Puerto Montt, cuatro de septiembre de dos mil quince.
Vistos:
A fojas 1 comparece don Cristian Almonacid Soto, abogado, domiciliado en Av. Presidente Ibáñez 1443 de esta ciudad, quien actuando a favor de RUTH LILIANA RAILÉN GUTIÉRREZ, deduce recurso de protección en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos, en adelante, COMPIN; y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de esta región, por el menor pago del subsidio por maternidad de doña Ruth Railén Gutiérrez, por concepto de descanso maternal pre y post natal y permiso post natal parental, sufriendo con ello el amago a las garantías consagradas en los numerales 24, 2 y 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Solicita se acoja el recurso, ordenando al COMPIN pagar la diferencia del subsidio de reposo prenatal como trabajador independiente, de acuerdo al cálculo del monto diario expresado en el presente escrito, de un valor diario de $27.452,2, que otorga un valor total de $1.151.858,4, debiendo descontarse $326.567, ya pagados, y que el estamento recurrido realice el pago de la diferencia del subsidio post natal y permiso post natal parental, de acuerdo al cálculo del monto diario expresado en el presente escrito, de un valor diario de $27.452,2, que asciende a $4.607.433,6, debiendo descontarse $1.197.413, ya pagados.
Expone que su parte tiene la doble calidad de trabajadora dependiente e independiente, siendo esta última, la de mayor incidencia remuneracional. Explicita que trabaja como dependiente de don Alberto Marchant Olbrich y como independiente conforme a contratos de honorarios celebrados con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo aprobados por Decretos Exentos N°s 294 y 181 de 25 de enero de 2013 y 29 de enero de 2014, respectivamente, en que consta que percibe un honorario mensual de $1.000.000.
Refiere que por el estado de embarazo de su parte, de acuerdo al artículo 195 del Código del Trabajo, le correspondió su descanso prenatal de 6 semanas antes del parto y su descanso post natal de 12 semanas, período durante el cual, de acuerdo al artículo 198 del mismo Código, le asiste el derecho a subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba del que sólo se deducen las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.
Agrega que de acuerdo a la Ley 20.545, le asistió el permiso postnatal parental de 12 semanas adicionales con descanso completo, correspondiéndole el referido subsidio también por dicho período.
Señala también que se acuerdo al DS 3 del Ministerio de Salud que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas, el pago y cálculo del subsidio maternal para una trabajadora dependiente, lo hace la Caja de Compensación a la que el empleador de la trabajadora esté afiliada y el cálculo y pago del subsidio maternal para la trabajadora independiente, el COMPIN.
Sostiene que el acto que motiva el presente recurso está constituido por el menor monto en el pago del subsidio maternal efectuado a su parte, tanto por su descanso pre y post natal como por el permiso post natal parental. Sostiene que este pago se produjo el 11 de julio del presente, según consta de comprobantes del Banco Estado cuyos números indica (800862, 802487, 802489, 802488 y 802486).
Fundamenta la arbitrariedad e ilegalidad del acto en el erróneo e ilegal cálculo por la COMPIN de su subsidio por maternidad. Cita lo dispuesto en el artículo 198 del Código del Trabajo, previo a su modificación del año 2011, que señalaba que a su parte le asiste el derecho a subsidio maternal el que equivalía a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba del que sólo se deducen las imposiciones de previsión, salud y descuentos legales que correspondan. Sostiene que la Ley N° 20.545 modifica la redacción del artículo 198 del Código del Trabajo en el sentido de clarificar que la forma de calcular el subsidio lo era conforme al DFL N° 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cálculo que debe realizarse siempre teniendo como piso el derecho que a la trabajadora se había reconocido a través de la antigua norma, conforme el principio por operario.
Señala que no obstante lo anterior, la COMPIN no ha aplicado este principio en el cálculo del pago del subsidio maternal de su parte, pues como trabajadora independiente sólo pagó montos, calculando un valor diario de $7775,4, suma que no es proporcional con la remuneración mensual devengada en los meses que preceden al inicio de la licencia, que se encuentra establecida en los contratos de trabajo como asistente social, efectuado por el MINVU y acreditada con las boletas de honorarios respectivas.
