Puerto Montt, dieciocho de agosto de dos mil catorce.
Vistos:
A fojas 21 comparece doña María Ximena Fuenzalida Besa, secretaria ejecutiva, domiciliada en Volcán Tacora N° 1846, Villa Sol de Oriente de Puerto Montt, quien interpone recurso de protección en contra de don Nofal Abud Maetzu, Intendente, en su calidad de representante del Gobierno Regional de Los Lagos, por haber dispuesto en forma arbitraria el término de sus servicios mediante Resolución N° GR 83 de 29 de mayo de 2014, notificada a su parte el 30 de junio siguiente, situación que ha redundara en el amago a las garantías consagradas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Explicita que ingresó al Gobierno Regional en calidad de contrata el 2 de enero de 2011, como secretaria del Jefe del Departamento de Administración y Finanzas y como apoyo administrativo del Departamento de Recursos Humanos, según consta de Resolución Afecta N° 005 de 3 de enero de 2011. Agrega que el 2 de enero del año siguiente, asume funciones como encargada de la Oficina de Partes y Atención de Público, y finalmente en noviembre del mismo año 2012, cumple funciones en la Unidad Técnica de Borde Costero y Unidad Geográfica de Información Territorial como secretaria de ambas unidades.
Indica haber dado debido cumplimiento a su trabajo, siendo felicitada en diversas oportunidades lo que consta en su hoja de vida, y trasunta en sus calificaciones, siempre evaluada en Lista 1.
Puntualiza que siempre y oportunamente fue prorrogada su contrata hasta el 31 de diciembre del año siguiente, la última de tales prórrogas notificada mediante Ordinario N° 5061 de 26 de noviembre de 2013, decretada por Resolución Exenta N° 2868 de 24 de diciembre de 2013.
A su vez, alude a su vocación de servicio y al hecho de haberse mantenido al margen de la política partidista, no obstante ante la llegada de las nuevas autoridades, le fue verbalmente ordenado trasladarse al cuarto piso, Departamento de Planificación y Ordenamiento Territorial, y estando en dicha unidad un poco más de un mes, la Jefa de Recursos Humanos le indica que tome vacaciones y pida sus permisos administrativos pues se estaba evaluando su permanencia, y es así que al regresar el 26 de junio del presente, se encontró con que no tenía un puesto de trabajo y que otra funcionaria, doña Patricia Schwenke, había sido contratada para realizar sus funciones.
A continuación, expresa que el 30 de junio siguiente, es notificada de la Resolución Afecta N° GR-83 de 29 de mayo de 2014, cuya toma de razón se verificó el 11 de junio, que pone término a su contrata por no ser necesarios sus servicios, sin explicitar el fundamento fáctico de la decisión.
Hace presente que sus funciones se enmarcaron en el ámbito técnico administrativo, no fueron de exclusiva confianza y que la resolución en cuestión le
ocasiona particular perjuicio, pues estaba próxima a jubilar.
Enseguida, en relación a la naturaleza jurídica de la relación funcionario público y Estado, cita la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 30 de abril del año en curso, que conociendo de un recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral deducido por un funcionario público, tendiente a hacer aplicable el procedimiento de tutela laboral del Código del Trabajo, acoge la tesis de que esta relación es de índole laboral, y luego de transcribir el motivo 15° del fallo mencionado, concluye que esta resolución trae aparejada consecuencias jurídicas variadas, por ejemplo, hacer aplicable los tratados internacionales en materia laboral ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como el Convenio N° 111 de la OIT de 1958, en lo referente a la discriminación relativo al empleo y ocupación, cuyas obligaciones son ratificadas en nuestro ordenamiento interno con la Ley N° 20.609.
Sobre la aplicabilidad del recurso de protección, expresa que concurren sus presupuestos, al haber una afectación de garantías constitucionales, el acto administrativo impugnado se encuentra ejecutoriado, y sin perjuicio de la reciente decisión de la Corte Suprema en cuanto a hacer aplicable el procedimiento de tutela del Código del Trabajo, en este caso no puede ejercerse este derecho pues no se encuentran conculcadas las garantías constitucionales que el artículo 485 del Código del Trabajo prevé, y finalmente, si bien la ley 20.609 crea un mecanismo para proteger la discriminación arbitraria, éste deja fuera de protección el derecho de propiedad.
