Santiago, veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
Vistos:
Que en esta causa Rol N° 30.190-2014 se trajeron los autos en relación para conocer del recurso de reclamación interpuesto por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile –Conadecus- en contra de la resolución de treinta de octubre de dos mil catorce dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la que resolvió no admitir a tramitación los asuntos propuestos como no contenciosos por dicha reclamante en su presentación de fojas 41.
Estos autos se iniciaron por solicitud de la referida asociación de consumidores con fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce, entidad que en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 N° 2, N° 3 y N° 5 y 31 del Decreto Ley N° 211, requirió en un proceso no contencioso el pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respecto de cuatro peticiones distintas que incidirían sobre un mismo mercado relevante conformado por los productos de gas licuado de petróleo y gas natural licuado.
Las solicitudes o asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal fueron las siguientes (de acuerdo con el orden dispuesto por la resolución reclamada):
1.- Conocer de las integraciones verticales y horizontales que existirían en el mercado relevante del gas antes señalado, y en el evento de que proceda, fijar las condiciones necesarias para evitar que ellas dañen o pongan en peligro la libre competencia.
2.- Conocer de la adquisición existente o por celebrarse de la Compañía General de Electricidad S.A. –CGE- por parte de la empresa Gas Natural Fenosa, para que se pronuncie si ella se ajusta o no a las normas de defensa de la libre competencia, y si correspondiere, fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tal adquisición.
3.- Dictar instrucciones de carácter general para este mercado para que sean consideradas por las empresas en los actos o contratos que ejecuten o celebren en el mercado relevante objeto de la presentación.
4.- Solicitar al Ministerio de Energía la fijación de las tarifas del suministro de gas y servicios afines de todos los consumidores de la Región Metropolitana y VI Región del Libertador Bernardo O’ Higgins, de conformidad a lo previsto en el artículo 31 del Decreto con Fuerza de Ley N° 323 (Ley de Servicios de Gas), en razón que la concesionaria Metrogas ha obtenido una tasa rentabilidad económica superior a la tasa definida en el artículo 32 de dicho texto legal.
Por resolución de treinta de octubre de dos mil catorce, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia negó lugar a la tramitación de las anteriores solicitudes por las siguientes consideraciones:
Respecto de la primera solicitud, esto es, las imputaciones relativas a las actuales relaciones de propiedad de las empresas de gas licuado de petróleo y gas licuado natural, señaló el Tribunal que ya ha resuelto en reiteradas ocasiones que es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes lo que determina que el mismo sea de carácter contencioso o no. Agregó que cuando una persona consulta si un hecho, acto o contrato ejecutado o celebrado por un tercero infringe las normas del D.L. N° 211, tal asunto es naturalmente contencioso y debe conocerse con arreglo al procedimiento establecido en los artículos 19 y siguientes de dicho cuerpo normativo. Ello, a fin que, por una parte, el tercero tenga derecho a defenderse con todas las garantías procesales que dicho procedimiento confiere, y por la otra, el Tribunal esté facultado para sancionar o adoptar las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que fueren procedentes. Concluyó, por tanto, que es improcedente someter esta primera solicitud al procedimiento no contencioso que regula el artículo 31 del D.L. N° 211 (considerandos segundo y tercero).
En lo concerniente a la segunda petición, el Tribunal expresó que Conadecus no ha precisado si la operación cuestionada –adquisición de CGE por Gas Natural Fenosa- se trata de un hecho, acto o contrato existente o por celebrarse, por lo que analizó ambas situaciones. Si se está en la hipótesis de que se trate de hechos, actos o contratos que estén por ejecutarse o celebrarse, la expresión “quien tenga interés legítimo” contenida en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211 –refiriéndose a quiénes pueden formular la consulta- comprende exclusivamente a los que proyectan la ejecución o celebración, de modo que sólo ellos y la Fiscalía Nacional Económica -por expresa disposición legal- pueden incoar un proceso no contencioso al respecto. A juicio del Tribunal, la facultad conferida en el citado artículo 18 N° 2, relativa a la posibilidad de consultar hechos, actos o contratos por ejecutarse o celebrarse, tiene por objeto obtener un pronunciamiento ordenado a otorgar o denegar a la parte consultante la certeza jurídica que establece el artículo 32 del mencionado cuerpo legal. De modo que sólo puede tener interés en dicho pronunciamiento, además de la Fiscalía Nacional Económica, quien proyecta la ejecución o celebración del respectivo hecho, acto o contrato.
