Santiago, diecinueve de agosto de dos mil catorce.
Vistos:
En estos autos rol N° 102-2013 sobre procedimiento especial contemplado en el artículo 137 del Código de Aguas, seguido ante la Corte de Apelaciones de Copiapó, por sentencia de dos de enero del año en curso, escrita a fojas 207, se rechazó el recurso de reclamación interpuesto por Efraín Alday Parraguez en representación de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes.
En contra de dicha sentencia la reclamante dedujo recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
En los antecedentes del recurso es necesario consignar que el reclamo que dio origen a estos autos fue presentado por la Junta de Vigilancia mencionada respecto de la Resolución de la Dirección General de Aguas N° 91 de 16 de enero de 2013, por la cual rechazó la reconsideración deducida en contra de la Resolución D.G.A. Atacama N° 517 de 3 de julio de 2012 mediante la cual declaró comprobada la denuncia presentada por Agrícola Dos Hermanos Limitada, estableciendo que la denunciada dispuso una entrega de agua superficial desde el río El Tránsito a partir del canal Pinte en un caudal superior al que le corresponde como derecho de aprovechamiento a esa captación, sucediendo lo mismo en el canal Tabaco, ordenando regularizar la entrega de caudales máximos conforme a lo que corresponde de acuerdo a su derecho de aprovechamiento. El reclamo, citando las normas legales que estima infringidas por la Dirección General de Aguas, aduce que la resolución administrativa objetada no consideró la potestad exclusiva y autónoma de la Junta de Vigilancia para distribuir las aguas y que el caudal real de aguas está determinado por la disponibilidad existente y la toma de decisiones en épocas de escasez. Indicó que, conforme a los artículos 244 y 299 d) del Código de Aguas, la Dirección General de Aguas sólo posee competencia en caso de que no existan juntas de vigilancia. Por otra parte, afirmó que no concurren los presupuestos del artículo 283 de dicho texto normativo, pues no hay faltas graves o abusos en la distribución de las aguas o en la gestión económica de la respectiva organización, desde que la Junta de Vigilancia reclamante respetando un modelo de distribución volumétrico de las aguas no sobrepasó el límite máximo anual, ni tampoco cambió el punto de captación de las aguas de un usuario en particular, sino que sólo modificó el punto de entrega de las mismas.
Considerando:
Primero: Que, en primer término, el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia impugnada infringió lo dispuesto en los artículos 186, 263 inciso primero, 264, 266, 267, 268, 274 N° 1 y 2, 277, 278 y 299 letra d) del Código de Aguas, 1° inciso tercero de la Constitución Política de la República y 2 inciso segundo de la Ley N° 20.500, en cuanto no se observaron las reglas que rigen la distribución de las aguas y la entidad, funciones y potestades de las juntas de vigilancia, de su directorio y del repartidor de aguas. Esgrime que tales preceptos reconocen un rol autónomo y exclusivo a las juntas de vigilancia en la distribución de las aguas en la respectiva cuenca u hoya hidrográfica y fundado en ello la Junta de Vigilancia reclamante implementó un sistema de reparto volumétrico de las aguas en el año 2011, proporcional por alícuotas, según fuese necesario o adecuado y sin perjuicio para ningún usuario, todo ello en razón de encontrarse el Embalse Santa Juana en estado de falla parcial. Precisa que el directorio de la Junta de Vigilancia, fundándose en lo preceptuado en el artículo 274 N° 2 del Código de Aguas, fijó en la temporada 2011-2012 una serie de medidas de distribución extraordinaria, entre ellas, la autorización, transitoria y excepcional, de entregar parte del volumen de aguas correspondiente a uno de los accionistas de la Junta de Vigilancia en un punto distinto de aquel en que fue originalmente constituido, sin perjuicio de que dicha medida fue dejada sin efecto en enero del año 2012.
