Santiago, diez de septiembre de dos mil catorce.
Vistos:
Por sentencia de dos de diciembre de dos mil trece, erróneamente datada veintidós de noviembre, y que está agregada a fojas 11 y siguientes, se rechazó la solicitud formulada por doña Carolina Buzeta Martínez destinada a que se autorice la salida del país de su hija Aurora Vera Buzeta.
Apelada dicha sentencia por la parte demandante, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago la revocó por sentencia de treinta de enero de dos mil catorce, escrita a fojas 35 y siguientes, y declaró que se hacía lugar a la petición planteada, y, en consecuencia, se autorizó la salida del país de la niña Aurora Vera Buzeta para que resida en la República de Sudáfrica hasta el 31 de diciembre de 2017, debiendo retornar al país cada ciento ochenta días y permanecer a lo menos quince días para tener contacto con su padre y familia extendida. Además, se dispuso que los progenitores deberán convenir un régimen que privilegie la relación directa entre el padre y la menor en aquellos días, y que la madre, previo a la salida del país, deberá depositar en la cuenta corriente del tribunal una fianza de retorno equivalente a US $ 5.500.-, que deberá mantenerse hasta el retorno definitivo de la menor y hacerse efectiva a favor del padre ante cualquier incumplimiento en que aquella incurra.
En contra de dicha sentencia la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de una serie de normas legales que indica.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1° Que el recurrente sostiene que los sentenciadores al autorizar la salida del país de la niña Aurora Vera Buzeta infringieron lo que disponen los artículos 1, inciso 2° y 5°, y 5 de la Carta Fundamental, 7.1, 9.1, 5, 18.1-2, 27.2, 3, 9 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño, 16 y 32 de la Ley N° 19.968, 229 del Código Civil y 49 de la Ley N° 16.618, los que transcribe, aludiendo, también, a lo que la jurisprudencia ha entendido por la expresión “interés superior del niño”, en el sentido que es un concepto jurídicamente indeterminado y de contornos imprecisos, y que se delimita por las circunstancias de cada caso en particular y, en la especie, por aquello que resulte más aconsejable para asegurar la protección de los derechos fundamentales del niño y posibilitar la satisfacción de todos los requerimientos de una vida normal orientada al equilibrado desarrollo de su personalidad en un ambiente de afecto, contención y formación integral.
Enseguida, alude al mérito que surge de la prueba documental incorporada por la demandante, en particular lo expuesto por la testigo experta doña Lorena Tiznado Muller y lo consignado en el informe pericial emitido por el DAM Santiago, como a las conclusiones a las que arribó el juez de familia, las que estima acertadas, a la luz de las normas que denuncia conculcadas; y luego a las contenidas en la sentencia impugnada, en concreto, a las argumentaciones vertidas en los motivos sexto y octavo.
Afirma que se vulneró lo que prescribe el artículo 32 de la Ley N° 19.968, porque los sentenciadores se apartaron de los principios y reglas que conforman el sistema de apreciación de la prueba de la sana crítica, los que desarrolla desde el punto de vista doctrinario, precisando que “…el principio o regla de los conocimientos científicamente afianzados se encuentra transgredida o vulnerada al fundamentar la sentencia recurrida su valoración bajo los mismos argumentos de la sentencia de primera instancia…” (sic), lo que se constataría en el fundamento décimo cuarto de la sentencia, en la medida que consigna que se apreció, conforme a las normas de la sana critica, el conjunto de antecedentes probatorios, pero no se consideran las conclusiones arribadas en los informes sicológicos practicados a las partes, sólo que ambos padres tendrían habilidades parentales en los niveles mínimos suficientes.
También sostiene que se transgredió la regla de la lógica porque en la sentencia se expresa que el padre no reside en Chile, lo que es erróneo, pues, según lo expresaron los testigos y la requirente, viaja a Argentina para mantener vinculación afectiva con sus hijos, y porque convivió con ella hasta agosto de 2012, terminando la relación en marzo de 2013, data en la que inició una relación con su actual pareja. Agrega que en la sentencia impugnada se menciona una serie de beneficios que a la niña le reportaría el viaje, lo que difiere de lo plasmado en los motivos décimo quinto y décimo sexto de la de primera instancia.
