Santiago, seis de
agosto de dos mil catorce.
Vistos:
En estos autos Rol
N° 13972-2013, caratulados “Sonda
S.A. contra el Servicio de Registro Civil e Identificación”,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la sentencia N°
132/2013 de veinticinco de octubre del año dos mil trece, escrita a
fojas 1501 del Tomo V, por medio de la cual acogió parcialmente la
demanda presentada por la citada compañía en contra del indicado
órgano público, por la ejecución de actos que habrían tenido por
objeto y efecto reducir y eliminar la competencia en la Licitación
Pública Internacional para la provisión de los servicios destinados
al “Sistema de Identificación, Documentos de Identidad y Viaje y
Servicios Relacionados para el Servicio de Registro Civil e
Identificación”, conforme a lo prescrito en el artículo 3 del
Decreto Ley N° 211.
La
demandante fundó su acción manifestando que su parte, en una
primera etapa, fue excluida de la referida licitación, la que,
además, fue adjudicada a Indra
Sistemas Chile S.A., decisiones impugnadas por su parte y por otra de
las compañías que intervino en el proceso licitatorio, Sagem
Sécurité S.A., hoy Morpho S.A., mediante sendas demandas de
impugnación deducidas ante el Tribunal de Contratación Pública,
las que fueron acogidas dejando sin efecto la mencionada adjudicación
y ordenando retrotraer la licitación al estado de efectuar una nueva
evaluación técnica y económica de las propuestas y la
reincorporación de Sonda al proceso, omitiendo el Tribunal
pronunciarse sobre los vicios de calificación técnica imputados por
su representada en su acción, los que debían ser objeto de una
nueva evaluación.
Añade la actora
que, reanudado el proceso licitatorio, el ente público declaró
inadmisibles las ofertas de otros dos interesados y luego hizo lo
propio con la presentada por Sonda, al no haber cumplido con las
exigencias de experiencia del proponente, y que, por último,
adjudicó la licitación a Morpho S.A. pese a que presentó la
propuesta más costosa, lo que se explica porque dicha sociedad llegó
sin competencia a la fase final y por lo mismo no fue objeto de
comparación, ni económica, ni tecnológica, añadiendo que se
cometieron múltiples y graves irregularidades en el proceso y que el
demandado incurrió en actos arbitrarios que habrían afectado
gravemente las condiciones de competencia en el mismo. Así, explica
que el licitante se extralimitó permanentemente, incumpliendo las
Bases de Licitación y la Ley N° 19.886, con el objeto de alterar
las condiciones objetivas de competencia; poner en situación de
privilegio a algunos oferentes en desmedro de otros y, finalmente,
excluir participantes para, en definitiva, adjudicar el contrato al
único proponente que dejó en carrera, sin que mediara competencia
alguna, actuación que califica de abuso de poder y que se concreta
en diez conductas.
Así, comienza
aduciendo que en la primera exclusión de su parte del proceso
licitatorio, basada en que no informó el tiempo que su software
de
reconocimiento facial
demoró
en procesar 29 fotografías, éstas estaban incompletas o corruptas y
que el servicio demandado no le solicitó rectificación alguna.
Enseguida arguye que
la adjudicación efectuada a Indra adoleció de diversas
irregularidades, vicios que fueron constatados en la sentencia del
Tribunal de Contratación Pública que declaró ilegal dicha
adjudicación, que excluyó a tal empresa de la licitación y que
retrotrajo ésta al estado de efectuarse una nueva evaluación
técnica y económica.
En tercer término
sostiene, en torno a la exclusión de las sociedades SICE y
Bundesdruckerei del proceso de licitación, que reanudado éste el
demandado adoptó dicha determinación porque no habrían renovado
las boletas de garantía de seriedad de sus ofertas, decisión que
tilda de arbitraria ya que ellas vencieron durante la suspensión de
la licitación decretada por el tribunal indicado en el razonamiento
que antecede.
A continuación
alega que al excluir a su parte por segunda vez de la licitación,
declarando inadmisible su oferta fundado en que no acreditó su
experiencia conforme a las Bases Técnicas, el Servicio de Registro
Civil e Identificación incurrió en una nueva conducta reprochable
puesto que con ello eliminó lo que quedaba de competencia en el
mercado creado por la licitación, otorgando a Morpho un monopolio
mediante resoluciones administrativas discrecionales. Añade que ello
supone una grave infracción a la sentencia dictada por el Tribunal
de Contratación Pública en la causa rol N° 85-2010, que ordenó
retrotraer la licitación al estado de efectuar una nueva evaluación
técnica y económica, en tanto lo que hizo fue retrotraer el proceso
a la etapa de evaluación de los antecedentes administrativos, la que
había terminado en 2009. Asimismo, sostiene que la evaluación de
ofertas técnicas supone la calificación de 8 Componentes (que a su
vez comprenden diversas Materias e Ítems) pudiendo ser excluido un
oferente sólo si no obtiene el puntaje mínimo en uno de los
componentes técnicos, de lo que se sigue que previamente se debe
ponderar la calificación obtenida en cada una de las Materias e
Ítems respectivos, pese a lo cual el demandado declaró la
inadmisibilidad de su oferta antes de calificarla. Por último, aduce
que el reproche de falta de acreditación de experiencia carece de
sustento, pues su parte estuvo a cargo de la emisión de cédulas de
identidad y pasaportes en Chile durante los últimos años.
Como quinta conducta
reprochable del Servicio de Registro Civil e Identificación señala
la no exclusión de Morpho del proceso como consecuencia de vicios en
su boleta de garantía de seriedad de la propuesta, toda vez que,
según expone, dicho instrumento no fue extendido a la vista, lo que
supone infringir las Bases y la Ley N° 19.886 y quebrantar la
igualdad entre los oferentes y la competencia leal que debe existir
entre ellos.
Enseguida le imputa
que la evaluación de las ofertas presentadas se efectuó en
condiciones desiguales para los proponentes, desde que existían
proposiciones económicas abiertas y otras cerradas, olvidando que en
el proceso licitatorio no se han de conocer tales ofertas al evaluar
las técnicas, a fin de asegurar evaluaciones imparciales e
independientes.
En séptimo lugar le
imputa la utilización de distintos criterios en la evaluación de
las propuestas técnicas y una actuación que conceptúa como
arbitraria, ya que al calificar a Morpho aplicó un criterio dispar
al empleado para declarar inadmisible la oferta de su representada,
pues si hubiera evaluado la propuesta de Morpho por Ítems en vez de
por Componentes –como lo hizo con Sonda– habría tenido que ser
declarada inadmisible.
A continuación
reprueba en el proceder del demandado que haya conformado la Comisión
Evaluadora con un funcionario que carecía de la imparcialidad
suficiente, pues uno de los miembros de la Subcomisión Técnica de
la segunda Comisión Evaluadora, que calificó la propuesta de los
oferentes que aún seguían en proceso, con anterioridad había
emitido su opinión sobre aspectos técnicos de la licitación y de
las propuestas al declarar como testigo presentado por Morpho en el
proceso rol N° 85-2010 del Tribunal de Contratación Pública,
deposición que conforme a las normas sobre probidad administrativa
lo inhabilitaría para actuar en la calidad en que lo hizo.
Más adelante
censura al Registro Civil haber adjudicado la licitación al único
oferente que continuaba en carrera y no haber ejercido la facultad de
declarar desierta la licitación, toda vez que se ha producido un
desfase de precios y soluciones tecnológicas, con el consiguiente
mayor precio a pagar por el Servicio por una tecnología atrasada, de
lo que se infiere, a su juicio, que las únicas alternativas
razonables pasaban por reincorporar a los oferentes excluidos o por
declarar desierta la licitación, lo que no se hizo. Destaca que la
falta de ejercicio de tal facultad atenta en contra de la libre
competencia, porque sólo mediante la declaración de esa deserción
se habría cumplido la finalidad pública propia del proceso.