Enseguida el recurso acusa la vulneración de los artículos 163 y 149 N° 9 en relación con los artículos 241 N°14, 266, 267 y 274 N° 1 y 2, todos del Código de Aguas, en cuanto regulan el ejercicio colectivo de los derechos de aprovechamiento de aguas en una cuenca hidrográfica, el que se supedita a la distribución que realice la Junta de Vigilancia respectiva. Explica que si bien un derecho de aprovechamiento de aguas puede ser constituido o reconocido por un caudal fijo y determinado de tantos litros por segundo, con un ejercicio continuo y con un punto preciso de captación o entrega de las aguas, el ejercicio colectivo de los derechos sufre alteración cuando hay periodos de escasez hídrica, particularmente cuando existen obras de regulación o embalses, caso en el cual la Junta de Vigilancia debe ajustar el ejercicio de los derechos a la disponibilidad de las aguas. Argumenta que en ese contexto resultaba factible que el directorio de la organización reclamante adoptase como medida extraordinaria un cambio del lugar de entrega de las aguas a determinados usuarios y no del punto de captación, como lo sostiene el tribunal.
Por último, reclama la contravención de los artículos 275, 283 y 299 letras d) y e) del Código de Aguas, 1° inciso tercero, 6, 7 y 76 de la Constitución Política de la República, 2 de la Ley N° 18.575, 1° del Código Orgánico de Tribunales y 2 inciso 2° de la Ley N° 20.500. Expresa que si algún integrante de la organización de usuarios no está de acuerdo con las medidas de administración y distribución adoptadas por el directorio de la Junta de Vigilancia podrá reclamar de ello ante los tribunales ordinarios de justicia, en tanto la Dirección General de Aguas sólo puede intervenir en la distribución de las aguas en un cauce natural cuando no exista una Junta de Vigilancia constituida y en caso que exista solo puede supervigilarla, salvo en la situación contemplada en el artículo 283 del Código de Aguas. Esgrime que tampoco se configuran los presupuestos de esta disposición, por cuanto no hay faltas graves o abusos, desde que se trata de una sola infracción atribuida y porque la Junta de Vigilancia en cumplimiento de un acuerdo adoptado autorizó la entrega de las aguas a uno de sus asociados en un lugar distinto sin modificar el volumen de las aguas que le correspondía en la temporada de riego respectiva –cuota anual-, por lo que tampoco hay “sobre-entrega” ni perjuicio a los regantes, ni podía sostenerse que el denunciante fuera afectado. Por consiguiente, aduce que la Dirección General de Aguas no tenía atribución para resolver el conflicto denunciado, de manera que era incompetente para conocer de la denuncia. Hace presente que el fallo objetado desconoce que las juntas de vigilancia son organismos intermedios de la sociedad y, por ende, autónomos, en los términos que establece el artículo 1° inciso tercero de la Constitución Política del Estado, complementado por el artículo 2 inciso segundo de la Ley N° 20.500, autonomía que –como lo preceptúa el artículo 266 del Código de Aguas- se manifiesta en la potestad de administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.
Segundo: Que es preciso consignar que la Resolución N° 517 de la Dirección Regional de Aguas de Atacama, de 3 de julio de 2012, declaró comprobada la denuncia presentada por la empresa Agrícola Dos Hermanos Limitada en contra de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Huasco y sus afluentes, concluyéndose que existió una entrega de agua superficial desde el río El Tránsito a partir del denominado canal Pinte por parte de la Junta de Vigilancia nombrada en un caudal superior al que le corresponde como derecho de aprovechamiento a esa captación, esto es, teniendo asignado un caudal máximo de 48 litros por segundo se hace entrega de un caudal del orden de 135 litros por segundo, siendo la ubicación referencial de esa bocatoma el punto de coordenadas que se indica; asimismo se concluye que existe una entrega de agua superficial desde el río El Tránsito a partir del denominado canal Tabaco por parte de la Junta de Vigilancia referida en un caudal superior al que le corresponde como derecho de aprovechamiento a esa captación, esto es, teniendo asignado un caudal máximo de 4,8 litros por segundo se hace entrega de un caudal del orden de 100 litros por segundo siendo la ubicación referencial de esa bocatoma el punto de coordenadas ahí señaladas. Por último, se ordena a la mencionada Junta de Vigilancia regular la entrega de caudales máximos para las respectivas captaciones de aguas superficiales desde los denominados canales Pinte y Tabaco, conforme a los caudales máximos en derecho de aprovechamiento que a estos les corresponde, esto es, 48 litros por segundo y 4,8 litros por segundo, respectivamente. La mencionada resolución se fundamenta, en síntesis, en los siguientes antecedentes:
a) El procedimiento administrativo se inició por denuncia de la empresa Agrícola Dos Hermanos Ltda. en contra de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del río Huasco y sus Afluentes, por la cual se plantea que dicha junta ha permitido el traslado de volúmenes de agua superficial reservados en el Embalse Santa Juana de canales del tercer tramo al segundo tramo de la cuenca del río Huasco, en la provincia de Huasco, Región de Atacama. Se designó a un funcionario del servicio para que en conformidad a las disposiciones establecidas en el artículo 286 del Código de Aguas practique la correspondiente investigación sobre los antecedentes de denuncia que trata el proceso de fiscalización.
