Santiago, seis de junio de dos mil dieciséis.
Vistos:
En estos autos Rol N° 35.324-2015 sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, los demandantes dedujeron recursos de casación en la forma y en el fondo respecto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que revocó la de primera instancia en aquella parte que acoge la demanda por concepto de lucro cesante, decidiendo en su lugar, rechazar aquella pretensión, y la confirma en cuanto ordena pagar por daño moral la suma de $5.000.000 al actor, Óscar Jorquera Vega, y $1.000.000 para cada uno de sus padres, Segundo Jorquera Roa y Cecilia Vega Palma.
La demanda se funda en que en el mes de agosto de 2006, Óscar Jorquera Vega postuló voluntariamente al Servicio Militar, resultando seleccionado, por lo que el día 8 de marzo de 2007 llegó al cantón de reclutamiento donde se le practicaron exámenes médicos de rutina, tras lo cual se le comunicó que estaba aceptado, siendo destinado al Regimiento Reforzado N° 5 Lanceros, ubicado en la comuna de Puerto Natales. En el mes de abril de 2007 se le practica un primer examen de sangre, siendo informado varios días después que la muestra obtenida había sido sometida al test de ELISA, sin requerir su consentimiento previo, arrojando un resultado positivo para VIH, motivo por el que se le tomó una segunda muestra. Expone el libelo que de inmediato fue dado de baja por el Ejército de Chile, proceder que califica de discriminatorio, quedando en el más brutal desamparo. Además, refiere que personal del Ejército comunicó vía telefónica a la madre del conscripto el anterior diagnóstico, transgrediendo la confidencialidad de dicha información.
Luego, en el mes de mayo del año 2007, Jorquera Vega fue contactado por personal del Hospital Militar de Santiago a fin de manifestarle que era probable que se hubiera cometido un error en sus exámenes de sangre, razón por la que se le debía practicar un nuevo examen. Señalan los demandantes que recién en el mes de junio de 2007, Óscar Jorquera recibe la instrucción de apersonarse en el Hospital Militar para la práctica de un tercer examen de sangre, el que descartó la presencia del virus VIH en su sangre, resultado definitivo que le fue notificado en el mes de septiembre de ese mismo año.
Reprocha el demandante Óscar Jorquera que cerca de cinco meses estuvo convencido, junto con sus padres, de padecer una grave enfermedad, que suscita además una valoración extremadamente negativa por parte del resto de
la comunidad.
Los jueces de la instancia tuvieron por acreditado el hecho ilícito denunciado, esto es, el errado diagnóstico efectuado por el Hospital Militar de Santiago, evacuado a partir de muestras de sangre obtenidas y procesadas de forma negligente y el licenciamiento del Servicio Militar del actor Jorquera Vega fundado en dicho diagnóstico.
En lo concerniente al daño moral, tanto las sentencias de primer como de segundo grado coinciden en dar por establecido el sufrimiento y afección sicológica sufrida por los demandantes. Para regular su cuantía tienen en consideración el impacto que la noticia de un mal gravísimo e incurable, y en muchos casos mortal si no recibe el tratamiento adecuado, puede ocasionar en el afectado y en sus progenitores, máxime cuando el estado de salud de estos últimos es precario. Pero, a su vez, tienen presente los sentenciadores que el común de las personas “enfrentadas a la misma situación, no hubieran esperado 5 meses para realizarse un nuevo examen que esclareciera su real condición de salud, lo que no habría eliminado el hecho culposo que causó su padecimiento, pero sí lo hubiera acortado” (considerando vigésimo quinto del fallo de primera instancia). Atendiendo entonces tales circunstancias, regularon la indemnización por daño moral en la suma de $5.000.000 para Óscar Jorquera Vega y en $1.000.000 para cada uno de sus padres.
En lo tocante al lucro cesante, correspondiente a la remuneración que Jorquera Vega hubiera obtenido en el Servicio Militar por los dos años de duración, el tribunal de alzada estimó que no procedía otorgarlo porque no ha sido impugnado en estos autos la validez del acto administrativo del licenciamiento, cuyo efecto precisamente fue la separación de aquél del Servicio Militar, de manera que otorgar el lucro cesante reclamado importaría en los hechos una virtual invalidación de dicho acto administrativo.
En contra de estas determinaciones la parte demandante dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en virtud de la facultad contemplada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte estima del caso examinar si la sentencia en estudio se encuentra extendida legalmente.