A continuación
divisa una última conducta reprobable en las irregularidades
ocurridas a propósito de las pruebas que integran el proceso
licitatorio, que hace consistir, en síntesis, en demoras
injustificadas en la entrega del protocolo de pruebas y de los datos
para realizar las pruebas prácticas; en que las pruebas de los
oferentes fueron observadas por distintas personas y en que la
definición de los criterios de evaluación se verificó al momento
de realizar la calificación, lo que alteró sustancialmente la
igualdad entre los oferentes, otorgando mayor relevancia al precio en
desmedro del componente técnico.
Expuesto lo anterior
la reclamante explica, en lo que concierne al mercado relevante, que
la licitación generaría uno entre los oferentes que define como la
prestación de bienes y servicios de carácter computacional y
tecnológico, en el marco de las necesidades del Servicio de Registro
Civil e Identificación y, en particular, de las emisiones de cédulas
de identidad y pasaportes, el que está definido por el territorio de
la República y, desde una perspectiva temporal, por el plazo de 10
años de duración del contrato de que se trata. En resumen, el
proceso licitatorio produce una competencia por el mercado, y no en
el mercado.
Al contestar el
servicio demandado solicita el rechazo de
la demanda con costas, negando haber incurrido en conductas que
atenten en contra de la libre competencia. Explica
que la
licitación de que se trata fue convocada para dar cumplimiento a sus
fines propios, específicamente en lo vinculado a un nuevo sistema de
identificación automática de cédulas de identidad y pasaportes,
siendo Sonda el incumbente en el mercado de emisión de tales
documentos, pues ha provisto los servicios asociados a ellos por más
de 11 años, habiendo utilizado diversos procedimientos
administrativos y jurisdiccionales para entorpecer el ingreso de la
adjudicataria, de manera que los mismos hechos de autos han sido
planteados al Tribunal de Contratación Pública, a la Contraloría
General de la República y a la Fiscalía Nacional Económica.
Enseguida aborda las
imputaciones que se le efectúan y, en lo referido a la alegada
primera
exclusión
de Sonda, a la supuesta realización irregular de pruebas prácticas
y a la adjudicación en favor de la empresa Indra, aduce que todas
ellas corresponden a controversias resueltas puesto que el Tribunal
de Contratación Pública dictó sentencia firme a su respecto en los
procesos rol N° 82-2010 y N° 85-2010, por lo que carecen de
actualidad y oportunidad.
En lo que dice
relación con las imputaciones de exclusión de las empresas
Bundesdruckerei y SICE plantea la falta de legitimación activa de
Sonda, desde que ésta no representa el “interés general en el
orden económico” y porque, además, dicha circunstancia no afectó
la capacidad de la actora de desenvolverse competitivamente en el
mercado relevante, a la vez que también carece de oportunidad, pues
fue resuelta por el citado Tribunal mediante sentencia dictada en la
causa rol N° 138-2011.
Acerca de las
irregularidades que se le atribuyen en lo vinculado con la boleta de
garantía de seriedad de la oferta de Morpho, explica que ella
corresponde a un instrumento a la vista, ya que la presentación de
un aviso al banco emisor no la priva de su condición de pagadera de
inmediato.
En lo que atañe al
supuesto otorgamiento de un trato desigual a los proponentes, como
consecuencia de la existencia de ofertas económicas abiertas y
cerradas, señala que ello se debe exclusivamente a que el Tribunal
de Contratación Pública retrotrajo la licitación al estado de
practicar una nueva evaluación técnica de las ofertas presentadas
por SICE, Sonda, Bundesdruckerei y Morpho y como estas dos últimas
ya habían llegado a la etapa de evaluación económica, sus
propuestas ya se encontraban abiertas, hecho que no resulta imputable
a su parte, pues sólo aplicó lo resuelto por el citado tribunal, a
lo que se añade que tal circunstancia no generó ventajas o
desventajas competitivas, desde que los proponentes no pudieron
modificar las ofertas previamente presentadas y porque la evaluación
económica no permite discrecionalidad.
En lo que concierne
a los reproches que inciden en la segunda exclusión de Sonda,
expone
que ésta incumplió un requisito esencial de las Bases, cual es el
relacionado con la experiencia, lo que justifica su exclusión.
Asimismo, precisa que tampoco es posible tener por acreditada la
experiencia exigida dadas las diferencias tecnológicas entre el
sistema de identificación objeto de la licitación y el provisto por
Sonda desde el año 2001.
Enseguida se refiere
a la imputada utilización de criterios distintos para evaluar las
ofertas de Morpho y de Sonda y niega que aquélla no haya cumplido
con el puntaje mínimo exigido por las Bases. Afirma, a su vez, que
Sonda incumplió las Bases en lo que respecta al modo en que una
Materia o Ítem debía ser acreditado, en tanto que Morpho obtuvo
menos de 60 puntos en un Ítem que sí fue justificado, lo que no es
causal de exclusión.
Luego examina el
argumento consistente en que la adjudicación se efectuó al único
oferente que continuaba en carrera y en que no se ejerció la
facultad de declarar desierta la licitación, explicando que el de
autos es un concurso y no una subasta, por lo que no se requería la
concurrencia de más de un oferente para adjudicar y agrega que la
propuesta de Morpho cumple con creces las exigencias técnicas de las
Bases. Subraya que la declaración de deserción no es obligatoria y
menos aún porque sólo medie una oferta admisible, destacando que
ésta cumplía las Bases y que los intereses del Servicio han sido
suficientemente satisfechos.
Finalmente sostiene,
en lo que atañe a la alegada conformación de la Comisión
Evaluadora con un funcionario que carecería de la imparcialidad
suficiente, que tal imputación resulta irrelevante para la libre
competencia.
A continuación
manifiesta que se encuentran sometidas al conocimiento del Tribunal
de Contratación Pública las imputaciones referidas a las
irregularidades que existirían en la boleta de garantía presentada
por Morpho; a la segunda exclusión de Sonda del proceso de
licitación; a la improcedencia de una nueva evaluación técnica; a
la desigualdad entre oferentes como consecuencia de la existencia de
propuestas económicas abiertas y cerradas; a la parcialidad del
funcionario integrante de la Comisión Evaluadora Sr. Opazo; a la
adjudicación a favor de Morpho y, por último, al no ejercicio de
facultad de declarar desierta la licitación, destacando que la
calificación de las supuestas arbitrariedades en que habría
incurrido su parte es una cuestión que el ordenamiento jurídico
encomienda exclusivamente a dicho tribunal y que en este sentido se
configuraría una relación de prejudicialidad entre la sentencia que
debe pronunciar el referido Tribunal y aquella que podría dictarse
en esta sede. En subsidio, arguye que el citado Tribunal de
Contratación Pública previno en el conocimiento de tales supuestas
arbitrariedades.
A fs. 1501 se dictó
sentencia definitiva por la que se acogió,
sin costas, la demanda sólo
en cuanto se declaró que el Servicio del Registro Civil e
Identificación infringió el inciso primero del artículo 3° del
Decreto Ley N° 211, al incurrir en discriminaciones en la evaluación
de las ofertas de Sonda y Morpho que afectaron la competencia en la
Licitación N° 594-56-LP08, condenó al mentado Servicio al pago de
una multa a beneficio fiscal ascendente a 200 (doscientas) Unidades
Tributarias Anuales y, por último, ordenó al mismo Servicio
abstenerse, en lo sucesivo, de incurrir en conductas discriminatorias
en los procesos de licitaciones que lleve a cabo y que afecten la
libre competencia que debe darse en los mismos.