Transcribe al respecto el artículo 198 del Código del Trabajo, explicando que la modificación de la normativa de protección a la maternidad dispone que los subsidios de los artículos allí mencionados, de cualquier mujer, independiente de su condición contractual, se calculan de acuerdo al DFL N° 44 de 2978, y en cuanto a su base de cálculo, de acuerdo al artículo 8, que se considerarán los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de a remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.
Señala que en el caso de marras, los datos existentes para el cálculo del subsidio por descanso maternal para esta trabajadora son los contratos a honorarios con el MINVU mediante Decreto Exento 294 de 25 de enero de 2013, con una remuneración mensual de $806.079 y el Decreto Exento N° 181 de 29 de enero de 2014, con una remuneración mensual de $1.000.000.
Sobre el cálculo del monto diario de los subsidios, la norma agrega que no podrá exceder el equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el IPC en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. Añade que los tres meses a que se refiere el inicio anterior deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia, y si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60, respectivamente.
Concluye a partir de lo anterior, que para calcular el monto diario de los subsidios por descanso maternal, se debe establecer el promedio de la remuneración mensual neta, devengada en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia prenatal N° 44780336, de 9 de junio de 2014, que son los meses de agosto a octubre de 2013, y que según señala en el contrato de honorarios con el MINVU y las boletas de honorarios otorgadas a dicha institución, corresponden a los montos de $725.471, $725.471 y $721.652, ya descontado el 10% del impuesto de retención.
Consigna que a dichos montos se debe restar el monto de las cotizaciones personales e impuestos, y que en este caso, no se realiza el descuento de cotizaciones personales que previene el artículo 7 del DFL 44 de 1978, puesto que un trabajador independiente no está obligado a cotizar antes de la modificación que entra en vigencia en enero de 2015.
Concluye que las remuneraciones netas de su parte, en los tres meses más próximos al séptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia, corresponden a $725.471, $725.471 y $721.652, se suman y se dividen por 90, lo que se traduce en un monto diario de $24.139,93, que se debe aumentar, de acuerdo a la norma, en un 100% de la variación experimentada por el IPC en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, esto es, la variación del IPC entre los meses de octubre de 2013 y abril de 2014, lo que arroja como resultado la suma de $22.619,11, valor que se debe aumentar en un 10%, de acuerdo al artículo 8 del DFL N° 44 de 1978, esto es, a $24.881,02, que corresponde al subsidio que debió pagar el COMPIN por concepto de licencia prenatal.
Señala que este mismo monto diario de $24.881,02 debe ser cancelado por el COMPIN, por concepto de licencias médicas postnatal N° 2, 44452607, por 84 días y permiso postnatal parental y no el cálculo de valor diario de $7.127,4, por esos mismos días, lo que no es proporcional a las remuneraciones percibidas como trabajador independiente, de acuerdo a los datos que exige la actual normativa vigente.
A fojas 56 se rectifica el recurso.
A fojas 62 se declara admisible el recurso, únicamente respecto de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Los Lagos, por las garantías consagradas en los números 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
A fojas 76 informa don Javier Tampe Rehbein, en representación de la recurrida Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos, solicitando el rechazo del recurso, sosteniendo que el cálculo efectuado por su parte se encuentra ajustado a derecho, aplicando la normativa vigente, teniendo presente que la trabajadora presentó un promedio de remuneraciones de $262.500 y por aporte previsional, la cantidad de $33.338, entre los meses de junio y agosto de 2013, lo que se repite en noviembre de 2013, y con posterioridad, a diciembre de 2013, al comenzar a cotizar como dependiente e independiente, el promedio de remuneraciones asciende de $328.125 mensuales y aporte previsional de $41.672, lo que se mantiene vigente hasta el mes de abril de 2014.
Puntualiza que el cálculo se encuentra bien determinado, ya que la base de cálculo de los tres meses más próximos al séptimo mes de embarazo, es decir, del 4 al 6 mes de embarazo, da un promedio líquido a pagar de $311.016.