Segundo: Que constituye causal de nulidad formal, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, el haberse dictado la sentencia con omisión de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 170 del mismo texto legal, cuyo numeral 4° exige de las sentencias la exposición de las consideraciones de hecho y de derecho que sirvan de fundamento a la decisión.
Tercero: Que la sentencia recurrida disminuyó significativamente la indemnización por daño moral al considerar que Óscar Jorquera Vega no habría actuado de manera prudente por no realizarse un nuevo examen que esclareciera su real estado de salud, pues se estimó que “el común de las personas enfrentadas a la misma situación, no hubieran esperado 5 meses para realizarse un nuevo examen…”, reprochándose por parte de los sentenciadores una especie de indolencia al no haber desconfiado del diagnóstico informado por el Ejército de Chile. En otras palabras, se le censura por no haber dudado de la idoneidad de los exámenes practicados por el Hospital Militar de Santiago.
Tercero: Que tal razonamiento contenido en el fallo en cuanto entender que es dable reducir la apreciación del daño moral por las argumentaciones antes esgrimidas, carece de justificación, apartándose de la prueba rendida
en autos y de las pretensiones y alegaciones formuladas por las partes. En efecto, las consideraciones de hecho recién descritas se refieren a cuestiones ajenas a la controversia pues no fueron planteadas por el demandado en la contestación de la demanda ni en la dúplica, piezas procesales que dejan trabada la litis en una forma y extensión determinadas.
Queda, en consecuencia, desprovista de fundamento la decisión que fija el monto de indemnización por daño moral.
Cuarto: Que se advierte entonces que la sentencia recurrida no cumple con las exigencias del N° 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de consideraciones de hecho que deben servir de fundamento al fallo en lo atinente a la indemnización de los perjuicios morales alegados, de lo que se sigue la invalidación de la sentencia viciada en virtud de haberse verificado la causal de nulidad formal prevista en el N° 5 del artículo 768 del citado Código.
Quinto: Que esta Corte, al conocer de los recursos de casación en la forma o en el fondo, puede invalidar de oficio las sentencias impugnadas cuando los antecedentes dejen de manifiesto que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la nulidad por razones de forma, facultad que en la especie debe ejercerse por concurrir la ilegalidad ya reseñada.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 768 N° 5, 786 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se anula de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de ocho de octubre de dos mil quince, escrita a fojas 383, rectificada por resolución de diez de noviembre de dos mil quince, que se lee a fojas 412, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente, pero sin nueva vista.
Ténganse por no presentados los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en lo principal de fojas 390.
Regístrese.
Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem.
Rol N° 35.324-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por haber cesado en sus funciones. Santiago, 06 de junio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
__________________________________________________
Santiago, seis de junio de dos mil dieciséis.
En cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos vigésimo primero y vigésimo quinto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que los hechos establecidos en la causa son los siguientes:
Con fecha 8 de marzo de 2007, el demandante Óscar Jorquera Vega, de 17 años y 4 meses de edad a la sazón, habiendo cursado segundo año de enseñanza media, arriba al cantón de reclutamiento de la localidad de Imperial, a fin de participar en el proceso de selección para realizar el Servicio Militar, al que había postulado voluntariamente en agosto de 2006, siendo aceptado y destinado al Regimiento Reforzado N° 5 Lanceros, ubicado en la ciudad de Puerto Natales.
El día 1 de abril de 2007 se acuarteló en dicho regimiento.
El 8 de abril de 2007 se le practicó un examen de sangre en la enfermería del regimiento con el objeto de someterlo al test de ELISA, sin obtener previamente el consentimiento informado del conscripto para la toma de muestras.
El 27 de abril de 2007 se informa a Jorquera Vega que la muestra de sangre había arrojado resultado positivo para VIH, motivo por el cual se le solicitó un nuevo examen de sangre con el objeto de confirmar o descartar dicho diagnóstico, informando telefónicamente esta situación a la madre del conscripto.
Con fecha 30 de abril de 2007 el Ejército dispuso el licenciamiento extraordinario de Jorquera Vega.
En el mes de mayo de 2007, Óscar Jorquera Vega es contactado por personal del Hospital Militar de Santiago, indicándosele que era probable que se hubiera cometido un error en sus exámenes de sangre, motivo por el cual debía practicarse uno nuevo. Este tercer examen es llevado a cabo en el Hospital Militar de Santiago el 4 de junio de 2007.