Para
llegar a tal conclusión el tribunal examina y
rechaza,
en primer término, las defensas
adjetivas opuestas por el Registro Civil vinculadas con la cuestión
de prejudicialidad con el Tribunal de Contratación Pública y la
supuesta radicación de la misma contienda jurídica ante éste, lo
que impediría el conocimiento y fallo por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia. Sobre el particular exponen que el órgano del
Estado demandado actuó como comprador de un servicio, por lo que le
resulta además aplicable lo dispuesto en la Ley N° 19.886 de Bases
sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios, cuyo Título
V prevé un tribunal especial, el de Contratación Pública,
destacando que las cuestiones de prejudicialidad son excepcionales en
nuestro ordenamiento jurídico, sin que exista norma alguna que
obligue al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a esperar un
pronunciamiento de aquél para que pueda conocer actos u omisiones
ilegales o arbitrarios cometidos por un órgano público en el
contexto de un proceso de compras públicas, si los mismos impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia.
Enseguida analizan
el mercado relevante expresando que la licitación tenía por objeto
la contratación de un único proveedor y por un período prolongado
para la provisión, sin costo adicional, de todos los elementos
necesarios para la operación del sistema de identificación, de lo
que infieren que la licitación pública debía tener como principal
objetivo subsanar la imposibilidad de competencia expost, mediante la
creación de una instancia en que diversos proveedores pudieran
competir presentando ofertas para proveer los servicios, bajo
condiciones de precio, calidad y cantidad que se aproximen a las de
un mercado competitivo. En consecuencia, estiman que el mercado
relevante es el de la licitación misma, entendiendo que ésta
comprende todo el proceso de licitación.
A continuación los
sentenciadores indagan en las
conductas imputadas al Servicio de Registro Civil e Identificación y
llegan a la conclusión de que todas, salvo una, deben ser
desestimadas, sea por la inexistencia de prueba suficiente para
acreditar los fundamentos de la acción intentada, como sucede con la
alegada primera exclusión de la demandante de la licitación, o con
las irregularidades
que existirían en la adjudicación efectuada a Indra S.A. o en la
integración de la Subcomisión Técnica de la Comisión Evaluadora
del Servicio de Registro Civil e Identificación o con la
adjudicación realizada en favor del único oferente en carrera sin
que se haya declarado desierta la licitación o con la presencia de
irregularidades en la realización de las pruebas prácticas propias
de la licitación.
O porque el
Registro Civil se limitó a cumplir las Bases Administrativas en
relación a la exclusión de SICE y Bundesdruckerei del proceso
licitatorio. O también porque no es imputable al servicio demandado
el haber tenido a la vista algunas ofertas económicas al evaluar por
segunda vez las técnicas en lo que se refiere a la evaluación de
las propuestas en condiciones desiguales para los proponentes. En
resumen, los sentenciadores estiman que las diversas conductas en
comento, sean o no discriminatorias, no pueden ser calificadas como
hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la
competencia o que hayan tendido a producir dichos efectos.
Respecto de la única
actuación imputada que resta, especificada como la segunda exclusión
de Sonda del proceso de licitación, los falladores concluyen que el
Servicio de Registro Civil e Identificación ejecutó actos de
autoridad que restringieron la libre competencia en el mercado
relevante de la licitación N° 594-56-LP08, al excluir de manera
discriminatoria a Sonda, impidiendo de esta manera la comparación de
las propuestas presentadas a la misma, lo que era determinante para
la libre competencia, pues en la presente licitación ella no se
extinguía al momento de presentar las ofertas, sino que constituía
un proceso que concluía con la evaluación de todas ellas en mutua
comparación, a la vez que ponen de relieve que en su calidad de
diseñador de las Bases el Servicio de Registro Civil e
Identificación no pudo sino representarse que la imposibilidad de
comparar ofertas, sumada al sistema de evaluación relativo de la
licitación, podía llevar a adjudicarla a una oferta técnicamente
defectuosa.
Para fundar dicha
aseveración exponen que el demandado declaró inadmisible la oferta
de Sonda fundado en que no acreditó su participación en al menos un
proyecto para cada uno de los componentes del Sistema de
Identificación, destacando que la acreditación de la participación
en proyectos similares para cada uno de tales componentes del Sistema
de Identificación constituye un elemento esencial de las propuestas
técnicas presentadas.
Explican que hay
razones para estimar que las omisiones en que incurrió Sonda en este
punto no debieron ser sancionadas con la inadmisibilidad de su
oferta. Así, indican que el argumento del Servicio para elevar los
certificados de experiencia a elementos esenciales de las propuestas
técnicas no parece convincente, porque nada permite concluir que
ellos conformen componentes sin los cuales no se pueda proceder a la
evaluación, o que siquiera sean más relevantes que otros Ítems.
Además, porque resulta posible estimar que las Bases Administrativas
otorgaban al demandado un margen de discrecionalidad frente al
incumplimiento en uno o más de los Ítems a ser evaluados
técnicamente, de manera de permitirle declarar la inadmisibilidad de
la oferta, de acuerdo a la sección 4.6 de las Bases Administrativas,
o calificar con cero punto el o los respectivos Ítems, conforme a la
sección 4.7.3 de las mismas, pues resulta razonable suponer que la
disposición específica relativa al incumplimiento de los ítems
técnicos (contenida en la citada sección 4.7.3) debe aplicarse con
preferencia a la de carácter general (consagrada en la mencionada
sección 4.6). Añaden que tal inferencia se ve refrendada si se
considera que esta última norma confería una potestad para rechazar
las propuestas en términos facultativos y si, además, se considera
que la evaluación de la oferta técnica de Sonda era exigible desde
el punto de vista de las normas de defensa de la libre competencia,
dado el carácter relativo de la regla de evaluación de las
propuestas, de modo que, según concluyen, el demandado debió
evaluar técnicamente la oferta de Sonda.
A ello se agrega,
como consignan expresamente, que la mayor gravedad de la exclusión
de Sonda deviene, desde el punto de vista de la defensa de la libre
competencia, de la actuación discriminatoria del Servicio en esta
materia. En efecto, arguyen que la evaluación de la oferta técnica
de Morpho revela que el demandado obró de esta manera, pues de
aplicar el mismo criterio empleado con Sonda debió declarar
inadmisible la propuesta de aquélla, lo que deducen de la
circunstancia de que existen diversos puntos en los que dicho
proponente no cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos en
las Bases Técnicas y, sin embargo, su propuesta sí fue evaluada con
arreglo a las disposiciones de la sección 4.7.3 de las Bases.
A fojas 1592 la
empresa Sonda S.A. presentó reclamación en contra de la sentencia
antes referida y a fs. 1624 el servicio público demandado hizo lo
propio.
A
fojas 1669 se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que Sonda S.A. dedujo reclamación en contra del mentado fallo
solicitando que
se deje sin efecto, o se ordene al Registro Civil dejar sin efecto la
adjudicación y el subsiguiente contrato suscrito con Morpho S.A.;
que se aumente la multa a 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias
Anuales o, en subsidio, al monto que esta Corte determine; y que se
adopten las demás medidas que se consideren necesarias para
restablecer el derecho quebrantado y para la adecuada reparación de
las infracciones a la libre competencia, con costas.