Por consiguiente, si la adquisición de CGE por Gas Natural Fenosa consistiera en un hecho, acto o contrato por ejecutarse o celebrarse, no procedería iniciar a su respecto un procedimiento no contencioso a solicitud de Conadecus, por carecer de interés legítimo para ello.
En la otra hipótesis, esto es, si la operación cuestionada consistiera en un hecho, acto o contrato existente, el Tribunal sostuvo que la solicitud de Conadecus contendría alegaciones y peticiones de naturaleza tal que sólo podrían ser conocidas y eventualmente resueltas en un proceso contencioso, lo que haría igualmente improcedente someterlas al procedimiento no contencioso a que se refiere el artículo 31 del D.L. N° 211 (considerandos cuarto, quinto, sexto y séptimo).
En lo que atañe a la tercera solicitud, expuso el Tribunal que la dictación de instrucciones de carácter general es una potestad cuyo ejercicio es discrecional para ese órgano jurisdiccional, de manera que no está obligado a dar inicio a un proceso conducente al fin indicado, a solicitud de parte. Manifestó que, en este caso, los antecedentes presentados como fundamento de la petición de Conadecus no son suficientes para justificar el inicio de un procedimiento de dictación de instrucciones de carácter general, potestad que debe ser utilizada en casos especialmente calificados (considerando octavo).
Finalmente en lo que respecta a la última solicitud,
el Tribunal hizo presente que en virtud de una presentación anterior de la Municipalidad de Maipú, ha dado inicio en la misma fecha en que se dicta la resolución reclamada -30 de octubre de 2014-, al procedimiento contemplado en el artículo 31 del D.L. N° 211 respecto de las tarifas de suministro de gas y servicios afines en las zonas de concesión en que opera Metrogas S.A. En atención a lo anterior, señaló, es que resulta improcedente iniciar un nuevo proceso con idéntica finalidad, quedando a resguardo el derecho de Conadecus de aportar los antecedentes que estime pertinentes en dicho procedimiento (considerando noveno).
En contra de esta determinación, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile interpuso recurso de reclamación que se sustentó en las siguientes alegaciones:
En cuanto al primer argumento dado por el Tribunal referido a que la solicitud de conocer las integraciones verticales y horizontales que existirían en el mercado y fijar las condiciones para evitar que ellas dañen o pongan en peligro la libre competencia constituiría un asunto contencioso, considera la reclamante que ello no se condice con lo que expresamente ha establecido el legislador en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211. Reprocha que el Tribunal lo obligue infundadamente a iniciar procedimientos contenciosos respecto de materias que de modo alguno deben tramitarse de dicha forma, cuando lo que de verdad pretende Conadecus es solucionar estructuras de mercado que producen o pueden producir efectos graves en la libre competencia y no la imposición de multas u otras sanciones respecto de conductas determinadas.
Pone de manifiesto en este primer acápite, que en los procedimientos no contenciosos, sin perjuicio de resultar evidente que en la mayoría de los casos se mencionan a determinados agentes de mercado, los posibles involucrados no necesitan “defenderse” precisamente porque no existe imputación de ilícito alguno ni se solicita multa u otra sanción. Añade, en este sentido, que no es efectivo que el procedimiento contencioso otorgue más garantías procesales que el no contencioso, puesto que el legislador ha velado para que ambos sean racionales y justos en consideración a sus distintas finalidades. Sostiene que estimar que el procedimiento contencioso otorgue más garantías procesales que el no contencioso y que, además, es el único posible para actos, hechos o contratos ya existentes celebrados o ejecutados por terceros implica convertir en letra muerta los artículos 18 N° 2 y 31 del D.L. N° 211.
En relación al segundo argumento contenido en la
resolución reclamada relativo a la adquisición del Grupo CGE por parte de Gas Natural Fenosa, hace presente que el Tribunal distinguió dos situaciones.
La primera, bajo el supuesto de que dicha operación ya se hubiera concretado, ante lo cual los sentenciadores expresaron que si ese fuera el caso, “la solicitud de Conadecus contendría alegaciones y peticiones de naturaleza tal que sólo podrían ser conocidas y eventualmente resueltas en un proceso contencioso”. Respecto de este punto, la reclamante acude a los mismos argumentos anteriores en orden a que ello significa fallar contra ley, pretendiendo obligar a la consultante iniciar un procedimiento contencioso en cuanto a cuestiones estructurales en la industria del gas y que no necesariamente dan cuenta de conductas que deban ser sancionadas conforme al artículo 19 y siguientes del D.L. N° 211.
