alcance de las normas
relativas a información privilegiada contenidas en la Ley de Mercado
de Valores”, que señala que no es preciso que la información
produzca efectivamente una influencia en la cotización de los
valores, pero si tiene la aptitud de poder hacerlo pasa a tener
carácter de información privilegiada concurriendo los demás
requisitos. Además, propugna que no es necesario en este caso la
existencia de una relación causal entre el conocimiento que se tenga
de la información y la variación del precio, sino que basta que en
la estimación o la apreciación que se efectúe respecto de la
posible actuación de un hombre juicioso, el conocimiento de dicha
información pueda producir un efecto determinado, es decir, que
pueda ser considerada por un hombre de un juicio razonable como
importante para tomar decisiones respecto a la compra o venta de
valores y consecuencialmente su precio. Concluye, entonces, que la
información que poseía el reclamante debe ser calificada como
privilegiada en los términos del artículo 164 de la Ley de Mercado
de Valores.
En síntesis, el
tribunal sostiene que el actor utilizó indebidamente el
conocimiento de los estados financieros de Minera y Pasur para
adquirir acciones de dichas sociedades, a través de las sociedades
en las que es gerente o apoderado, información que revestía el
carácter de privilegiada, pues no había sido divulgada al mercado,
por lo que no era pública ni de conocimiento del inversionista en
general y representaba, para quien la conociera, una situación de
privilegio que le imponía el deber de abstención exigido por la
ley.
Quinto: Que
la doctrina ha sostenido que “el uso de la información
privilegiada” se inserta dentro de un tema más amplio que se
conoce como abusos
de mercado.
En esencia, se trata de una conducta que, desde un punto de vista
económico, hace peligrar o lesiona la función pública de la
información en cuanto criterio de justa distribución del riesgo
negocial en el mercado de valores. Lo que se pretende por medio de su
regulación, entonces, es preservar la confianza de los inversores y
la integridad de los mercados, protegiendo al inversor frente a los
riesgos que se derivan de la asimetría de la información, es decir,
frente al peligro de que algunos inversores se vean perjudicados al
no tener acceso a la información financiera o no ser capaces de
utilizarla correctamente. Desde esta óptica, el bien jurídico
protegido es el mecanismo de la libre formación de precios con el
fin de garantizar la transparencia e igualdad de oportunidades entre
los inversores”. (Vásquez Palma, María, Revisión
del Ámbito de Aplicación Subjetivo y Objetivo de la Noción de Uso
de Información Privilegiada en Chile: Un Examen de la Normativa a la
Luz de las Tendencias Doctrinales y Jurisprudenciales,
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección:
Ensayos, Año 17 - Nº 2, 2010, pp. 242-243).
Es así como en la
sentencia dictada por esta Corte recaída en la causa Rol 4930-2004
se manifiestan esas directrices, reafirmando la importancia de la
información en el correcto funcionamiento del mercado de valores,
señalando que “es básica para el correcto funcionamiento del
mercado de valores, pues la información tiene directa incidencia en
el precio de los instrumentos accionarios, puesto que si no existe
información suficiente en el mercado o la que existe no se divulga,
o sólo algunos de los inversores la conocen, sus decisiones de
compra o de venta de acciones se adoptan con ventaja respecto del
resto de ellas” (Considerando 18°).
Sexto:
Que
el inciso primero del artículo 164 de la Ley N° 18.045, según su
texto vigente a la fecha de los hechos, disponía que: “Para los
efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada
cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a
sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no
divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea
capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como
asimismo, la información reservada a la que se refiere el artículo
10 de esta ley”.
Séptimo:
Que
los elementos que integran la definición legal que son pertinentes a
la decisión en este caso son: que se trate de cualquier información
no divulgada al mercado y cuyo conocimiento por su naturaleza sea
capaz de influir en la cotización de los valores emitidos.
Que en este orden de
ideas lo que cabe determinar es si la FECU (Ficha Estadística
Codificada Uniforme) al 31 de marzo de 2006, aprobada por sendos
Directorios de Minera y de Pasur en sesiones de 27 de abril del mismo
año y la FECU al 30 de septiembre de 2006, aprobada por los
Directorios de las mismas sociedades en sesiones de 26 de octubre del
mismo año, constituye una información que tenga la aptitud de
influir en la cotización de las acciones de esas empresas, sin
relación a la circunstancia de si las mismas sufrieron o no una
variación de su cotización en Bolsa. Ello en atención a que es un
hecho indiscutido que al momento de las operaciones cuestionadas
dichas FECU no se encontraban divulgadas.
Octavo:
Que
en concordancia con lo señalado es pertinente indicar que “de
acuerdo al art. 9 de la Ley N°18.045, la obligación del emisor de
informar recae en la información esencial respecto de sí mismo. El
artículo 10 de esa misma norma legal repite esta idea al señalar
que las entidades comprendidas en el mercado de valores deben
divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o
‘información esencial’ respecto de ellas mismas. La FECU es
concebida dentro de este contexto, de manera que es evidente que la
información que en ella se contiene (estado financiero) era
estimada, tanto por la entidad como por la SVS, como esencial, y como
tal, debe estimarse que era capaz de influir en la cotización de los
valores emitidos” (Vásquez Palma, María, Caso
Lan y Uso de Información Privilegiada: Un Análisis de la Correcta
Delimitación de las Infracciones Legales,
en Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2, 2010, Universidad de Talca
- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, p. 471).