En cuanto a los
fundamentos de su reclamación la recurrente denuncia, en primer
lugar, la incongruencia que se advierte entre la decisión de acoger
la demanda y la de no dejar sin efecto la
adjudicación a Morpho y el subsiguiente contrato, vale decir, no
adoptar las medidas pertinentes, manteniendo los efectos ilegales de
la conducta reprochada. Arguye que la oferta de la sociedad Morpho
fue sobrevalorada, apreciación reforzada por la circunstancia de que
en cincuenta días de operación del sistema por ella implementado ha
tenido más fallas que las que presentó su parte en doce años de
desempeño. Añade a continuación que si bien el fallo estableció
la existencia de actuaciones indebidas por parte del Servicio de
Registro Civil e Identificación, no adopta medida alguna para
remediarlas. En efecto, sostiene que los sentenciadores mantuvieron
los efectos ilegales derivados de tal proceder, pese a que la
adjudicación y el contrato referidos son una consecuencia directa
del proceso licitatorio y a que, por lo mismo, han de tener como
antecedente un proceso válido y él no existe en la especie. Resalta
en este sentido que la licitación y la adjudicación constituyen un
todo indivisible, de manera que si uno es ilegal el otro, por
consiguiente, también lo es.
Añade que la
sentencia justifica la decisión de no anular tales actos en que ella
resultaría desproporcionada y, sin embargo, no explica en qué
consiste dicho desequilibrio. Asimismo, arguye que los efectos
concretos de las ilegalidades denunciadas han sido establecidas en la
causa y resultan evidentes, puesto que se ha adjudicado la licitación
a un proponente incompetente, subrayando, por fin, que no pueden
consolidarse los hechos así asentados por sobre el derecho.
En un segundo
acápite aborda lo vinculado con las conductas reprochadas por su
parte al demandado y que no fueron admitidas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia porque no consta que se haya
vulnerado la libre competencia, o que se tienda a hacerlo. Sobre el
particular aduce que se ha producido un error porque lo que la ley
exige en este punto es que el acto cuestionado tienda a producir
dicho efecto, esto es, que tenga la aptitud de vulnerar la libre
competencia, aunque en el hecho no lo haga.
En este sentido
señala, en relación a la primera exclusión de su parte del proceso
de licitación, que el fallo da por establecida la existencia de un
trato discriminatorio en su contra, proceder que sin duda tiende a
producir, y efectivamente produjo, un menor puntaje para Sonda en el
mismo.
En
segundo término alega como hecho nuevo, en torno al trato
diferenciado que se habría verificado al eliminar de la licitación
a SICE y Bundesdruckerei
y no hacer lo mismo con Morpho por problemas relacionados con las
boletas de garantía, que el Servicio de Registro Civil e
Identificación avisó sólo a algunos de los interesados de la
necesidad de renovar dichos instrumentos. Agrega que SICE fue
excluida del proceso al llegar la fecha de renovación de la suya e
insiste en que la boleta presentada por Morpho no había sido
extendida a la vista.
En un nuevo acápite
indica, en relación a lo referido a la discriminación derivada de
la evaluación realizada existiendo ofertas económicas abiertas y
cerradas, que ello es consecuencia precisamente del proceder del
propio servicio demandado y que debió ser solucionado.
En cuarto lugar
destaca, en lo que respecta a las irregularidades que denunció en la
realización de las pruebas prácticas del caso, que la alteración
de la libre competencia se produce, en esta materia, por la mera
falta de igualdad en las condiciones en que ellas se llevaron a cabo.
En lo que respecta
al reproche consistente en la integración de la Comisión Evaluadora
con un funcionario falto de imparcialidad reitera que
basta con que el acto tienda a vulnerar la libre competencia y,
por último, examina lo que se refiere a la adjudicación al único
oferente en lugar de declarar desierto el proceso, concluyendo que la
oferta ganadora fue la más cara en aproximadamente US$40.000.000, y
destaca que la adecuación a los cambios tecnológicos producidos en
el tiempo en que se ha desarrollado la licitación implicará un
mayor costo.
En un último
capítulo expone que la multa impuesta corresponde a una mera sanción
simbólica, pues corresponde sólo a un 1% del monto máximo
permitido imponer y un 0,05% del monto al que alcanza la licitación.
SEGUNDO:
Que a su turno el Servicio de Registro Civil e Identificación dedujo
reclamación en contra de la sentencia definitiva, por cuyo
intermedio solicitó que se
revoque el fallo y que se rechace la demanda íntegramente, con
costas.
Al fundar su recurso
expone que sólo hará alusión a la conducta de su parte censurada
en el fallo.
En este sentido
explica que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desechó
todos los fundamentos en los que Sonda asentó su demanda en relación
a la única conducta acogida y declaró arbitrario el acto
administrativo de inadmisibilidad basado en hechos distintos de los
alegados, con lo que los falladores se apartan del mérito del
proceso. Así, según explica, éstos emplean como parte de sus
razonamientos tres test o pruebas que nunca fueron planteados por las
partes. El primero es el de especialidad, en cuya virtud concluyen
que la sección 4.7.3 de las Bases
Administrativas es más específica y por ende rige la situación de
autos, obviando la sección 2.1.1 de las mismas, que resulta ser aún
más específica. También emplean el llamado criterio de
discrecionalidad, conforme al cual deciden que el demandado contaba
con un margen de acción para declarar inadmisible la oferta de
Sonda, conclusión que rechaza puesto que la citada sección 2.1.1
obliga a exigir que se acrediten siete elementos y dicho proponente
sólo probó cuatro. Finalmente hacen uso de un denominado criterio
de comparación, por cuyo mérito establecen que si su parte hubiere
utilizado un rasero similar los certificados de Morpho habrían sido
declarados inadmisibles.
Sostiene que con su
decisión el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia vulneró su
competencia específica (que en esta materia se ve atenuada por
ciertas manifestaciones de orden inquisitivo) y el principio de
congruencia, privando a su parte del derecho a una debida defensa.
Añade que aun de estimarse que la naturaleza del procedimiento
materia de autos es incompatible con el principio dispositivo, se ha
de concluir que dado su carácter resultarían aplicables las normas
del Derecho Administrativo sancionador, que resultan ser aún más
garantistas y que conllevan una indudable exigencia de coherencia.
En un segundo
acápite alega que la sentencia pasa por alto el bloque de legalidad
que rige los procedimientos de licitación, el que está constituido
fundamentalmente por el artículo 9 de la Ley N° 18.575, por el
artículo 10 de la Ley N° 19.886 y por las Bases Administrativas y
Técnicas de la licitación. Agrega que el criterio de adjudicación
aplicado en la especie es el concurso, en el que el precio es un
factor más, a diferencia de lo que ocurre en una subasta en que es
el único criterio.
En estas
condiciones, asegura que su parte no contó con un margen de
discreción ilimitado, pues sólo está dotada con facultades
regladas una vez aprobadas las bases y, en la especie, actuó
conforme a éstas.
En un tercer
apartado arguye que la materia de autos corresponde a un tema
administrativo que caracteriza como el tópico llamado “Criterios
de adjudicación de los procedimientos de selección de
contratistas”, destacando que no se trata de un asunto de
relevancia para la libre competencia sino que, por el contrario, es
propio del Tribunal de Contratación Pública, que ya lo está
conociendo.
Niega que la oferta
de Morpho haya sido sobrevalorada, pues fue apreciada en su propio
mérito, y expresa que la ausencia de comparación con otra oferta no
supuso que se asignara un mayor puntaje del que correspondía.
Del mismo modo
destaca que no se encuentra establecido, ni el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia explica cómo, de ser ciertos los hechos
imputados, se habría afectado la libre competencia en el mercado
relevante, lo que se ve refrendado por lo expuesto en la
consideración centésima septuagésima segunda, en cuanto declara
expresamente que no es posible determinar efectos concretos de la
conducta acogida.