Expresa que la lógica pretende distinguir entre los razonamientos correctos de aquellos que no lo son, entre cuyas proposiciones debe existir una vinculación racional, a las que se las denomina: implicación, equivalencia, consistencia e independencia. Y el razonamiento lógico es el que realizó la judicatura de primera instancia, en el que “…conforme a la lógica formal, en que identificó la proposición que resultó verdadera, que fundamentó las contradicciones de las probanzas, y no da lugar a la demanda…” (sic).
Por último, esgrime que se transgredió el artículo 49 de la Ley N° 16.618 porque Aurora necesita de la intervención judicial para salir del país, debiendo indagarse si resulta beneficiosa para ella, concepto que debe analizarse a la luz del principio del interés superior del niño, que está controvertido en autos.
Concluye que de no haberse vulnerado las normas legales citadas se habría confirmado la sentencia de primera instancia y, como no se hizo, la niña perderá toda vinculación afectiva, regular y directa tanto con su padre como con su familia extensa, siendo la figura de aquél en la actualidad significativa en todo el ámbito de su desarrollo.
Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y anulándose la sentencia impugnada se dicte otra de reemplazo que rechace la solicitud de autorización de salida del país formulada por la madre de Aurora;
2° Que de la lectura de la sentencia se advierte que se establecieron como hechos de la causa, los siguientes:
-Doña Carolina Macarena Buzeta Martínez, madre de Aurora de cuatro años de edad, inició una relación sentimental con don Samuel Allen Rasmussen en el mes de marzo de 2013, ciudadano estadounidense que se desempeña en la minería y que fue destinado a prestar servicios en Sudáfrica a partir del mes de enero de 2014, y por el lapso de tres años.
-La señora Buzeta Martínez terminó de manera definitiva la relación que mantenía con el padre de Aurora en el mes de marzo de 2013, pero la convivencia cesó en el mes de agosto de 2012; y se encuentra embarazada de su actual pareja, la que tiene tres hijos que viven en Estados Unidos de Norteamérica los que visita regularmente cada dos meses.
-Don Emilio Antonio Vera Durán, padre de Aurora, no reside en Chile y no ha solicitado que se regule judicialmente un régimen de relación directa y regular, tampoco existe uno de carácter convencional, y
-Los progenitores de Aurora tienen habilidades parentales en los niveles mínimos suficientes, pero la madre es capaz de visualizar las necesidades de su hija y actuar en función de su bienestar y desarrollo;
3° Que los sentenciadores del fondo concluyeron, sobre la base de dichos presupuestos fácticos y a la luz del principio orientador en materia de familia, que para Aurora su salida del país no es perniciosa, sino que, por el contrario, se observa como una experiencia que en el futuro le traerá beneficios en el aspecto personal, porque la vida en un país desarrollado como es Sudáfrica, donde tendrá acceso a educación y salud de excelente calidad, unido a un entorno multicultural e internacional, le permitirá que en los próximos tres años aprenda un nuevo idioma y conozca realidades socio-culturales diferentes, que, de otra forma, le serían imposibles; sin perjuicio de lo anterior, y para que mantenga una vinculación afectiva con su padre y la familia extendida que reside en Chile, adoptaron las medidas indicadas al inicio de la presente resolución;
4° Que entre las diversas prerrogativas que por ley le asisten a los padres para con sus hijos está la de autorizar o negar la salida del país, que está regulada en los artículos 49 y 49 bis de la Ley N° 16.618; y se trata de una que se encuentra íntimamente vinculada al derecho-deber de los progenitores de mantener con sus hijos una relación directa y regular; el que, conjuntamente con los derechos-deberes de los padres de cuidar al hijo, corregirlo y preocuparse de su crianza, y los deberes de los hijos para con sus padres, dan contenido a la autoridad paterna que descansa en la declaración de principio referida en el inciso 2° del artículo 222 del Código Civil, que, al efecto, señala que: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”; norma que está en plena armonía con la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Organización Internacional de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, pues dispone, lo siguiente: “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a los padres”(principio 8°, inciso 2°).