El resultado de este nuevo examen descartó de manera definitiva la presencia de VIH, noticia que le es comunicada a Jorquera Vega en septiembre de 2007.
Óscar Jorquera Vega no es reincorporado al Servicio Militar.
Segundo: Que según concluyera la sentencia de primer grado, el sufrimiento y afección psicológica experimentada por los actores derivados del convencimiento de que Óscar Jorquera Vega padecía de una enfermedad incurable, que aún conlleva un importante reproche social, han sido debidamente acreditados con la prueba rendida en autos.
Asimismo, ha quedado asentado que ese erróneo diagnóstico fue producto de un actuar negligente en el procedimiento adoptado para obtener las muestras de sangre y en el procesamiento de éstas.
Tercero: Que encontrándose acreditada la existencia del menoscabo moral sufrido por los actores, corresponde fijar el quantum de la indemnización, para lo cual debe tenerse en cuenta la entidad, naturaleza y gravedad del acto que constituye la causa del daño. En la especie, la noticia de ser portador del virus VIH determina claramente un detrimento mayor tratándose de un joven de 17 años que inicia voluntariamente una instrucción militar que, a causa de ese diagnóstico, se ve truncada, provocándole, según expresaron los testigos aportados por la parte demandante, una severa depresión anímica.
Cuarto: Que también habrá de considerarse la culpabilidad en que incurrió el ofensor en su actuar. El hecho que generó el daño consistió en un procedimiento que adoleció de falta de prolijidad por parte del Ejército de Chile y del Hospital Militar de Santiago en la obtención y análisis de la primera muestra de sangre extraída a un conscripto que servía en la primera de esas instituciones, a lo que debe añadirse que, no obstante tratarse de un resultado preliminar que debía ser verificado, como lo ha reconocido en sus escritos el propio demandado, significó de todos modos que se dispusiera la baja inmediata de Óscar Jorquera Vega, sin esperar los resultados que podían arrojar los exámenes posteriores.
Es posible inferir que todas estas circunstancias ocasionaron una secuela traumática mayor en aquél, por lo que la indemnización que a su respecto se regule deberá ser superior a la determinada por la jueza a quo.
Quinto: Que en lo concerniente con la indemnización por lucro cesante, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que este daño es la ganancia frustrada que era dable esperar conforme al curso normal de las cosas y que no se logra por causa del hecho fuente de responsabilidad. En este caso, se reclaman los ingresos que Óscar Jorquera Vega hubiera percibido durante los dos años que dura el Servicio Militar.
Sexto: Que, en este sentido, habrá de precisarse que los ingresos que reciben los conscriptos, tal como revela la historia de la Ley N° 20.676 de 14 de junio de 2013 que incrementa el monto de la asignación mensual que perciben los soldados conscriptos, corresponde, por una parte, a una especie de ayuda para gastos en los que incurre un conscripto durante sus días de salida, tales como movilización y alimentación mínima y, por otra, a una retribución por una carga pública voluntaria, de modo que los ingresos que por este rubro se reclaman no equivalen conceptualmente a una remuneración en sentido estricto.
En efecto, la realización del servicio militar corresponde a una carga pública por la que se recibe una asignación pecuniaria mensual que no tiene el propósito de retribuir, conmutativa y proporcionalmente, el servicio prestado, a diferencia de la remuneración que, por definición, se estima como la justa retribución del servicio efectivamente realizado.
Por consiguiente, no revistiendo el pago que recibe un soldado conscripto las características de una ganancia o utilidad, no es procedente a su respecto la indemnización por lucro cesante.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 197 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veintitrés de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 269, sólo en cuanto por ella se acoge la demanda por concepto de lucro cesante y, en su lugar, se decide que se rechaza dicha pretensión indemnizatoria.
Se confirma en lo demás la sentencia antes referida con declaración que se eleva a $10.000.000 (diez millones de pesos) la indemnización que el Fisco de Chile debe pagar al demandante, Óscar Jorquera Vega, por concepto de daño moral, manteniéndose aquella fijada para cada uno de sus padres, con los reajustes e intereses que se indican en la sentencia en alzada.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem.
Rol N° 35.324-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por haber cesado en sus funciones. Santiago, 06 de junio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