En un último
capítulo manifiesta que en la sentencia se trata como iguales a los
certificados de experiencia presentados por Sonda y por Morpho, pese
a que uno cumplió en esta parte y el otro no lo hizo, de modo que si
ambas no se encuentran en la misma situación, no ha existido
discriminación arbitraria.
Añade que, además,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia apreció erradamente
la prueba, toda vez que las certificaciones aparejadas por Morpho sí
están firmadas y en lo que respecta al monto del contrato, expresa
que dicha materia no estaba sujeta a evaluación. Asimismo, el fallo
yerra en cuanto compara dos cosas distintas, uno es el certificado de
experiencia y otra diversa es la oferta técnica de Morpho, en tanto
que subraya que Sonda no podía ser objeto de evaluación desde que
su oferta técnica se hallaba incompleta al faltarle el certificado
que debía acreditar su experiencia.
TERCERO:
Que al iniciar el análisis de las reclamaciones es preciso dejar
asentado que los sentenciadores dieron por establecidos como hechos
de la causa los siguientes:
A.-
El 14 de julio de 2008 el Servicio de Registro Civil e Identificación
publicó las Bases de Licitación materia de autos, las que fueron
aprobadas por la Contraloría General de la República el 8 de
febrero del mismo año;
B.-
La fecha fijada para la entrega de las ofertas se fijó el 11 de
junio de 2009, realizándose la apertura de las propuestas técnicas
de los oferentes al día siguiente;
C.- El
9 de abril de 2010 el servicio demandado excluyó al oferente Coasin,
debido al incumplimiento de la obligación de mantener vigente su
boleta bancaria de garantía de seriedad de la propuesta;
D.- Luego,
por resolución de 14 de mayo del mismo año excluyó a Siemens,
debido a la omisión de una declaración jurada ante notario relativa
a las prohibiciones indicadas en el artículo 4° de la Ley N°
19.886;
E.- Después
de
realizadas
las pruebas prácticas necesarias para la evaluación técnica, el 12
de julio de 2010 el Registro Civil publicó el Acta de Evaluación
Técnica con los puntajes obtenidos por las ofertas de Morpho, Indra,
Bundesdruckerei, SICE y Sonda;
F.- Por
Resolución Exenta N° 2.492 el demandado excluyó a Sonda y a SICE
del proceso porque no cumplieron con el puntaje mínimo establecido
en las Bases de 60 puntos para todos los Componentes;
G.- Finalmente,
y después de abrir las ofertas económicas de Morpho, Indra y
Bundesdruckerei, el demandado adjudicó la licitación a Indra
mediante Resolución Exenta N° 2.562, de 15 de julio de 2010;
H.- En
una segunda fase y tras la adjudicación a Indra, Sonda y Morpho
interpusieron sendas demandas ante el Tribunal de Contratación
Pública, dando inicio a las causas rol N° 82-2010 y N° 85-2010,
respectivamente;
I.- Tales
acciones derivaron en sentencias de ese Tribunal de 17 de junio de
2011, en causa rol N° 85-2010, y de 26 de julio de 2011, en el
proceso rol N° 82-2010. Por la primera se dejó sin efecto la
adjudicación a Indra y se ordenó retrotraer la licitación a la
etapa de evaluación de las propuestas técnicas, conformándose la
nueva Comisión Evaluadora;
J.- Reactivado
el proceso licitatorio, se excluyeron las ofertas de Bundesdruckerei
y SICE por no cumplir con la obligación de mantener vigentes las
boletas de garantía de seriedad de sus propuestas, por resolución
de 27 de julio de 2011, y de Sonda, por no haber acreditado
experiencia en 3 componentes del Sistema de Identificación, como lo
indica la Resolución Exenta N° 3.492, de 22 de agosto del mismo
año;
K.- Por
último, sólo la propuesta de Morpho fue evaluada, adjudicándose la
licitación a dicha empresa el 13 de octubre de 2011 a través de la
Resolución Exenta N° 4.195.
CUARTO:
Que establecido lo anterior resulta del caso destacar que la actora
excluyó de su demanda toda discusión relativa a la confección y
contenido de las Bases Administrativas y Técnicas que rigieron la
licitación relativa al “Sistema de Identificación, Documentos de
Identidad y Viaje y Servicios Relacionados para el Servicio de
Registro Civil e Identificación”, materia de autos, centrando sus
reproches en el proceder del citado Servicio en cuanto éste, a su
juicio, se habría extralimitado permanentemente e incumplido las
mentadas Bases de Licitación y la Ley N° 19.886, mediante el
ejercicio de facultades discrecionales, con el objeto de alterar las
condiciones objetivas de competencia; de poner en situación de
privilegio a un oferente en desmedro de otros; y, por último, de
excluir a participantes para adjudicar el contrato al único
proponente que dejó en carrera, sin que mediara competencia alguna,
modo de obrar que constituye, según explica, un abuso de poder que
se manifestó en diversas conductas.
En ese sentido los
falladores concluyeron, en lo medular, que el servicio demandado
incurrió en una conducta reñida con la libre competencia pues debió
evaluar técnicamente la oferta de Sonda y no declararla inadmisible
conforme a lo prescrito en la sección 4.7.3 de las Bases
Administrativas, pues no debió dar aplicación a la sección 4.6 de
las mismas, sea porque la primera prevalecía sobre la segunda en
razón de su especialidad, sea porque esta última sólo otorgaba una
facultad discrecional que al ser ejercida vulneró las normas propias
de esta especialidad al impedir la comparación de dos o más
ofertas, a lo que se suma la arbitrariedad en su proceder, pues de
aplicar el mismo criterio empleado con Sonda debió declarar
inadmisible la propuesta de Morpho.
QUINTO:
Que asentado lo anterior resulta pertinente abordar, en primer lugar,
dado su carácter y contenido, las alegaciones vertidas en su
reclamación por la parte del Servicio de Registro Civil e
Identificación en cuanto aduce que la materia debatida en la especie
corresponde a un asunto administrativo que carece de relevancia en
materia de libre competencia, al que identifica con el tópico que
denomina “Criterios de adjudicación de los procedimientos de
selección de contratistas”, el que, a su juicio, es propio de la
competencia del Tribunal de Contratación Pública, que ya está
conociendo del mismo. En relación a este punto dicho reclamante
añade, además, que no se encuentra establecido cómo se habría
afectado la libre competencia en el mercado relevante, de ser ciertos
los hechos reprochados.
SEXTO:
Que iniciando el examen de tales argumentos cabe subrayar que el
artículo 1 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº211, dispone
que: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados”, en tanto que su artículo 3, al
abordar la represión de los actos que lesionen dicho bien jurídico,
advierte que: “El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el
artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.
A continuación
dicha norma entrega un catálogo, no exhaustivo, de tales conductas
indicando que se “considerarán, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos
expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en
fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas
de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos
de licitación.
b) La explotación
abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de
una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de
venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o
cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
SÉPTIMO:
Que como se advierte de la sola lectura de las normas transcritas las
conductas que pueden ser sancionadas por impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, o en cuanto tiendan a producir
dichos efectos, deben verificarse en relación a un determinado
mercado relevante, el que, en la especie, ha sido circunscrito por
las partes a la licitación propiamente dicha.
En efecto, la
reclamante sostuvo en su demanda que la licitación generaría un
mercado relevante entre los oferentes, produciendo una competencia
por el mercado y no en el mercado, toda vez que realizada la
adjudicación la competencia dejaría de existir, dando lugar a la
provisión de los servicios licitados únicamente por la entidad
vencedora. Además, el actor definió dicho mercado como el referido
a la prestación de bienes y servicios de carácter computacional y
tecnológico en el marco de las necesidades del Servicio de Registro
Civil e Identificación y, en particular, de las emisiones de cédulas
de identidad y pasaportes, el que se encuentra limitado por el
territorio de la República y por el plazo de duración del contrato
de que se trata, que se ha de extender por diez años.