La segunda situación dice relación con que la adquisición aún no se hubiere producido, planteando el tribunal que para este caso Conadecus carecería de legitimación activa. Sostiene la reclamante que el citado artículo 18 N° 2 de ningún modo ha contemplado que una eventual operación de concentración únicamente pueda ser consultada por la Fiscalía Nacional Económica y por quien proyecta la ejecución o celebración de la misma. Si así lo hubiera querido el legislador, lo habría dicho; sin embargo, la ley claramente indica que el conocimiento de tales asuntos puede iniciarse “a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico”.
En cuanto al tercer argumento de rechazar de entrada la solicitud de dictar instrucciones generales, afirma la reclamante de que más allá de ser o no finalmente procedente dictar estas instrucciones en la industria del gas, corresponde a una decisión que debe adoptarse una vez concluido el procedimiento previsto por el legislador, esto es, mediante una resolución definitiva y no bajo la modalidad de “no admitir a tramitación” el asunto.
Por último, en cuanto a negar lugar a la apertura de un expediente destinado a solicitar al Ministerio de Energía la fijación de las tarifas del suministro de gas y de servicios afines en las zonas de concesión de la empresa distribuidora Metrogas S.A., replica la reclamante que tanto la presentación que dio origen a estos autos como la que inició el otro proceso no contencioso –NC N° 426-2014-, tienen la misma data, de manera que ninguna fue interpuesta antes que la otra, pero además, el hecho de que dos libelos se refieran a un mismo tema no provoca que el segundo no sea admitido a tramitación, sin perjuicio de que el Tribunal los mande a acumular.
Considerando:
Primero: Que cabe consignar que el artículo 18 del D.L. N° 211 dispone, en lo pertinente: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;
3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella;
5) Las demás que señalen las leyes.”
Segundo: Que es menester, asimismo, dejar anotado que como lo ha sostenido esta Corte con anterioridad: “La doctrina es pacífica en señalar que en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una
acción, proceso y partes, sino que un requirente o interesado y órgano requerido; y que tampoco haya pronunciamiento de una sentencia, sino un dictamen, declaración o resolución (Rol N° 346-2013, N° 21.791-2014 y 1324-2015).
Tercero: Que en el caso de una consulta antimonopólica no existe un conflicto o litis trabada entre partes en las que éstas reclaman ante un tribunal que mediante una sentencia ponga fin a la controversia por la vía de decir el derecho de cada una de ellas. Si bien el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aclara si la conducta consultada es jurídica o antijurídica en relación con la libre competencia, la potestad consultiva no es jurisdiccional, puesto que falta la controversia entre partes que exigen un justo arreglo. Lo que caracteriza esta potestad consultiva es determinar si un hecho, acto o contrato consultado pugna con la libre competencia en un mercado relevante específico.
En otras palabras, “La potestad pública consultiva no tiene por finalidad sancionar un injusto monopólico concreto, el cual haya sido descrito por un requerimiento del Fiscal Nacional Económico o formulado en una demanda antimonopólica por un competidor, y en torno al cual se traba una contienda o litis entre partes”. (“Libre
Competencia y Monopolio”, Domingo Valdés Prieto, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, 2010, pág. 608).
Cuarto: Que la primera de las consultas formuladas por Conadecus declarada inadmisible por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es aquella sobre las relaciones de propiedad existentes entre las distintas empresas que operan en el mercado relevante del gas (gas licuado de petróleo y gas licuado natural). Del tenor de esta primera petición, lo requerido por el solicitante es que el Tribunal se pronuncie acerca de la conformidad de la estructura de propiedad de las empresas que operan en el mercado del gas con la normativa de la libre competencia. No se pretende que se juzgue la responsabilidad monopólica de los operadores de ese mercado ni en el caso que se concluyere un atentado contra el bien jurídico tutelado en el D.L. N° 211, que sus autores sean sancionados.
En este sentido, el procedimiento de consulta resulta ser el idóneo, pues permite analizar adecuadamente las condiciones actuales del mercado del gas antes descrito a la luz de los antecedentes que se puedan aportar, no siendo el objetivo de la consulta reprimir conductas consideradas ilícitas sino que, si correspondiere, establecer condiciones para que el desempeño de tales actividades se realice de manera más acorde con la normativa de la libre competencia.
