Santiago, veintiuno de julio de dos mil diecis茅is.
VISTOS:
En estos autos Rol N潞 3974-2016 sobre regularizaci贸n de derechos de aprovechamiento de aguas, la Direcci贸n General de Aguas dedujo recurso de casaci贸n en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel que revoc贸 la de primer grado y, en su lugar, acogi贸 la demanda presentada por Agr铆cola San Vicente Limitada de regularizaci贸n e inscripci贸n de derechos de aprovechamiento de aguas subterr谩neas, de tipo consuntivo y de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 26,1 litros por segundo para la “Noria Vicente”, ubicada en las coordenadas UTM que detalla, con un volumen de extracci贸n anual de 823.089,6 metros c煤bicos, al interior del inmueble constituido por el resto no transferido del fundo “San Vicente”, comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante; establece para dicha captaci贸n un 谩rea de protecci贸n de 200 metros de radio, con centro en el eje de esa noria, y ordena inscribir en el Conservador de Bienes Ra铆ces competente el mencionado derecho de aprovechamiento en su Registro de Propiedad de Aguas.
Estos autos se iniciaron por una solicitud de regularizaci贸n de derechos de aprovechamiento de aguas formulada por Agr铆cola San Vicente Limitada al amparo de lo prevenido en el art铆culo 2° transitorio del C贸digo de Aguas, respecto de un derecho de aprovechamiento de aguas subterr谩neas, de tipo consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, extra铆do en forma mec谩nica desde una noria denominada "Noria Vicente", existente en un inmueble de propiedad de la demandante ubicado en la comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante, por un caudal de 26,1 litros por segundo. Hace presente que tales aguas han sido utilizadas desde hace largo tiempo, libres de clandestinidad y de violencia y sin reconocimiento alguno de domino ajeno, en el regad铆o de los diversos cultivos y plantaciones que ha habido en el predio, y subraya que la noria en comento, por la antig眉edad de su existencia y uso, cumple sobradamente con los requisitos prescritos por el art铆culo 2° transitorio del C贸digo de Aguas. Enseguida destaca que en su informe t茅cnico la Direcci贸n General de Aguas se帽al贸 que su parte ha dado cumplimiento a las formalidades previstas en los art铆culos 130 y 131 del C贸digo de Aguas, en tanto existe identificaci贸n correcta de la captaci贸n y que los terceros que eventualmente pudieran verse afectados han podido tomar conocimiento de la solicitud realizada; respecto de la antig眉edad de la captaci贸n, la autoridad indic贸 que no
fue posible determinar la fecha de construcci贸n de la obra y, por 煤ltimo, que las obras de captaci贸n no denotan antecedentes de clandestinidad o violencia. Termina solicitando que se regularice el derecho de aprovechamiento de que se trata, ordenando al Conservador de Bienes Ra铆ces que practique la inscripci贸n pertinente y que se establezca un 谩rea de protecci贸n definida por un c铆rculo de 200 metros de radio, con centro en el eje de la captaci贸n.
A fs. 131 se tuvo por contestada la demanda en rebeld铆a.
El sentenciador de primer grado decidi贸 rechazar la acci贸n intentada, para lo cual tuvo presente que el sustento jur铆dico de la petici贸n de la actora se encuentra en el art铆culo 2° transitorio del C贸digo de Aguas, disposici贸n que exige en su inciso primero y para efectos de su regularizaci贸n, entre otros, el uso ininterrumpido de las aguas con una anterioridad de cinco a帽os a la fecha de vigencia del c贸digo, vale decir, el uso debe principiar cinco a帽os contados hacia atr谩s desde el d铆a 29 de octubre de 1981. Subraya que es el propio actor quien ratifica expresamente todos los antecedentes de la carpeta administrativa, entre ellos su propia declaraci贸n jurada, raz贸n por la cual tiene por
acreditado que el aprovechamiento de las aguas cuya inscripci贸n se requiere a trav茅s del art铆culo 2° transitorio no tiene la temporalidad exigida por dicha disposici贸n, remont谩ndose la del caso de autos al mes de diciembre del a帽o 1980.