Por su parte el
reclamado, en su contestación de fs. 589, manifestó su acuerdo en
este punto expresando que “coincidimos que el procedimiento
administrativo bajo análisis constituye un mercado en sí mismo, por
lo que en términos económicos la competencia se produce por la
cancha […] y no en la cancha como ocurre en los mercados
tradicionales”.
OCTAVO:
Que en este sentido resulta acertado el análisis que efectúan los
sentenciadores sobre el particular, en cuanto concluyen que el
mercado relevante es el de la licitación misma.
La sección 1.2 de
las Bases de la licitación materia de autos establece que ésta
tiene por objeto principal “proveer el nuevo sistema de
identificación, Documentos de Identidad y de Viaje y Servicios
Relacionados, fortalecer la verificación e identificación
automática de la identidad de las personas, producir los nuevos
documentos de identidad necesarios para ser utilizados dentro y fuera
del país, cumpliendo con los estándares internacionales de uso y de
seguridad de los documentos emitidos y del proceso de producción de
éstos, como también otorgar los servicios de información
relacionados”. Enseguida detalla los objetivos específicos del
sistema de identificación de que se trata -letras a) a z) de la
sección 1.3- y señala la duración del contrato a que dará lugar,
especificando que se extenderá por diez años -sección 5.5-.
Como se advierte, en
la especie se trata de la contratación de un único proveedor que
debe suministrar los bienes y servicios que se detallan por un
extenso período de tiempo (diez años), de manera que sólo es
concebible que la competencia que se haya de producir entre los
diversos interesados se verifique antes de que se concrete la
adjudicación, pues ocurrida ésta cualquier disputa desaparece por
completo. En consecuencia, y como han sostenido las partes, la
competencia en este caso se refiere al mercado y no ocurre en o
dentro del mercado respectivo.
NOVENO:
Que habiendo sido definido el mercado relevante en los términos
indicados y considerando que la demandante no incluyó entre los
fundamentos de su acción la presencia de defectos en el diseño de
las Bases de la licitación, forzoso resulta concluir que las
conductas exclusorias y discriminatorias reprochadas al servicio
demandado sólo han podido acaecer con motivo, o a propósito, del
proceso de selección de la empresa proveedora, vale decir, en
relación a las diez específicas conductas que la actora asentó en
su demanda, todas ellas posteriores a la aprobación de las Bases
Administrativas y Técnicas.
DÉCIMO: Que
esclarecido lo anterior se hace necesario destacar que las partes no
han controvertido que Sonda S.A., antes de presentar la demanda de
autos, dedujo otra en contra del Servicio de Registro Civil e
Identificación ante el Tribunal de Contratación Pública, por medio
de la cual ejerció la acción establecida en el artículo 24 de la
Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios, a través de la cual impugnó
la Resolución Exenta N° 3492, de 22 de agosto de 2011, que declaró
inadmisible la oferta presentada por su parte en el proceso
licitatorio ID 594-56-LP08, “Servicio sistemas de identificación”,
por no cumplir lo establecido en la sección 2.1.1 de las Bases
Técnicas, relativa a la experiencia del proponente. Al fundar su
acción Sonda alega seis ilegalidades, que hace consistir,
someramente, en que: a) al reiniciar la licitación se debió
verificar la evaluación técnica y económica de las ofertas
presentadas, no pudiendo el servicio demandado retrotraerla a una
etapa previa, como efectivamente lo hizo; b) que lo cuestionado por
el servicio en esta materia ya había sido aceptado por él
previamente, a través de su coordinador, de modo que no podía
volver a revisarlo; c) que las aclaraciones solicitadas por el
Servicio de Registro Civil e Identificación lo fueron a los
proponentes que cumplían con las bases y no a los que no las
satisfacían, por lo que la exclusión dispuesta respecto de su parte
dos años después resulta arbitraria; d) que el servicio demandado
actúa en contra de sus actos propios, pues al solicitar las citadas
aclaraciones y no objetarlas las aceptó, así como se conformó
también con los antecedentes presentados referidos a la experiencia
de los interesados; e) que el servicio demandado ha interpretado
erróneamente la facultad que le entrega la sección 4.6 de las
Bases, pues no ha podido excluir a un oferente por temas menores, que
no ameritan una medida extrema como la adoptada; y f) que su
representada sí cumplió lo establecido en las bases respecto de la
presentación de documentos relativos a su experiencia, acreditando
este elemento. Finalmente solicita que se declare ilegal y se deje
sin efecto la mencionada Resolución Exenta N° 3492, disponiendo la
reincorporación de su parte a la licitación.
DÉCIMO PRIMERO:
Que,
como ya se dijo, la demanda presentada por Sonda S.A. ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia incide en la Licitación
Pública Internacional identificada bajo el código ID 594-56-LP08 y
referida a sistemas de identificación, vale decir, en la misma que
es materia de la demanda presentada por dicha compañía ante el
Tribunal de Contratación Pública. En cuanto a la fundamentación de
esta acción la demandante la hace consistir en que determinadas
conductas del Servicio de Registro Civil e Identificación han
entorpecido, restringido e impedido la competencia que ha debido
producirse en el proceso de licitación de que se trata afectando
gravemente su resultado. Añade que dicho Servicio se ha
extralimitado permanentemente e incumplido una y otra vez las bases
que rigen dicho proceso y la Ley N° 19.886, precisando que las
actuaciones que reprocha son las siguientes: a) la primera exclusión
de su parte del proceso licitatorio, al no entregar cierta
información en el contexto de la prueba FRS; b) la inicial
adjudicación a Indra S.A., pues adoleció de diversas ilegalidades;
c) la eliminación de las sociedades SICE y Bundesdruckerei de la
licitación al no haber renovado sus boletas de garantía; d) el
segundo apartamiento de su representada del proceso por no haber
acreditado su experiencia conforme a las Bases Técnicas, lo que,
además de suponer una grave infracción a la sentencia dictada por
el Tribunal de Contratación Pública en la causa rol N° 85-2010 que
ordenó retrotraer la licitación al estado de efectuar una nueva
evaluación técnica y económica, en lugar de lo cual se restituyó
el proceso a la etapa de evaluación de los antecedentes
administrativos, no es efectivo pues su representada sí cuenta con
la experiencia necesaria; e) la no separación de Morpho del proceso
pese a que su boleta de garantía no fue extendida a la vista, lo que
supone infringir las Bases y la Ley N° 19.886 y quebrantar la
igualdad entre los oferentes; f) la evaluación de las ofertas
presentadas en condiciones desiguales para los proponentes, pues
existían proposiciones económicas abiertas y otras cerradas; g) la
utilización de distintos criterios en la evaluación de unos mismos
hechos, ya que si hubiera calificado la propuesta técnica de Morpho
como lo hizo con la de Sonda, aquélla habría sido declarada
inadmisible; h) que se haya conformado la segunda Comisión
Evaluadora con un funcionario que carecía de la imparcialidad
suficiente al haber declarado como testigo por Morpho en el proceso
rol N°85-2010 del Tribunal de Contratación Pública; i) el haber
adjudicado la licitación al único oferente que continuaba en
carrera y no haber ejercido la facultad de declarar desierta la
licitación; j) y, por último, la existencia de irregularidades en
las pruebas prácticas realizadas.