Asimismo, se debe destacar que el procedimiento intentado garantiza la publicidad, transparencia e igual derecho de intervención de todos los agentes interesados en el asunto. En efecto, el artículo 31 del D.L. N° 211 contempla las siguientes oportunidades procesales: la notificación y plazo para aportar antecedentes; la circunstancia de que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente; el derecho a ser oído, plasmado en la fijación de una audiencia pública; y la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para recabar los antecedentes que considere pertinentes.
Quinto: Que, por otra parte, como se advierte del texto del artículo 18 N° 2 antes transcrito, el legislador ha previsto expresamente que en los procedimientos no contenciosos el Tribunal pueda verificar la transgresión a las normas de la libre competencia, sin que por ello se deba iniciar necesariamente un procedimiento de carácter contencioso.
En consecuencia, si en un asunto no contencioso se puede denunciar la existencia de un proceder contrario al D.L. N° 211, es dable concluir que esta primera solicitud de autos que acusa una situación que podría eventualmente menoscabar la libre competencia y que requiere enmendar
tal vulneración si procediere, sin proponer la aplicación de sanciones, ha de tramitarse conforme al procedimiento regulado en el artículo 31 de este último cuerpo legal.
Sexto: Que por las mismas razones vertidas en los considerandos que preceden corresponde acoger la reclamación respecto de la decisión recurrida relativa a la adquisición de la Compañía CGE por parte de Gas Natural Fenosa, en el aspecto que se expresara.
Cabe dejar anotado que, de acuerdo a los documentos acompañados por el representante de la actual sociedad Gas Natural Fenosa Chile SpA (“GNF Chile”) a fojas 123, la operación mediante la cual adquirió el control de la Compañía General de Electricidad S.A. ya se concretó.
En este sentido, sería contradictorio reconocer que Conadecus está habilitado para iniciar procedimientos no contenciosos concernientes a una supuesta integración vertical y horizontal en la industria del gas, y no para promover el análisis de una operación singular al interior de dicho mercado. Habrá de recordarse que la sentencia reclamada no señaló que respecto de aquella primera solicitud Conadecus careciera de legitimación activa, sino que argumentó que las características de dicha petición, era propia de procedimiento contencioso.
Séptimo: Que como se señalara en sentencia de esta
Corte de 25 de agosto último recaída en los autos Rol N° 1324-2015 sobre recurso de reclamación formulado por Sociedad Transportes Delfos Limitada en contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la que resolvió no admitir a tramitación en un procedimiento no contencioso la solicitud de pronunciamiento acerca de las Bases de Licitación de la obra pública Aeropuerto Arturo Merino Benítez, “…los términos en que se encuentra expresada la disposición legal –artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211- no puede ser restringida en su aplicación al extremo de considerar que sólo pueden pedir consultas quienes son parte en los hechos, actos o convenciones, puesto que la ley no establece en modo alguno tal limitación” (considerando octavo).
Refuerza este predicamento que la anterior redacción de este precepto –previo a la Ley N° 20.361, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de 2009- era la siguiente: “2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrán fijar las condiciones que deberían ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”.
Es decir, antes de la modificación legal, sólo respecto de hechos, actos y contratos por celebrarse o ejecutarse, el ámbito de los legitimados para presentar una consulta se encontraba circunscrita a las partes que se proponían materializarlos, pero respecto de hechos, actos o contratos ya existentes –como acontece con la operación de adquisición de que se trata-, tal limitación nunca ha existido.
Podrá discutirse si con el cambio introducido por la Ley N° 20.361 al artículo 18 N° 2, han quedado los terceros legitimados para presentar consultas sobre aquellos hechos, actos o contratos por celebrarse o ejecutarse, o si el objetivo fue sólo ampliar a la Fiscalía Nacional Económica la facultad de consulta ex ante, pero dicho debate no resulta atinente a esta causa en atención a que la aludida adquisición ya se consumó.
Octavo: Que en lo concerniente al “interés legítimo” que exige el artículo 18 N° 2 para quien presenta la consulta, es claro que, además de los potenciales competidores, los principales afectados por la falta de competencia en cualquier mercado son los consumidores y usuarios. Es por ello que esta Corte en los autos Rol N° 388-2011 sobre “Consulta de CONADECUS sobre operación de
concentración de LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A.”, declaró que la normativa referida a la protección de los derechos de los consumidores entrega a las organizaciones constituidas conforme a dicha preceptiva, como es el caso de la consultante de autos, la función de representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan, otorgándose a esta clase de organizaciones una representación amplia.