b) El 20 de marzo de 2012, profesionales de la Dirección General de Aguas Región de Atacama se constituyeron en terreno en el Río El Tránsito, específicamente en el sector de Tránsito en Angostura, comuna de Alto del Carmen, provincia de Huasco, pudiendo constatar que: (i) Existe una obra de captación de aguas superficiales desde el río El Tránsito, en su ribera izquierda, asociada al denominado canal Pinte; (ii) La captación indicada contempla un set de dos compuertas metálicas de operación mecánica, ambas de un ancho de un metro. Una compuerta opera como descarga de excedentes de agua hacia el río y la otra es la que regula la extracción de agua hacia el canal. Tales compuertas al momento de la inspección se encontraban operativas, dado que los volantes que accionaban el sistema de compuertas se encontraban con candados, permitiendo de esta forma mantener regulada el agua que ingresaba al canal; y (iii) De acuerdo con la medición del flujo pasante realizada al momento de la inspección en el canal Pinte se verificó un caudal de ingreso efectivo del orden de 140 litros por segundo.
c) El 3 de abril de 2012, profesionales del mismo ente fiscal realizaron una visita técnica complementaria al sector del río El Tránsito, específicamente en sector de Tránsito en Angostura, comuna de Alto del Carmen, pudiendo constatar que: (i) Existe una captación de aguas superficiales desde el río El Tránsito, en su ribera derecha, asociada al denominado canal Tabaco; (ii) El canal indicado no cuenta con compuertas de operación, disponiendo solo de obras de captación, cuyo flujo de agua superficial pasante no se encontraba regulado por ningún mecanismo de control; y (iii) De acuerdo con la medición del flujo pasante realizada al momento de la inspección en el canal Tabaco se verificó un caudal de ingreso efectivo del orden de 100 litros por segundo.
d) De acuerdo a los registros de la Dirección General de Aguas, la empresa denunciante es titular de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales a partir de las aguas del denominado canal Pinte correspondiente a cinco acciones, según Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de la ciudad de Vallenar, a fojas 227 N° 203 del año 2006.
e) Tanto la comunidad de aguas del canal Pinte como el canal Tabaco se encuentran bajo la jurisdicción de la Junta de Vigilancia reclamante.
f) Según se indica en los estatutos de la mencionada junta y de acuerdo a los registros de la Dirección, a la comunidad de aguas del canal Pinte le corresponden 40 acciones sobre el río El Tránsito, cuya bocatoma se ubica en el tramo 2 de la cuenca del río Huasco.
g) Del mismo modo se establece que a la comunidad de aguas del canal Tabaco le corresponden 4 acciones sobre el río El Tránsito, cuya bocatoma se ubica en el tramo 2 de la cuenca del río Huasco.
h) De acuerdo al modelo operacional de distribución de agua aprobado en los estatutos de la Junta de Vigilancia reclamante y dado los traslados de volúmenes a que se refiere el proceso de fiscalización, podría tenerse una determinada e inducida situación de tributación que afectaría a los usuarios de esa organización de usuarios sometidos a ese modelo, por cuanto, dependiendo de esa entrega de volúmenes, la capacidad de almacenamiento del citado embalse podría estar por debajo del límite de volumen embalsado, definiendo de esta forma las condiciones de tributación para el siguiente periodo, lo cual estaría afectando a los usuarios de la cuenca afectos a ese régimen.