DÉCIMO SEGUNDO:
Que
como se advierte de la sola lectura de los antecedentes referidos
precedentemente, ambas acciones han sido promovidas por una misma
sociedad en contra del Servicio de Registro Civil e Identificación,
las dos inciden en un mismo proceso de licitación y, más relevante
aún, los fundamentos de una y otra se asientan en unas mismas
consideraciones y transgresiones. En efecto, Sonda impugna el
proceder del servicio demandado aduciendo ante ambos tribunales que
las actuaciones de éste han vulnerado tanto las Bases de la
licitación como la Ley N° 19.886; que su parte sí cumplió con el
requisito relativo a experiencia contemplado en las Bases; que se han
creado diversas situaciones de privilegio en favor de uno de los
proponentes; que se ha alterado gravemente la secuencia de la
licitación de autos; que pese a resultar esencial que su parte fuera
sometida a evaluación, pues de acuerdo a las Bases sólo podría ser
excluida del proceso si no cumplía con el puntaje mínimo exigido en
ellas, la oferta de su representada no fue sometida a dicho examen;
que se ha quebrantado la igualdad entre los oferentes, etc.
DÉCIMO TERCERO:
Que
resulta pertinente recordar que el artículo 24 de la Ley N° 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación
de Servicios, prescribe que: “El Tribunal será competente para
conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación con organismos públicos regidos por
esta ley.
La acción de
impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o
arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la
respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.
La demanda mediante
la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser interpuesta
por toda persona natural o jurídica, que tenga un interés
actualmente comprometido en el respectivo procedimiento
administrativo de contratación.
La demanda deberá
deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado
desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión
que se impugna o desde la publicación de aquél. Se presentará
directamente ante el Tribunal de Contratación Pública, pero cuando
el domicilio del interesado se encontrara ubicado fuera de la ciudad
de asiento del Tribunal, podrá presentarse por medio de las
Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas. En
este caso, el Intendente o Gobernador, según corresponda, deberá
remitirla al Tribunal el mismo día, o a más tardar el día hábil
siguiente, contado desde su recepción.
La demanda deberá
contener la mención de los hechos que constituyen el acto u omisión
ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o
reglamentarias que le sirven de fundamento, y las peticiones
concretas que se someten al conocimiento del Tribunal.
El Tribunal podrá
declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con los requisitos
exigidos en los incisos precedentes, teniendo el demandante cinco
días contados desde la notificación de la inadmisibilidad para
corregir la impugnación”.
DÉCIMO CUARTO:
Que
a su turno el inciso tercero del artículo 10 de la citada ley
establece que: “Los procedimientos de licitación se realizarán
con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad
licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen.
Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad
competente”.
A su vez los dos
primeros incisos del artículo 9 del Decreto con Fuerza de Ley N°
1/19.653, que contiene el
texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, preceptúan que: “Los contratos administrativos se
celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley.
El procedimiento
concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los
oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que
rigen el contrato”.
DÉCIMO QUINTO:
Que
como surge de la debida inteligencia de las normas citadas la
competencia del Tribunal de Contratación Pública se refiere a la
impugnación de los actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, que se
hayan verificado con ocasión de los procedimientos administrativos
de contratación con organismos públicos regidos por la Ley N°
19.886, vale decir, de aquellos que deben regirse, en lo fundamental,
por los principios de libre concurrencia e igualdad de los oferentes
y de estricta sujeción a las bases, contenidos en los artículos
reproducidos en la consideración precedente.
Esclarecido lo
anterior, resulta evidente que la demanda intentada en autos por
Sonda S.A., pese a la pretensión de la actora de dotarla de una
apariencia propia de la materia que es de competencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, incide en cuestiones que son de
exclusivo conocimiento del Tribunal de Contratación Pública. En
efecto, es la misma demandante quien arguye que el proceder del
Servicio de Registro Civil e Identificación ha vulnerado las Bases
de la licitación de que se trata y ha transgredido la igualdad entre
los oferentes, ya sea alterando la secuencia de la licitación, ya
sea creando situaciones de privilegio en favor de uno de los
proponentes o, en fin, ignorando las normas de ellas que le obligaban
a evaluar la propuesta de Sonda sin excluirla previamente del
proceso.
Por su parte, la
sentencia reclamada decide el asunto sometido al conocimiento del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia basada en un examen,
precisamente, de la eventual ilegalidad o arbitrariedad del actuar de
la Administración durante el proceso licitatorio y en la
adjudicación, en particular en lo relativo a la estricta sujeción a
las Bases que ésta debe observar y a la igualdad que debe primar
entre los proponentes.
Así, los falladores
dan por establecido que la demandante no acreditó su experiencia
según las Bases (fundamentos octogésimo séptimo y octogésimo
octavo); que, conforme a la interpretación que en su concepto debió
efectuarse de las secciones que señalan de las Bases
Administrativas, tal omisión no debió ser sancionada con la
exclusión de Sonda del proceso licitatorio (razonamientos nonagésimo
sexto y nonagésimo séptimo); que de acuerdo a los elementos de las
Bases que citan no resulta convincente el argumento del demandado
referido a que los certificados de experiencia constituyen elementos
esenciales de las propuestas técnicas, y concluyen, por el
contrario, que las mismas otorgan al Servicio un grado de
discrecionalidad en la materia que derivan de la exégesis que de
ellas realizan (motivaciones nonagésima octava a centésima
primera); que el proceder del Servicio de Registro Civil e
Identificación frente a Sonda fue discriminatorio en relación a lo
obrado con Morpho, pues si hubiese aplicado un mismo criterio debió
declarar inadmisible la oferta de éste (reflexión centésima
quinta) y así menciona que algunos de los certificados de esta
última empresa no cumplen las exigencias formales impuestas por el
Anexo N° 25 de las Bases de la licitación (consideración centésima
octava), parte de cuyos requisitos soslayó (juicio centésimo décimo
tercero). También dan por establecido que sólo se aplicó el máximo
rigor al evaluar a Sonda y no así a Morpho (apreciaciones centésima
décima cuarta y centésima décima quinta).
DÉCIMO SEXTO:
Que
así las cosas no cabe sino concluir que la materia sometida al
conocimiento y decisión del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia mediante la demanda de fs. 364 escapa por completo del
ámbito de su competencia y se inscribe de lleno en aquel que es
propio del Tribunal de Contratación Pública, órgano de la
judicatura a quien corresponde exclusivamente decidir en torno a la
existencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales verificados
con ocasión de procedimientos administrativos de contratación con
organismos públicos regidos por la Ley N° 19.886 entre la
aprobación de las Bases de la licitación y su adjudicación.
De esta manera, las
consideraciones vertidas por los sentenciadores relativas al
incumplimiento de las Bases del proceso licitatorio de que se trata y
a la actuación discriminatoria del demandado deben ser entendidas
como lo que son, esto es, como razonamientos que disciernen acerca de
la estricta sujeción a las Bases por parte de los intervinientes y
de la plena igualdad de los oferentes durante un procedimiento
administrativo de contratación con un ente público regido por la
Ley N° 19.886, aspectos que han sido entregados por el legislador
únicamente a los jueces de Contratación Pública sin que en ello
quepa intervención alguna a la judicatura de Libre Competencia,
máxime si no se advierte, ni la demandante ha manifestado tampoco de
manera convincente y clara, de qué manera las actuaciones
reprochadas al demandado podrían haber puesto en entredicho o
conculcado verdaderamente el bien jurídico por cuya preservación
debe velar el tribunal de autos, esto es, la libre competencia en los
mercados.
De este modo la
única conclusión posible consiste en que el órgano jurisdiccional
que ha intervenido en autos no ha podido resolver el asunto de que se
trata en los términos en que fue planteado sin ir más allá de la
esfera de sus prerrogativas, correspondiendo tan sólo desestimar la
acción intentada.