A continuación, luego de señalar que la Excma. Corte Suprema reconoce la facultad discrecional de la autoridad de poner término anticipado a la contrata de un funcionario público dada la transitoriedad de este tipo de empleos, puntualiza que es necesario distinguir entre actos discrecionales y arbitrarios, y citando al respecto al Profesor E. Silva Cimma, manifiesta que los actos discrecionales de la administración del estado participan de la naturaleza jurídica de los actos administrativos debiendo en consecuencia ser motivados para cumplir con la normativa que le es aplicable, como se reconoce en los artículos 41 y 11 de la Ley N° 19.880, sin perjuicio de la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 20.609 sobre discriminación arbitraria.
Señala que la falta de fundamento fáctico en la actuación de la recurrida queda de manifiesto en la Resolución Afecta N° GR-83 de 29 de mayo de 2014, teniendo presente que la exigencia del artículo 10 del Estatuto Administrativo de que los empleados a contrata durarán en sus servicios hasta el 31 de diciembre de cada año, no puede verse superada por una decisión de autoridad sin fundamento fáctico que la justifique, dejando a los afectados en absoluta indefensión. Concluye, en ese orden, que la Administración no tiene facultades para autorizar la exoneración de un empleado a contrata antes del término del período en que vence su contratación, de no mediar una justificación factual y comprobada causa legal o contractual que lo haga aconsejable, y ello debe señalarse expresamente en el acto.
En cuanto al hecho de que determinado acto pase el control de juridicidad ante la Contraloría General de la República, refiere que sólo asegura la legalidad del acto más no su ausencia de arbitrariedad, cuestión que se colige del dictamen del mismo ente contralor que cita en lo pertinente, del año 2007.
Sin perjuicio de lo previamente señalado, refiere que atendida la naturaleza laboral atribuida por la Excma. Corte Suprema a la relación funcionario público y Estado, el acto es igualmente ilegal pues en la especie no se ha respetado el fuero de que goza la actora como integrante del Comité de Bienestar, consagrado en el artículo 243 inciso 4° del Código del Trabajo.
Refiere también, que no obstante la toma de razón del acto por la Contraloría General de la República, el acto es ilegal pues infringe lo estatuido en el artículo 11 de la Ley N° 19.880 que exige a la Administración que sus decisiones contengan la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustentan, omitiendo la de marras los fundamentos fácticos que conducen a prescindir de los servicios de la actora.
Argumenta también en torno a su ilegalidad a partir de la dictación de la Ley N° 20.609 sobre antidiscriminación, pues el concepto de discriminación arbitraria que introduce su artículo 2, exige que para no serlo debe tener una justificación razonable, y en la especie, la resolución aparece desprovista de motivos. Indica que el acto debe además enmarcarse en lo dispuesto en el artículo 3 de la misma ley.
Finalmente, justifica el amago al derecho a la igualdad ante la ley, por haber sido discriminada arbitrariamente, al ser excluida de la Administración en desmedro de otros empleados que, desempeñando también cargos a contrata, en igualdad de condiciones, permanecen en ellos hasta el término del plazo legal o hasta que sus servicios sean efectivamente necesarios.
En relación al derecho de propiedad, sostiene que los empleados públicos están amparados por el derecho a la función según el cual no pueden ser alejados de sus cargos sino en virtud de causas legales de expiración de funciones establecidas en el Estatuto Administrativo, sin perjuicio de que también el principio de estabilidad en el empleo se encuentra consagrado en el artículo 38 inciso primero de la Constitución, y en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado. Argumenta que en la especie, este derecho de propiedad respecto a su cargo a contrata ha sido vulnerado al no haberse fundamentado la decisión por la administración, privando a su parte del derecho a permanecer en el cargo hasta el 31 de diciembre próximo, ejercerlo, recibir las remuneraciones pactadas y a no ser removida mediante procedimientos ilegítimos.
Finaliza solicitando se acoja el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida, con costas.
A fojas 35 se declara admisible el recurso y se concede orden de no innovar.