Sostiene que el recurrente no indica que los trabajadores afiliados al nuevo sistema de pensiones del DL 3500, para efectos de cálculo de pensiones, no puede existir una diferencia de más de 20% en el promedio de remuneraciones, lo que explica que el monto correcto de cálculo sea $311.016 y no los $725.471 pesos que argumenta la recurrente, cuestión que tiene fundamento en el artículo 21 de la Ley N° 18.469.
Añade que la propia norma establece que en el caso de trabajadores independientes, para el cálculo diario, se considerará el promedio de los 3 meses de remuneraciones anteriores al octavo mes de embarazo, es decir, tres meses antes de la concepción, y como lo expresa la recurrente, comenzó a trabajar como independiente en diciembre de 2013, esto es, al tercer mes de embarazo, siendo ese el motivo por el cual no tiene derecho legal a incluir esos honorarios como independiente en el cálculo de la remuneración diaria, como lo exige el artículo 21 inciso 2 de la Ley 18.469 vigente, por lo que sólo se aumenta como pensión básica y no por el promedio de remuneraciones.
En cuanto al recurso, alega su extemporaneidad, puesto que la actora tuvo conocimiento cierto de la situación planteada el 29 de septiembre de 2014, al presentar reclamo por el no pago de su licencia post natal, el que fue respondido el 14 de noviembre del mismo año.
Señala también que este asunto fue conocido por esta Corte de Apelaciones en recurso de protección 568-2014, rechazado mediante sentencia de 21 de enero del presente año, por extemporáneo, fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema.
Enseguida, manifiesta que las actuaciones de los médicos controladores se enmarcan dentro de las facultades que como COMPIN le confieren las leyes, teniendo presente que la base de cálculo de los profesionales dependientes del sector privado se establece en los artículos 7 y 8 del DFL N° 44 de 1978, y de los trabajadores independientes en el artículo 21 incisos 1, 3 y 4.
A fojas 84, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que el recurso de protección de garantía constitucionales constituye jurídicamente una acción cautelar encaminada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio.
Segundo.- Que, con fecha 11 de julio del año en curso ha comparecido la recurrente, interponiendo recurso de protección en contra de la COMPIN de la Región de Los Lagos, solicitando se ordene a la recurrida el pago de diferencia del subsidio correspondiente a licencia de reposo prenatal y el pago íntegro del subsidio de licencia médica por reposo postnatal y permiso postnatal parental de conformidad al cálculo propuesto en su presentación.
Tercero.- Que, la recurrida, luego de manifestar que el cálculo realizado se encuentra ajustado a la normativa vigente, alega también la extemporaneidad del recurso, sin perjuicio de hacer presente que este asunto ya fue conocido por este tribunal en los autos de protección Rol N° 578-2014.
Cuarto.- Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso, ésta será desestimada en consideración a lo ya resuelto a fojas 62, al declararse admisible el recurso.
Quinto.- Que, en cuanto al fondo de la acción deducida, apreciando conforme las reglas de la sana crítica, los elementos de juicio acompañados por las partes y los dispuestos agregar por la Corte, cabe arribar a la convicción que no se vislumbra en forma fehaciente la ocurrencia de un acto arbitrario o ilegal por parte de la recurrida, sin perjuicio de desprenderse, a su vez, que la situación materia de la presente acción constitucional requeriría de discusiones latas y de probanzas que escapan al ámbito del presente recurso.
Sexto.- Que, en efecto, la recurrida se ha limitado a obrar en el ejercicio de sus facultades legales, dentro del ámbito de su competencia, no contando esta Corte con antecedentes indubitados en virtud de los cuales efectuar el cálculo del subsidio por maternidad cuyo pago corresponde a la parte recurrente.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, el interpuesto a fojas 1 por don Cristian Almonacid Soto, a favor de RUTH LILIANA RAILÉN GUTIÉRREZ, en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos. No se condena en costas a la parte recurrente por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.
Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.
Redacción del abogado integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol N° 533-2015
Dictada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre. No firma el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse en comisión de servicio. Autoriza don Marcelo Inostroza Salazar, Secretario Subrogante.
En Puerto Montt, a cuatro septiembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.