Apelada dicha determinaci贸n por la solicitante, una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel la revoc贸 e hizo lugar a lo pedido, para lo cual tuvo presente que en virtud de lo establecido en el art铆culo 7° del Decreto Ley N° 2.603, de 1979, no es necesario que quien pretenda regularizar haya estado haciendo uso personalmente del derecho a la fecha de entrar en vigencia el actual C贸digo de Aguas, esto es, al 29 de octubre de 1981 y concluyen que en la especie concurren todos los requisitos para acceder a lo solicitado. As铆, indican que el art铆culo 2° transitorio regula primeramente los derechos de aprovechamiento inscritos, utilizados por personas distintas de sus titulares, y exige que dichos usuarios hayan cumplido cinco a帽os de uso ininterrumpido a la fecha de entrar en vigencia el C贸digo de Aguas; a su turno, explican que el inciso segundo rige la regularizaci贸n de tales derechos de aprovechamiento, pero no inscritos, exigiendo que sigan el mismo procedimiento y que cumplan 煤nicamente los requisitos prescritos en las
letras a), b), c), d) y e) del inciso primero, todo lo cual les permite concluir, en cuanto a la temporalidad exigida, que basta que el uso de las aguas se verifique por el solicitante al tiempo de entrada en vigencia del C贸digo, esto es, al 29 de octubre de 1981, como se encuentra acreditado que sucede en la especie. Por 煤ltimo, afirman que la presunci贸n contenida en el inciso segundo del art铆culo 7° del Decreto Ley N° 2.603, de 1979 fue concebida “para quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”, vale decir, a la 茅poca en que se invoca la presunci贸n, sin que sea necesario, por consiguiente, que el peticionario haya cumplido cinco a帽os de utilizaci贸n a esa fecha.
En contra de dicha determinaci贸n la Direcci贸n General de Aguas interpuso recurso de nulidad sustancial, a cuyo respecto se trajeron los autos en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente acusa la contravenci贸n de lo dispuesto en el art铆culo 2° transitorio del C贸digo de Aguas.
Arguye que el fallo contraviene expresamente el citado art铆culo 2° transitorio al acoger la apelaci贸n presentada por la actora y ordenar que se regularice el derecho de aprovechamiento de aguas de que se trata, aun
cuando existe texto legal expreso que exige el cumplimiento de ciertos requisitos para que sea procedente la solicitud, los que han sido vulnerados.
Asevera que la mentada norma establece claramente los requisitos necesarios para acceder a la regularizaci贸n de los derechos de aprovechamiento anteriores a la entrada en vigencia del C贸digo, entre los cuales se incluye aquel consistente en que se debe contar con una antig眉edad en el uso del recurso de a lo menos cinco a帽os a la fecha en que el mencionado C贸digo entr贸 en vigencia. Explica que, sin embargo, el fallo impugnado entiende que el inciso final de la citada disposici贸n establece que, a las solicitudes relativas a derechos no inscritos, no se les debe aplicar el mencionado plazo de uso de las aguas de cinco a帽os con anterioridad a la entrada en vigencia del C贸digo, con lo que, a juicio del recurrente, se aplica una distinci贸n que no existe en la ley, la que, adem谩s, lleva al absurdo, por cuanto es evidente y, por lo dem谩s l贸gico, que el legislador no pudo establecer m谩s requisitos para los derechos de aprovechamiento que se encuentran inscritos y, por el contrario, exigir menos a los que no lo est谩n, es decir, respecto de meras situaciones de hecho.
Por lo dem谩s, aduce que debe entenderse que el procedimiento de regularizaci贸n de que se trata es de car谩cter excepcional y restrictivo, dada su naturaleza transitoria, por lo que no puede entenderse que se han omitido requisitos en su inciso final que pueden considerarse parte estructural del procedimiento, como lo es la aludida antig眉edad de cinco a帽os.
En consecuencia, sostiene que el sustento jur铆dico de la petici贸n de la demandante se encuentra en el referido art铆culo 2° transitorio, precepto que exige en su inciso primero y para efectos de la regularizaci贸n, entre otros, el uso ininterrumpido de las aguas con una anterioridad de cinco a帽os a la fecha de vigencia del C贸digo, es decir, el uso debe principiar cinco a帽os contados hacia atr谩s desde el d铆a 29 de octubre de 1981 y asevera que sobre este particular la solicitud no cumple con lo establecido en dicha norma.
SEGUNDO: Que al se帽alar la influencia que los se帽alados vicios habr铆an tenido en lo dispositivo del fallo explica que, de no haberse incurrido en ellos, necesariamente se habr铆a llegado a la conclusi贸n de que no se pod铆a acoger la apelaci贸n presentada por la actora y, en consecuencia, que no deb铆a regularizarse su derecho de aprovechamiento.
TERCERO: Que los sentenciadores del m茅rito dieron
por establecidos como hechos de la causa los siguientes:
A.- La solicitud de regularizaci贸n de un derecho de aprovechamiento de aguas subterr谩neas impetrada por Agr铆cola San Vicente Limitada, de ejercicio permanente y continuo, que se captan de un pozo noria ubicado en la comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante, cumple lo dispuesto en el art铆culo 130 del C贸digo de Aguas, en cuanto a la presentaci贸n y tramitaci贸n de la solicitud en sede administrativa.