Tercero: Que el tribunal sentenciador expresó que de acuerdo a los artículos 299 letra d) y 283 y siguientes del Código de Aguas, la Dirección General de Aguas tenía la atribución para actuar a través de una fiscalización, ante una denuncia por falta grave o abusos del directorio de la organización en cuestión en lo relativo a la distribución de las aguas, lo cual fue constatado y se adoptaron las medidas tendientes a subsanar la situación. Adujo que, según se colige de los artículos 6, 20, 140 N° 3 y 4, 141 inciso 3° y 149 N° 4 de Código de Aguas, al constituirse un derecho de aprovechamiento de aguas queda fijado el o los puntos donde se captará el agua y el modo de extraerla y por lo tanto el cambio del lugar de captación implica la constitución de un nuevo derecho o bien el traslado de derecho, para lo cual se requería la autorización de la Dirección General de Aguas. En la especie, la autorización de los nuevos puntos de captación o de los lugares desde donde se efectuaba la distribución hídrica adoptada por la Junta de Vigilancia reclamante vulneró lo dispuesto por el artículo 163 del Código del Ramo, por no contar con tal autorización. Asimismo, el tribunal dejó asentado que la denunciada acordó la entrega de aguas a un determinado usuario en un caudal superior al que le correspondía conforme a su derecho de aprovechamiento de aguas, tanto respecto de los derechos asociados al canal Pinte como al canal Tabaco. Expresó que la eventual inexistencia de perjuicios a otros usuarios distintos a la denunciante no exime a la Junta de Vigilancia reclamante de cumplir la normativa. Finaliza estableciendo que la Dirección General de Aguas dictó la resolución impugnada en el ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere y, en consecuencia, el acto reclamado no es ilegal ni arbitrario, por cuanto la Junta de Vigilancia denunciada permitió el traslado de volúmenes de aguas superficiales reservados en el Embalse Santa Juana y la entrega de caudales de aguas superiores a la que corresponde a los derechos de aprovechamiento de aguas asociados a los canales Pinte y Tabaco provenientes desde el río El Tránsito, pues la referida Junta modificó los puntos de captación de los respectivos derechos de aprovechamiento, obviando la aplicación de la ley.
Cuarto: Que las razones aducidas para fundamentar el recurso evidencian que la cuestión jurídica esencial planteada en él estriba en dilucidar si la objetada Resolución N° 91 que desestimó la reconsideración en contra de la Resolución de la Dirección Regional de Aguas de Atacama N° 517 incurrió en las infracciones normativas que en su reclamo le atribuye la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes y que se reformularan en la presente impugnación.
Quinto: Que previamente es necesario recapitular que la Dirección General de Aguas siguió el procedimiento administrativo a que se refiere el artículo 283 del Código de Aguas, el que señala: “Si en una organización de usuarios se hubiesen cometido faltas graves o abusos por el directorio o administradores en la distribución de las aguas, cualquiera de los afectados podrá solicitar la fiscalización de la Dirección General de Aguas”. En el marco de ese precepto, el ente estatal dio por comprobada una denuncia por la cual se estableció una entrega de agua a dos captaciones de aguas superficiales desde el río El Tránsito, que corresponden a los canales Pinte y Tabaco en un caudal superior al que le corresponde como derecho de aprovechamiento en esas captaciones, de manera tal que el principal aspecto de la impugnación dice relación con determinar si concurren los presupuestos de aplicación de la mencionada norma, pues de ser efectiva su configuración el resto de las infracciones denunciadas ninguna influencia podrían tener en lo dispositivo del fallo ya que dependen del acogimiento de la acusación de violación del citado artículo 283.
Sexto: Que en relación a las atribuciones de las Juntas de Vigilancia es pertinente indicar que según lo dispone el artículo 263 del referido Código constituyen una organización formada por personas naturales o jurídicas u organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica que conforme con el artículo 266 del mismo cuerpo normativo “(…) tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley”. Continúa señalando la referida norma: “Podrán construir, también, nuevas obras relacionadas con su objeto o mejorar las existentes, con autorización de la Dirección General de Aguas”. Pues bien, a las mencionadas organizaciones les es aplicable la norma general del artículo 186 del referido texto legal que establece que el objeto de éstas será tomar las aguas del caudal matriz, repartirlo entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento, puntualizando que en el caso de cauces naturales será factible la organización como Junta de Vigilancia.
En este mismo orden de ideas en el artículo 274 número 1 del Código de Aguas establece como atribuciones y deberes del Directorio de las Juntas de Vigilancia el de vigilar que la captación de las aguas se haga por medio de obras adecuadas y, en general, tomar las medidas que tiendan al goce completo y a la correcta distribución de los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su control, mientras que el número 2 otorga la atribución de distribuir las aguas de los cauces naturales que administre, declarar su escasez y, en este caso, fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los derechos establecidos y suspenderlas.