El vínculo a que se hizo alusión se configura, precisamente, como el incumplimiento por parte de los padres del derecho-deber señalado en el artículo 229 del Código Civil, significa que con la prole no mantienen una comunicación que deba preservarse y proteger, la consecuencia legal es que, en un asunto como el debatido, corresponde al juez conceder la autorización para que el hijo salga del territorio nacional, debiendo considerar, para ese efecto el interés de aquel;
5° Que, en ese contexto, como se acreditó que el demandado no reside en Chile y que no ha solicitado que se regule judicialmente un régimen de relación directa y regular con su hija, tampoco que haya intentado arribar a uno de tipo convencional, lo que conduce a la conclusión que no ha mantenido con Aurora una comunicación plena y efectiva que es necesaria para su desarrollo integral, los sentenciadores del fondo estaban autorizados para ejercer la facultad privativa establecida en el artículo 49 de la Ley N° 16.618, lo que hicieron en los términos indicados en el motivo 3°, previo análisis de las pruebas rendidas en la etapa procesal pertinente; razón por la que dicha disposición no se ha conculcado;
6° Que, sin perjuicio de lo anterior, el examen del libelo conduce a la conclusión que no puede prosperar, porque en lo que concierne a las normas contenidas en la Carta Fundamental y en la Convención de los Derechos del Niño, simplemente se transcriben, ergo, no se explica cómo se habrían conculcado; porque tratándose de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley N° 19.968 sólo se copian determinados pasajes de los informes periciales aportados en la audiencia respectiva y que favorecerían la postura asumida por el recurrente, y, en definitiva, se impugna la ponderación que los sentenciadores del fondo hicieron de los informes sicológicos practicados a las partes, como de la prueba testifical y declaración prestada por la madre de la niña, lo que importa discrepar del proceso racional que llevaron a cabo por no compartir la conclusión a la que arribaron, esto es, no se plantea la infracción a dicha norma de manera eficiente, y, sobre la materia, esta Corte ha sostenido, de manera reiterada, que ese proceso intelectual, en un caso como el indicado, escapa al control que debe efectuarse en sede de casación; y, por último, porque en lo que atañe a lo previsto en los artículos 229 del Código Civil y 49 de la Ley N° 16.618, se estableció como hecho de la causa que entre el padre y la niña no se ha regulado un régimen de relación directa regular, judicial o convencionalmente, debido precisamente a la nula actuación del progenitor en ese aspecto;
7° Que, atendido lo expuesto, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser rechazado.
Por estos fundamentos y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de treinta de enero último, escrita a fojas 35 y siguientes.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Aránguiz, quien estuvo por acoger el presente recurso de casación en el fondo deducido, invalidar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo que rechace en todas sus partes la demanda interpuesta, sobre la base de los siguientes fundamentos.
1) Que la actora solicitó se le autorice a salir del país con su hija Aurora Vera
Buzeta, por un período que media entre el 2 de enero de 2014 hasta 31 de diciembre de 2017 con destino a Johanesburgo Sudáfrica, con el fin de acompañar a su actual pareja, que fue trasladado a dicha ciudad por razones laborales.
2) Que en el libelo recursivo, se sostiene que los jueces al otorgar la referida autorización, vulneraron el interés superior de la niña, porque perderá toda vinculación afectiva, regular y directa con su padre y su familia extensa.
3) Que en los juicios sobre Derecho de Familia, el interés superior del niño constituye un principio fundamental para adoptar cualquier decisión que afecte la vida de éstos. Dicho principio, aunque difícil de conceptualizar, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente y su finalidad cubre el desarrollo de los potenciales de aquéllos y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida.
4) Que para conseguir ese objetivo, atendida la pluralidad de sus fines, es necesario tener en cuenta, los derechos y deberes de los padres. De este modo, el artículo 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 9.1 de dicha convención, señalan que los Estados Partes deben velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos; en el mismo sentido, el número 3 de ese cuerpo normativo obliga a que mantenga relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
5) Que por consiguiente, corresponde al juez conjugar convenientemente esas disposiciones internacionales ratificadas por Chile y la normativa interna, a fin de lograr un equilibrio entre el derecho-deber de la madre quien tiene a su cargo el cuidado personal de Aurora, y que para el caso de autos, se traducirá en que ella debería viajar a Sudáfrica y el derecho-deber de la niña y su padre de mantener un régimen comunicacional que les permita conservar su vínculo filial. En la especie, dicha colisión deberá ser resuelta bajo el prisma del interés superior del niño, el que tendrá como norte, lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Nº16.618 en lo que se refiere al beneficio que le pudiere reportar a la menor su salida del país.