A fojas 56 informa don Nofal Abud Maetzu, Intendente Regional y representante del Gobierno Regional, quien solicita el rechazo del recurso.
En primer término, hace presente que la actora es licenciada de enseñanza media, habiendo ingresado a cumplir labores en el Gobierno Regional de los Lagos como funcionaria administrativa, a contrata, grado 15 EUS a partir del 1 de enero de 2011 y hasta que sus servicios sean necesarios, los que no podrán exceder del 31 de diciembre del mismo año, según consta de Resolución Afecta N° 05 de 3 de enero de 2011, reconociendo que efectivamente tal contrata fue prorrogada consecutivamente, aunque no anualmente, en los términos que a continuación detalla.
Refiere que durante todo este tiempo, la recurrente cumplió labores en diversas divisiones y unidades, ingresando como secretaria de la División de Administración y Finanzas, como apoyo del Departamento de Recursos Humanos, asumiendo luego funciones en la Oficina de Partes y Atención de Público, siendo trasladada finalmente como secretaria en la Oficina Técnica de Borde Costero dependiente de la División de Planificación y Desarrollo.
Señala que efectivamente por Resolución Afecta N° GR-83 e 29 de mayo del presente, la nueva administración resolvió poner término anticipado a su contrata “por no ser necesarios sus servicios”, en atención a que, como se lee en la resolución, el Gobierno Regional se encontraba en proceso de restructuración y redefinición de funciones, resolución que fue objeto de trámite de toma de razón por la Contraloría, siendo notificada la decisión a la funcionaria con fecha 30 de junio siguiente.
A continuación, argumenta que el acto recurrido cumple las exigencias de la normativa que regula los cargos a contrata, siendo visado por la entidad contralora, estando además debidamente fundado.
Sobre la arbitrariedad del acto atribuida por la recurrente, refiere que esta última reconoce que la autoridad administrativa puede poner término anticipado a las funciones a contrata, exigiendo justificar la desvinculación con la finalidad que la continuidad del empleado no quede entregada al solo criterio discrecional o mero capricho de la autoridad administrativa.
Al respecto, sostiene que la Contraloría General de la República ha reconocido la facultad legal de la autoridad para poner término anticipado a los empleos a contrata, estimando como suficiente motivación la expresión de “no ser necesarios los servicios”, criterio generalmente aceptado por los tribunales superiores de justifica, sin perjuicio de añadir que en este caso además se ha complementado dicho sustento en la restructuración y redefinición de funciones. En el mismo orden, señala que las funciones que cumplía la recurrente no fueron suplidas por una nueva
funcionaria sino entregadas a otra que realiza funciones en otras unidades.
Sobre la ilegalidad denunciada fundada en la inexistencia de causal legal que permita la desvinculación, sostiene que tal interpretación es errada, pues no se aviene con la normativa que regula la materia y pugna con la jurisprudencia tanto judicial como administrativa.
Cita al efecto lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Administrativo que luego de definir la planta de personal, al tratar sobre el empleo a contrata, señala que es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, señalando el artículo 10 que durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año. Explicita que en el caso de la recurrente, en cada uno de los actos por los cuales se contrataron sus servicios se incorporó la frase “hasta que sus servicios sean necesarios”, cláusula que guarda armonía con el carácter transitorio de estos empleos, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora.
En cuanto al supuesto irrespeto al artículo 243 del Código del Trabajo, señala en primer término que la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema citada por la actora, reconoce la competencia de los Juzgados del Trabajo en relación a los casos de vulneración de tutela de derechos fundamentales, no así la existencia de relación laboral. Precisa la claridad del artículo 1 inciso segundo del Código del Trabajo en cuanto a su ámbito de aplicación, norma de carácter prohibitiva y de orden público excluyente de situaciones como la de autos. En seguida, expresa que el artículo 243 del Código del Trabajo reconoce fuero en los términos allí indicados, y conforme al dictamen citado por la misma recurrente, alcanza a los miembros del Comité Paritarios de Higiene y Seguridad y no a los del Comité de Bienestar.