B.- Las publicaciones legales han dado cumplimiento a lo dispuesto en el art铆culo 131 del C贸digo de Aguas.
C.- No existieron oposiciones de terceros en contra de la solicitud de que se trata.
D.- Se constat贸 en terreno la existencia de las obras de captaci贸n, coincidiendo su ubicaci贸n con la indicada por la peticionaria en su solicitud.
E.- Las obras de captaci贸n no denotan antecedentes de clandestinidad o violencia; y,
F.- La captaci贸n que incide en la solicitud de regularizaci贸n fue construida en diciembre del a帽o 1980.
CUARTO: Que para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte se debe precisar que el objeto
de la pretensi贸n ejercida en autos es la regularizaci贸n de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos en conformidad con el art铆culo 2潞 transitorio del C贸digo de Aguas, los que, por ende, deben cumplir con las exigencias que se contemplan en 茅l, dentro de las cuales se incluye la necesidad de probar el uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del C贸digo de Aguas actualmente vigente, vale decir, al 29 de octubre de 1981, y en los cinco a帽os anteriores a esa data.
En efecto, entre los requisitos de fondo exigidos por el referido precepto, el aspecto sustancial que conforma todo el sistema de regularizaci贸n se refiere a la utilizaci贸n de las aguas, presupuesto material que hace procedente dicho mecanismo especial铆simo. Ahora bien, la exigencia respecto de que este uso se realizara a la 茅poca de la entrada en vigencia del referido C贸digo, y en los cinco a帽os previos, se vincula precisamente con la circunstancia de ser un art铆culo transitorio que busc贸 regularizar situaciones existentes a la 茅poca de la entrada en vigencia de la nueva institucionalidad en materia de aguas, y que se ven铆an desarrollando desde varios a帽os antes, espec铆ficamente en el 煤ltimo lustro.
QUINTO: Que la citada disposici贸n prescribe que: “Los derechos de aprovechamiento inscritos que est茅n
siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este c贸digo, podr谩n regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco a帽os de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes:
a) La utilizaci贸n deber谩 haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno;
b) La solicitud se elevar谩 a la Direcci贸n General de Aguas ajust谩ndose en la forma, plazos y tr谩mites a lo prescrito en el p谩rrafo 1° del T铆tulo I del Libro II de este c贸digo;
c) Los terceros afectados podr谩n deducir oposici贸n mediante presentaci贸n que se sujetar谩 a las reglas se帽aladas en la letra anterior, y
d) Vencidos los plazos legales, la Direcci贸n General de Aguas remitir谩 la solicitud y todos los antecedentes m谩s la oposici贸n, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocer谩 y fallar谩 de acuerdo al procedimiento establecido en el art铆culo 177 y siguientes de este c贸digo.
El mismo procedimiento se aplicar谩 en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos
indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural”.
SEXTO: Que establecido lo anterior resulta 煤til consignar que, como en ocasiones anteriores ha sostenido esta Corte sobre la materia, el ordenamiento jur铆dico distingue, seg煤n su origen, entre los derechos de agua constituidos o concesionales, que nacen de un acto de autoridad y, aquellos derechos reconocidos que surgen del uso f谩ctico, de una especial situaci贸n o de su reconocimiento por el legislador.
Conforme a dicho predicamento, es evidente que en la especie no se est谩 en presencia de un caso de constituci贸n de un derecho sino que, como la actora lo expone en su demanda, de una solicitud de regularizaci贸n de aguas supuestamente utilizadas en forma ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad, desde hace largo tiempo y sin reconocer dominio ajeno, que se destinan al riego de cultivos agr铆colas en el inmueble adquirido por ella en el a帽o 1974, el que se encuentra situado en la comuna de Isla de Maipo.
S脡PTIMO: Que los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento
jur铆dico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situaci贸n especial. “…As铆, un uso que se inici贸 de facto, una vez reconocido por la legislaci贸n, pasa a tener la categor铆a de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos. Por consiguiente, un derecho de los llamados ‘reconocidos’, existe y goza de protecci贸n, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de alcanzar la certeza jur铆dica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a usar las aguas…” (Sentencias de esta Corte de 27 de abril de 2005 y de 27 de diciembre de 2007, dictadas en las causas roles N潞 1084-04 y N° 5342-06, respectivamente, entre otros fallos).