Séptimo: Que ahora bien, es indiscutido que en los hechos la Junta de Vigilancia reclamante dispuso un cambio del punto de captación al acordar la entrega de aguas correspondiente a uno de los accionistas en un punto distinto de aquel en que fue originalmente constituido. Sin embargo, en ninguna norma del Código del Ramo se contempla tal facultad y, por el contrario, es la Dirección General de Aguas la que tiene competencia exclusiva en esa materia. Así, el artículo 6 del Código de Aguas expresa: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”. Agrega el precepto que: “El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”. A su turno, el artículo 20 del mismo texto legal dispone que: “El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción”. Enseguida el artículo 140 del mismo Código, que trata de la constitución del derecho de aprovechamiento, estatuye que: “La solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener: 3.- El o los puntos donde se desea captar el agua…” “4.-
El modo de extraer las aguas”. Asimismo, el artículo 141 prescribe en su inciso tercero, que: “Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo, se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud”. Por último, el artículo 149 del Código referido dispone que: “El acto administrativo en cuya virtud se constituye el derecho contendrá:…4° El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla”. En consecuencia, cuando se constituye un derecho de aprovechamiento de aguas queda fijado el o los puntos precisos en donde se captará el agua, así como el modo de extraerla. De esta manera, sólo puede concluirse que hay falta grave o abuso cuando la Dirección General de Aguas ha advertido que se ha efectuado un traslado “de facto” del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, en circunstancias que esta materia está especialmente reglada por el Código de Aguas. En efecto, el Código del ramo, en su artículo 163 expresa que: “Todo traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en cauces naturales deberá efectuarse mediante una autorización del Director General de Aguas, la que se tramitará en conformidad al párrafo 1° de este Título”. “Si la solicitud fuere legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y existe disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección General de Aguas deberá autorizar el traslado”. Por lo tanto, el cambio o traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, que se concreta en el cambio de lugar de captación constituye una cuestión que debe autorizar el Director General de Aguas, puesto que es la autoridad la que debe establecer si el cambio de lugar de captación afecta o no derechos de terceros, y si existe o no disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación, circunstancias que la Junta de Vigilancia no puede determinar por sí sola. Sin embargo, la reclamante varió, actuando de facto, el punto de captación de los derechos de aprovechamiento de un usuario, obviando la aplicación de la ley, que la obligaba a recabar la autorización del Director General de Aguas.
Este aserto encuentra fundamento además en lo prescrito por el artículo 274 del Código de Aguas que establece los deberes y atribuciones del Directorio de una Junta de Vigilancia, entre los cuales no se encuentra contemplada la facultad para autorizar el traslado del punto de captación del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, la que es una atribución exclusiva de la Dirección General de Aguas.
Octavo: Que, consiguientemente, los hechos establecidos revisten el carácter de faltas graves y abusos por parte de la Junta de Vigilancia reclamante mediante las conductas que alteraron las reglas de traslado de ejercicio de los derechos y consecuencialmente en la distribución de las aguas a que tienen derecho sus usuarios, lo que en la especie era de competencia de la Dirección General de Aguas de acuerdo a las disposiciones legales referidas. Por otra parte, es un hecho asentado en la Resolución reclamada, aceptado por la sentencia impugnada, que la medida adoptada por la Junta señalada generó un perjuicio respecto a la tributación que deben realizar los derechos de aprovechamiento que corresponden a los usuarios de la mencionada organización.
De lo expuesto fluye que no es posible sostener que la Dirección General de Aguas haya incurrido en ilegalidad al ordenar que la reclamante cumpla con su deber y subsane las faltas graves detectadas.
Noveno: Que, por consiguiente, los sentenciadores han dado correcta aplicación al derecho que regula la presente controversia, esto es, particularmente los artículos 283 y siguientes del Código de Aguas, debiendo desestimarse la acusación de las restantes infracciones que, según se dijo, dependían del acogimiento de la denuncia de vulneración del citado artículo 283.
Décimo: Que en virtud de las motivaciones expuestas, el recurso de casación no puede prosperar.
En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 221 contra la sentencia de dos de enero de dos mil catorce, escrita a fojas 207.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Gorziglia.
Rol Nº 3095-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Arnaldo Gorziglia B., y Sr. Ricardo Peralta V. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 19 de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecinueve de agosto de dos mil catorce,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