Finalmente, en relación a las garantías constitucionales denunciadas como amagadas, señala que no se indica en el recurso como se produciría la vulneración al derecho a la igualdad ante la ley ni se ha acreditado que la decisión recurrida se haya adoptado con disparidad de criterios o favoreciendo a algunos funcionarios, y en cuanto al derecho de propiedad, no se acompañan pruebas que la acrediten, no teniendo tampoco los empleados a contrata derecho de propiedad sobre sus cargos.
A fojas 75 se complementa el informe por parte de la recurrida, expresando que no existe funcionaria el Gobierno Regional de nombre Patricia Schwencke”, que no ha sido contratada nueva funcionaria para el cargo que antes desempeñaba la actora, que doña Patricia Schencke fue incorporada como personal administrativo a contrata, grado 15 EUS, a prestar funciones como secretaria del Departamento de Planificación Estratégica, en reemplazo de otra funcionaria que fue trasladada a otra unidad.
A fojas 78, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
Segundo: Que en la especie doña María Ximena Fuenzalida Besa ha solicitado amparo constitucional, en contra de don Nofal Abud Maetzu, intendente, en su calidad de representante del Gobierno Regional de Los Lagos, en razón de haber dictado éste la Resolución Exenta N° GR 83 de 29 de mayo de 2014 y tomada de razón con fecha 2 de junio siguiente, mediante la que se puso término anticipado a sus funciones “por no ser necesarios sus servicios”, estimándose que dicha resolución constituye un acto arbitrario e ilegal que ha vulnerado las garantías consagradas en el artículo 19 N° 2 y N° 24 de la Carta Fundamental, sobre igualdad ante la ley y derecho de propiedad, respectivamente.
Tercero: Que el Estatuto Administrativo, contenido en la Ley N° 18.834, define en su artículo 3°letra c), el significado legal del empleo a contrata como aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Está considerado como cargo público, por cuanto la letra a) del mismo precepto indica que tal: “ Es aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1º, a través del cual se realiza una función administrativa”.
Cuarto: Que en relación a la permanencia de esta clase de cargos el inciso 1° del artículo 10° establece: “Los empleos a contrata, durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.
Quinto: Que, en la especie, no existe discusión en que tanto en la contratación de la recurrente como las sucesivas prórrogas en el ejercicio del cargo, contemplaron la posibilidad de poner término a la contrata antes de la fecha indicada en cada una de las resoluciones cuyas copias se acompañan en autos-, al agregar la indicación “y mientras sus servicios sean necesarios”.
Sexto: Que, de lo relacionado previamente se desprende que, por su propia naturaleza jurídica, el cargo denominado “a contrata” es por esencia transitorio y de carácter precario, ya que su duración máxima está claramente definida y ésta estará a su turno, determinada por diversas circunstancias que deberá calificar la respectiva autoridad, a cuya discrecionalidad, quedará el mantener el cargo hasta su término o hacerlo cesar, si devengan consideraciones respecto de la necesidad del mismo.
Séptimo: Que, de lo que se lleva dicho, la autoridad dispone de la facultad legal de poner término anticipado a la contrata, lo que descarta un obrar ilegal y, en cuanto a la arbitrariedad, la misma queda descartada por cuanto la Resolución de término de la contrata se hizo en razón de no ser necesarios sus servicios, según en la misma resolución se precisa, añadiendo la existencia de un proceso de restructuración y redefinición de funciones.
Octavo: Que de acuerdo con lo antes expresado, no existiendo ilegalidad o arbitrariedad en el actuar que se reprocha al recurrido, resulta innecesario analizar la vulneración de las garantías constitucionales que se han estimado afectadas por el recurso, el que, en consecuencia será desestimado.
Por estas consideraciones y vistos además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección, se rechaza, sin costas el recurso de protección deducido a fojas 21 por doña María Ximena Fuenzalida Besa, en contra de don Nofal Abud Maetzu, Intendente, en su calidad de representante del Gobierno Regional de Los Lagos.
Atento lo resuelto, déjese sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 35.
Comuníquese, regístrese y devuélvase en su oportunidad.
Redacción del abogado integrante don Roberto Henríquez Valenzuela.
Rol Nº 381-2014
Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo y el abogado integrante don Roberto Henríquez Valenzuela. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
En Puerto Montt, a dieciocho de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.