Noveno:
Que
asimismo, conviene consignar que “la información es un cúmulo de
datos significativos que cambian la conducta del receptor o modifican
su criterio respecto de algo, de donde se deduce que es éste quien
decide si el mensaje que recibe tiene relevancia suficiente. De este
modo, para que podamos hablar de información privilegiada, ésta
debe basarse efectivamente en un cúmulo de datos previos que
adquirirán mayor o menor relevancia en función de su receptor. La
información propiamente tal se originó una vez que el directorio se
reunió y decidió divulgarla de acuerdo a la ley por estimarla
esencial, de manera tal que, la información contenida en la FECU era
información, que antes de ser dada a conocer a la SVS…poseía el
carácter de privilegiada” (María Fernanda Vásquez Palma, Caso
Lan y Uso De Información Privilegiada,
op. cit. p. 471). De allí se puede concluir, entonces, que está en
razón el tribunal sentenciador al indicar que la aprobación por
parte del Directorio de las empresas Minera y Pasur de los estados
financieros trimestrales le confiere el carácter de cierta a la
información contenida en éstos, oportunidad en la cual, y hasta su
divulgación, la convierte en información privilegiada conforme al
concepto de ésta contenido en el artículo 164 de la Ley de Valores.
Décimo:
Que
de esta manera, como lo ha sostenido esta Corte en autos Rol N°
7340-2012, la información de los estados financieros trimestrales
contenidos en la FECU es una información concreta acerca de la
situación financiera de la sociedad, su liquidez, el endeudamiento,
resultados operacionales y no operacionales, utilidades y pérdidas
de impuestos, rentabilidad, variaciones de capital, distribución de
dividendos, que por su naturaleza tiene la aptitud para ejercer
influencia sobre la decisión de un hombre juicioso en orden a
efectuar o no una determinada inversión, o sea, tiene el carácter
de información privilegiada en los términos descritos en el inciso
1° del artículo 164 de la Ley N° 18.045.
Undécimo:
Que
lo anterior encuentra fundamento en una razón lógica, esto es,
antes de la aprobación de los estados financieros de una compañía
el mercado o los inversores sólo teorizan y especulan acerca de su
posible contenido, empero sin poseer ninguna certidumbre de que sus
predicciones, suposiciones y apreciaciones del mercado concordarán
con la información efectivamente contenida en los estados
financieros; la cual luego de su aprobación pasa a ser cierta, real
y oficial. Es indudable que la persona que conoce de esa aprobación
se encuentra en una posición de ventaja respecto del inversor que no
conoce tal hecho. En otras palabras, la persona que tiene el
privilegio de la información actúa sobre seguro o sin riesgo de
error al decidir la compra o venta del valor a que se refieren los
estados financieros ya aprobados. Por tal motivo, los sentenciadores
se ajustan a derecho al decidir que el conocimiento de la aprobación
de los estados financieros por el Directorio de la compañía es
información privilegiada, con independencia del contenido de los
estados financieros.
Duodécimo:
Que
ello, según se dijo, deriva de la naturaleza y el objetivo de los
estados financieros, por cuanto conforme a la normativa existen
siempre antecedentes económicos que deben contener dichos estados
que pueden implicar desconocimiento de los mismos y riesgo de error
por parte de quien ignora su aprobación, de manera que no es
aceptable el argumento del recurso en orden a que por tratarse de una
sociedad holding y por encontrarse publicadas previamente las FECU de
las sociedades subyacentes cabía tener por no concurrente la
exigencia legal de que el conocimiento de la información por su
naturaleza no era capaz de influir en la cotización de los valores
emitidos, por cuanto sólo con la consolidación de los datos en la
FECU de la sociedad holding se termina la falta de certeza y las
apreciaciones pasan a ser exactitudes. De ahí que, según se
concluyó, los estados financieros de Minera y Pasur en la época en
que el Sr. Gazitúa efectuó las operaciones cuestionadas no eran
públicos, puesto que aun cuando se tuviera conocimiento de
información disponible por medio de las sociedades subyacentes, la
información económica de esos estados financieros sólo fue
conocida con certeza por el mercado con su aprobación y por medio de
su divulgación oficial. En conclusión, el reclamante, en
comparación con el resto de los inversionistas del mercado,
indudablemente se encontraba en esa situación de privilegio y pese a
que recaía sobre él una prohibición legal absoluta de abstenerse
de comprar, hizo caso omiso de ella.
En razón de lo
expuesto, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el
artículo 164 de la Ley de Mercado de Valores al estimar que el
estado financiero de las sociedades Pasur y Minera contenían una
información privilegiada.
Décimo
tercero: Que
por consiguiente tampoco hay vulneración del artículo 165 de la Ley
N° 18.045, cuya redacción vigente a la fecha de los hechos,
señalaba: “Cualquier
persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación
tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar estricta
reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni
adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los
valores sobre los cuales posea información privilegiada.”
Esto es, establecía la prohibición total de adquisición para sí o
para terceros de los valores respecto de los cuales se posea
información privilegiada, y su incumplimiento trae como consecuencia
la imposición de las sanciones señaladas en la ley. En la especie,
el Sr. Gazitúa incurrió en dicho ilícito al no observar el deber
de abstención de operar en el mercado en conocimiento de información
que poseía el carácter de privilegiada.
Décimo
cuarto: Que
en conclusión, habiéndose descartado las infracciones legales
denunciadas, el recurso de casación interpuesto será desestimado.
De
conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 767 y
805 del Código de Procedimiento Civil, se
rechaza
el recurso de casación en el fondo deducido por el reclamante en su
presentación de fojas 1204 contra la sentencia de doce de diciembre
de dos mil doce, escrita a fojas 1198.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo
del Ministro Sr. Pierry.
Rol N° 1625-2013.
Pronunciado
por la
Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia
Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sra.
Virginia Cecily Halpern M. No firman, no obstante haber concurrido a
la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por
estar con permiso y la Abogado Integrante señora Halpern por estar
ausente.
Santiago, 14 de abril de 2014.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En
Santiago, a catorce
de abril de dos mil catorce,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