DÉCIMO SÉPTIMO:
Que
la dicha conclusión se ve refrendada por la circunstancia de que el
Tribunal de Contratación Pública ya conoció y se pronunció acerca
de este conflicto en concreto, lo que sucedió a propósito de la
demanda intentada ante él por Sonda S.A. en la causa rol N°
162-2011, en la que incide un recurso de queja del que ha conocido
esta Corte a la vez que de las reclamaciones deducidas en estos
autos.
En esos antecedentes
los jueces competentes para ello han efectuado el análisis que al
efecto les encomienda la ley y han llegado a las conclusiones que
allí se leen, sin que en el presente proceso corresponda efectuar
declaración alguna sobre el particular, pues ello supondría
violentar la competencia que en exclusiva les ha conferido el
legislador en esta materia.
DÉCIMO OCTAVO:
Que
así las cosas esta Corte ha llegado a la convicción de que se debe
acoger la reclamación presentada por el Servicio de Registro Civil e
Identificación y rechazar la interpuesta por la actora y que, en
consecuencia, se debe desestimar la demanda intentada por Sonda S.A.
en lo principal de fs. 364.
DÉCIMO NOVENO:
Que
sólo a mayor abundamiento esta Corte estima del caso destacar que la
facultad de que se trata en autos, vale decir, aquella relativa a la
selección del proponente que ha de adjudicarse la licitación,
corresponde a una reglada y cuyo ejercicio se encuentra extensamente
normado en las Bases Administrativas y Técnicas del concurso en
referencia.
En ese entendido
resulta necesario consignar que no se advierte de qué manera el
desarrollo de facultades como las descritas podría afectar la libre
competencia en los mercados. En efecto, una vez aprobadas las Bases
de la Licitación el órgano público se encuentra obligado a
respetar su contenido, de manera que su proceder, en tanto se ciña a
las mismas, no podrá ser sino calificado de apegado al ordenamiento
jurídico y en ese contexto no se le podrá imputar que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos, pues entonces el origen de semejante efecto habría
que buscarlo en las Bases que lo rigen, de modo que es posible
afirmar que, por su naturaleza y en esas condiciones, la ejecución
de prerrogativas reglamentadas como la de autos no es materia que
deba conocer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sin perjuicio de
ello, es del caso subrayar que en la especie la demandante excluyó
expresamente de la discusión la existencia de posibles defectos en
el diseño de las Bases del presente concurso, de modo que tampoco
por esta vía podría estimarse que el tribunal se ha encontrado
facultado para resolver acerca del asunto en cuestión.
VIGÉSIMO: Que
también reafirma la convicción alcanzada la circunstancia de que si
bien la demanda se funda en que el servicio licitante se extralimitó
en sus atribuciones e incumplió las Bases de Licitación y la Ley N°
19.886 con el objeto de alterar las condiciones objetivas de
competencia, poner en situación de privilegio a un oferente y,
finalmente, excluir participantes para, en definitiva, adjudicar el
contrato al único proponente que dejó en carrera sin que mediara
competencia alguna, haciendo abuso de la posición dominante que
ostenta en el mercado relevante, lo cierto es que del mérito del
proceso no surge evidencia que demuestre la existencia de actos del
licitador que hayan podido impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia, o que hayan tendido a producir tales efectos.
VIGÉSIMO
PRIMERO:
Que, en efecto, el proceso de que se trata tiene por objeto permitir
que el Servicio de Registro Civil e Identificación cumpla sus
finalidades propias, específicamente la de proveer documentos de
identidad y de viaje, labor que sólo dicho ente está llamado a
cumplir.
Al respecto los
artículos 3 y 4 de la Ley N° 19.477, Orgánica del Servicio de
Registro Civil e Identificación, previenen lo siguiente:
Artículo 3: “El
Servicio velará por la constitución legal de la familia y tendrá
por objeto principal registrar los actos y hechos vitales que
determinen el estado civil de las personas y la identificación de
las mismas.
Le
corresponderá, también, llevar los registros y efectuar las
actuaciones que la ley encomiende”.
A su vez, el
artículo 4 estatuye, en lo que interesa a la presente sentencia:
“Son funciones del Servicio:
1. Formar y mantener
actualizados, por los medios y en la forma que el reglamento
determine, los siguientes Registros:
- De Nacimiento,
Matrimonio y Defunción;
- General de
Condenas;
- De Pasaportes;
- De Conductores de
Vehículos Motorizados;
- De Vehículos
Motorizados;
- De Profesionales;
- De Discapacidad;
- De Violencia
Intrafamiliar;
- De Consumo y
Tráfico de Estupefacientes, y
- Los demás que le
encomiende la ley;
[…]
4. Establecer y
registrar la identidad civil de las personas y otorgar los documentos
oficiales que acreditan la identidad”.
VIGÉSIMO
SEGUNDO:
Que, por otra parte, si bien es cierto que el listado de
comportamientos contenido en el artículo 3 del Decreto con Fuerza de
Ley N° 1 de 2005 no es taxativo, no lo es menos que arroja algunas
luces en torno a lo que debe entenderse por “hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia,
o que tienda a producir dichos efectos”.
En este sentido, la
disposición en comento considera como tales conductas los acuerdos
expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado; la explotación
abusiva de una posición dominante en el mercado y, por último, las
prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
VIGÉSIMO
TERCERO:
Que como ya se adelantó y considerando que la licitación de que se
trata busca que el demandado pueda cumplir sus fines propios;
atendido el carácter de órgano público del mismo; advirtiendo que
de la prueba rendida no surgen elementos de juicio suficientes que
acrediten que el Servicio de Registro Civil e Identificación cuenta
con poder de mercado respecto del que ha sido definido como relevante
o que goza de una posición dominante en él ni otros que justifiquen
que ha incurrido en prácticas predatorias o de competencia desleal
en relación al mismo y apareciendo de los autos, por último, que
ninguno permite inferir que el demandado adoptó las decisiones que
se le reprochan con el preciso objeto de afectar las condiciones que
debían permitir a los interesados competir en igualdad de
condiciones en pos de adjudicarse la licitación en comento, sólo
cabe concluir que todos los antecedentes no hacen sino reafirmar la
anunciada decisión de acoger la reclamación deducida por el
demandado y rechazar la interpuesta por la actora.
VIGÉSIMO
CUARTO:
Que en estas condiciones la reclamación deducida por el Servicio de
Registro Civil e Identificación será acogida y rechazada, de
consiguiente, la demanda presentada por Sonda, motivo por el que
resulta innecesario analizar el resto de las conductas imputadas por
ésta al servicio demandado.
Por estas
consideraciones y lo dispuesto en los artículos 3, 18, 19 y 27 del
Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, que contiene el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, se
declara que:
I.-
Se acoge
la reclamación deducida por el Servicio de Registro Civil e
Identificación a fojas 1624 en contra de la
sentencia N° 132/2013 de veinticinco de octubre del año dos mil
trece, escrita a fojas 1501 del Tomo V y, en consecuencia, se rechaza
la
demanda presentada por Sonda S.A. en lo principal de fs. 364.
II.-
Se desestima
la reclamación interpuesta por Sonda S.A. en lo principal de fs.
1592 en contra del singularizado fallo.
Regístrese y
devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo
del Ministro señor Ballesteros.
Rol N° 13.972-2013.
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry
A., Sra.
Rosa Egnem S.,
y Sra. María Eugenia Sandoval G. No
firma, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Ballesteros
por estar con licencia médica.
Santiago, 06 de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En
Santiago, a seis
de agosto de dos mil catorce,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