Esto es lo que ocurre precisamente con la consulta de autos en que Conadecus, actuando en representación del interés de los usuarios, presenta ante el Tribunal una consulta acerca de una operación de adquisición de empresas en el mercado del gas que puede afectar o alcanzar a quienes demandan dichos servicios como consumidores, al estimarse por la solicitante la concurrencia de características anticompetitivas en dicho negocio.
Desde luego que lo expresado no obsta a que con otros antecedentes allegados a este procedimiento de consulta, el mismo pueda tornarse en contencioso y de carácter jurisdiccional, en razón de una oposición propiamente tal planteada en el mismo.
Noveno: Que en lo tocante a la solicitud de dictación de instrucciones que fue desestimada por el Tribunal en razón de que “los antecedentes presentados como fundamento de la petición de Conadecus no son suficientes para justificar el inicio de un procedimiento de instrucciones de carácter general”, esta Corte considera que dicha decisión se ajusta al D.L. N° 211, desde que el ejercicio de la atribución consagrada en el artículo 18 N° 3 es discrecional para dar inicio a un proceso conducente a la dictación de instrucciones de carácter general a solicitud de parte. En efecto, la iniciativa procesal a ese respecto radica exclusivamente en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que en todo caso y tal como aconteció en la especie, debe dar las razones para descartar la tramitación de un proceso para la dictación de esa clase de instrucciones.
Décimo: Que sin perjuicio de lo dicho, cabe resaltar que el citado artículo 18 en su numeral 3° instituye una potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia direccionada a terceros con el fin de normar su actividad económica desde la perspectiva de la libre competencia, la que debe guardar conformidad con lo regulado por el legislador pues lo contrario significaría contravenir la reserva legislativa que el constituyente ha establecido para la regulación de las actividades económicas.
Así, según se advierte de la solicitud de la recurrente, lo postulado por ella es más bien que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a pretexto de tutelar la libre competencia, se convierta en el regulador de una determinada actividad económica –la industria gasífera nacional-, lo que le está, como se indicó, vedado.
Undécimo: Que finalmente cabe referirse a la última decisión reclamada que dice relación con no dar curso al procedimiento no contencioso pedido por Conadecus para que se solicite al Ministerio de Energía la fijación de tarifas del suministro de gas y servicios afines en la zona de concesión de Metrogas, arguyendo el Tribunal que ya había dado inicio con igual fecha -30 de octubre de 2014- a un procedimiento no contencioso para analizar la misma materia en virtud de una presentación de la Municipalidad de Maipú. Añadió el Tribunal que los derechos de Conadecus quedaban a resguardo puesto que podía aportar los antecedentes que estimase pertinentes en el procedimiento ya iniciado.
Duodécimo: Que según consta de los antecedentes acompañados a estos autos, dicho proceso no contencioso bajo el Rol NC N° 426-14 se inició a partir de la solicitud de la Municipalidad de Maipú presentada con fecha 27 de octubre de 2014, a las 12:10 horas, a objeto que, previa tramitación del procedimiento correspondiente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia requiriese al Ministerio de Energía la fijación de las tarifas del suministro de gas y servicios afines de todo consumidor en la zona de concesión del servicio público de distribución de la empresa Metrogas, aduciéndose una rentabilidad excesiva durante los años 2012 y 2013.
Luego, el mismo 27 de octubre de 2014, pero a las 13: 51 horas, Conadecus ingresa su presentación para que se inicie un proceso no contencioso respecto de diversas materias, entre ellas la fijación de tarifas para Metrogas.
De allí que la respuesta del Tribunal en cuanto indicar que era improcedente comenzar dos procesos respecto del mismo asunto y con la misma finalidad, e invitando a Conadecus a que interviniese en ese primer proceso, no merezca censura alguna, toda vez que la requirente intervino activamente en el aludido proceso Rol NC N° 426-2014, por lo que no existe perjuicio procesal que pueda afectarle, resultando inoficioso acudir a otro tipo de consideración en este punto.
Décimo tercero: Que, en efecto, con fecha 17 de noviembre de 2014 se hizo parte solicitando que se tuviesen a la vista los antecedentes ya presentados al Tribunal en estos autos; solicitó diligencias mediante escrito de 20 de noviembre de ese mismo año; e intervino en la audiencia pública efectuada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el 3 de febrero de 2015.