6) Que en concordancia con lo argumentado precedentemente, y en relación a la denuncia efectuada por el recurrente de que los sentenciadores habrían quebrantado el interés superior del niño, resulta conveniente señalar que el fallo impugnado dejó asentado como hecho de la causa, la presencia del padre en la vida de la niña, atendido a que vivió con ella hasta el mes de agosto de 2012 y que luego del término de su convivencia con la madre de Aurora, mantuvo un régimen comunicacional con ella que se desarrolló de común acuerdo por los litigantes.
7) Que de igual manera, los jueces del grado desatacaron del informe psicológico de la niña, que ella percibe al padre como una figura presente dentro de su estructura familiar, contando con un lazo afectivo e identificación positiva de éste y se propuso la conveniencia de asegurar las condiciones que permitan y faciliten la mantención del vínculo paterno-filial, atendido el deseo de la niña a una familia integrada por ambas figuras parentales y su corta edad, ya que en caso contrario, podría ser afectado dicho vínculo por la ausencia de la comunicación entre ambos.
8) Que, por otra parte, la causa que motivó el viaje y por el cual se solicitó la autorización, es que la pareja de la madre sería el encargado de un proyecto minero en la ciudad de Johannesburgo en Sudáfrica, el cual inicialmente sería de 3 años, pero que podría ser prolongado o en su defecto derivado a otro país, debido a que a la fecha ya ha transitado por diversos países en forma consecutiva residiendo en Japón, Europa, Chile, África y Estados Unidos.
9) Que el autor de este voto estima que sobre la base de los hechos asentados por los jueces de la instancia, se desprende que Aurora ha mantenido un contacto permanente con su padre y ha construido un fuerte lazo afectivo, posesionándolo como una figura positiva y reconocible en su calidad de tal dentro de la estructura de familia que a su edad ella concibe, de lo que se colige el apego emocional que siente respecto de su progenitor y el que en Chile cuenta con una familia extensa que la cobija y cuida sintiéndose, en consecuencia, dentro de su núcleo familiar segura y protegida.
10) Que en este contexto, la autorización de salida del país en estudio, quebranta de manera evidente el interés superior de Aurora, porque “el acceso a educación y salud de excelente calidad, el que aprenda un nuevo idioma y conozca realidades socio-culturales diferentes, que, de otra forma, le serían imposibles”, no constituyen, a juicio de este disidente, factores, que atendida su actual etapa de desarrollo, sean más trascendentes que su derecho a mantener un vínculo afectivo con su padre, a quien ella reconoce e identifica como parte de su familia.
11) Que en efecto, se vulneró su derecho a mantener con su progenitor un verdadero régimen comunicacional, puesto que a la distancia o con regresos a Chile cada 180 días, con una niña de sólo cinco años edad, se hace imposible que pueda compartir junto a su padre experiencias significativas que se trasformen en historias de vida, que le permitan adquirir confianza en sí misma y habilidades de integración
que signifiquen para su futuro un mejor desarrollo como persona, fines que esta etapa de la vida de Aurora, son más trascendentes que los de conocer otro idioma o realidades socioculturales diferentes.
12) Que en consecuencia, se vulneró la estabilidad emocional presente y futura de la niña, quien a su corta edad no cuenta con los recursos y herramientas a la hora de adaptarse a nuevos desafíos, reorganizar y solucionar los conflictos, que por ahora quedaran en un intervalo, el que de acuerdo a las máximas de la experiencia, siempre renace en la vida adulta.
13) Que por todo lo anterior, este disidente colige que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 16 de la Ley Nº19.968, ya que vulneraron el interés superior de Aurora al privarla de un régimen comunicacional con su padre, con las consecuencias que ello conlleva, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y acoger la solicitud de autorización de salida del país intentada por la madre.
Regístrese y devuélvanse.
Redactada por la ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y el voto por su autor.
Rol N° 4443-2014.-
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Aránguiz Z., señora Andrea Muñoz S., y señor Carlos Cerda F. No firma la Ministra señora Chevesich, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios. Santiago, diez de septiembre de dos mil catorce.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diez de septiembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