Dicho procedimiento no contencioso terminó con el Informe N° 12/2005 de fecha 10 de marzo de 2015, que se encuentra ejecutoriado, y en el que se señaló que no era posible concluir un exceso de rentabilidad que determinara la conveniencia de fijación tarifaria de las empresas concesionarias, toda vez que los parámetros para definir la rentabilidad debían ser establecidos por normas de rango legal que hasta la fecha no se han dictado.
Décimo cuarto: Que, en consecuencia, lo que se persigue a través de este recurso de reclamación -en este punto- es que haya un nuevo procedimiento no contencioso para analizar una vez más una fijación de tarifas para la empresa distribuidora Metrogas S.A., lo que no es pertinente y podría significar revivir un proceso ya fenecido.
Décimo quinto: Que atento lo razonado, cabe concluir que las decisiones adoptadas en la resolución reclamada en lo concerniente a las dos primeras solicitudes –conforme a la enumeración de este fallo-, no se ajusta al mérito de los antecedentes, considerando que en la respectiva etapa de admisibilidad se reúnen los requisitos establecidos por el citado artículo 18 N° 2 para dar inicio a un procedimiento de consulta, de lo que se sigue que la reclamación interpuesta será acogida respecto de ambas peticiones; desechándosela en lo demás por no concurrir dichos requisitos.
Y visto, asimismo, lo dispuesto en los artículos 18 y 27 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, se decide:
I.- Que se acoge el recurso de reclamación deducido a fojas 81 por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile –Conadecus- en contra de la resolución de treinta de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 76, sólo en cuanto se dispone que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberá dar curso de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 31 del citado cuerpo legal, a las solicitudes relativas a conocer de las integraciones verticales y horizontales que existirían en el mercado conformado por los productos de gas licuado de petróleo y gas licuado natural, y de la operación de adquisición de la Compañía General de Electricidad S.A. –CGE- por Gas Natural Fenosa y su
conformidad con las normas de defensa de la libre competencia.
II.- Se rechaza, en todo lo demás, la referida reclamación.
Se previene que los Ministros señores Pierry y Cisternas concurren a la decisión de no dar curso a la solicitud que persigue la dictación de instrucciones de carácter general, teniendo únicamente en consideración que los antecedentes invocados por la recurrente no tienen fuerza suficiente para provocar el procedimiento del artículo 31 del D.L. N° 211.
Acordada la decisión de iniciar un procedimiento no contencioso respecto de la primera solicitud formulada en orden a conocer en general de las integraciones verticales y horizontales que existirían en el mercado que se identifica como relevante, con el voto en contra de la Ministras señora Egnem y señora Sandoval, quienes tienen presente que el vasto y tan amplio contenido de esta primera solicitud implica necesariamente que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dé curso a una indagación acerca de una posible concentración de empresas ya perfeccionada en el mercado de que se trata, en circunstancias que la institucionalidad de libre competencia que nos rige contempla que sea la Fiscalía Nacional Económica la que, en una investigación, revise una situación como la descrita. En efecto, el inicio de tal pesquisa puede ser iniciada de oficio por dicho organismo o a petición de terceros, como Conadecus, allegando los antecedentes que estime pertinentes. En este sentido, no admitir a tramitación esta solicitud específica de Conadecus, no implica privarla de canalizar las aprehensiones vertidas en su consulta, sino que debe hacerlo dentro del ámbito que el legislador ha establecido, esto es, dentro del contexto de una investigación que realice la Fiscalía Nacional Económica.
Acordada la decisión de iniciar un procedimiento no contencioso respecto de la adquisición de CGE por parte de Gas Natural Fenosa, con el voto en contra del Ministro señor Cisternas, quien atendido que dicha operación ya se realizó estima que el procedimiento debe ser el contencioso, y a cuyo respecto la organización de consumidores Conadecus –por su naturaleza y finalidad- tiene interés legítimo, por lo que la solicitud respectiva debe ingresarse al rol contencioso y dársele la tramitación prevista en los artículos 19 y siguientes del D.L. N° 211.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem y de la prevención y disidencia, sus autores.
Rol N° 30.190-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Lamberto Cisternas R. y Sr. Ricardo Blanco H. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por estar en comisión de servicios. Santiago, 29 de enero de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