OCTAVO: Que la regularizaci贸n de los derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos exigida en autos requiere como hito esencial, entre otros, la utilizaci贸n ininterrumpida por cinco a帽os al menos del recurso h铆drico, la que debi贸 comenzar un lustro antes del inicio de la vigencia del actual estatuto legal sobre la materia, esto es, en octubre de 1976. Sin embargo, la recurrente s贸lo demostr贸 que ha ejercido el uso de las aguas de que se trata desde el a帽o 1980.
NOVENO: Que, en efecto, la exigencia establecida en el art铆culo 2° transitorio referida a la utilizaci贸n de las aguas s贸lo puede ser entendida como comprensiva del uso que de las mismas efectuaba el solicitante de regularizaci贸n a la fecha de entrada en vigencia del C贸digo de Aguas y en los cinco a帽os anteriores, con exclusi贸n de cualquier uso anterior efectuado por terceros distintos de dicha persona, aun cuando se trate de sus antecesores en el empleo del recurso.
D脡CIMO: Que a dicha conclusi贸n se arriba naturalmente si se tiene presente que el beneficio establecido y regulado en la norma en examen s贸lo puede ser comprendido a la luz de la naturaleza transitoria de la misma y conforme a su propia literalidad.
En efecto, el art铆culo 2° transitorio alude a los derechos de aprovechamiento “que est茅n siendo utilizados […] a la fecha de entrar en vigencia este c贸digo”, esto es, al 29 de octubre de 1981, y a帽ade que los mismos podr谩n ser regularizados en el evento de que los respectivos “usuarios hayan cumplido cinco a帽os de uso ininterrumpido”, pudiendo extenderse esta modalidad, en lo que interesa al presente recurso, incluso a los derechos no inscritos.
D脡CIMO PRIMERO: Que como es evidente el legislador
pretendi贸 amparar, por intermedio de la regulaci贸n en examen, a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la nueva legislaci贸n, y durante los cinco a帽os previos, hac铆an uso de recursos h铆dricos, y precisamente para el caso de que no pudieran respaldarlo con los registros formales que el C贸digo de Aguas exige para ese fin. En efecto, de su sola lectura se advierte que la mentada disposici贸n no contiene ning煤n elemento literal, l贸gico ni contextual que permita entender que el mecanismo por ella reglamentado pueda beneficiar a quien no hizo uso de las aguas en los cinco a帽os anteriores al 29 de octubre de 1981 y, por el contrario, de su propio texto aparece que la exigencia legal en an谩lisis abarca, exclusivamente, la utilizaci贸n personal que de ellas hac铆a el solicitante de regularizaci贸n en el se帽alado per铆odo.
D脡CIMO SEGUNDO: Que de lo expuesto fluye que, al contrario de lo sostenido por los falladores de segundo grado, s铆 es necesario que el solicitante de regularizaci贸n haya hecho uso personal del derecho de aprovechamiento de aguas de que se trata a la fecha de entrada en vigencia del C贸digo del ramo y en los cinco a帽os previos, y considerando que ha quedado establecido como hecho de la causa, el que no puede ser modificado desde que no se ha denunciado la infracci贸n de normas reguladoras del valor de la prueba, que Agr铆cola San Vicente Limitada lleva a cabo esa utilizaci贸n s贸lo a contar de diciembre de 1980, esto es, menos de un a帽o antes de la se帽alada data, 煤nicamente cabe concluir que la compa帽铆a que intenta la regularizaci贸n de que se trata no cumple los requisitos establecidos en el art铆culo 2° transitorio de dicho cuerpo de leyes y que, por lo mismo, no se ha podido acceder a su solicitud de fs. 85.
D脡CIMO TERCERO: Que al no decidirlo as铆 los sentenciadores incurrieron en el yerro jur铆dico que se les atribuye, puesto que al no completar las exigencias establecidas perentoriamente sobre el particular la solicitud de regularizaci贸n de que se trata ha debido ser desestimada y no acogida, como se decidi贸 en la sentencia impugnada.
D脡CIMO CUARTO: Que el error de derecho constatado tiene influencia en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en 茅l se habr铆a establecido que Agr铆cola San Vicente Limitada no re煤ne los requisitos previstos en la ley al efecto y, en consecuencia, se habr铆a rechazado su petici贸n de regularizaci贸n, motivo por el que el recurso de casaci贸n ser谩 acogido.
De conformidad asimismo con lo que disponen los art铆culos 764, 767, 785 y 805 del C贸digo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casaci贸n en el fondo deducido en el primer otros铆 de la presentaci贸n de fojas 263, en contra de la sentencia de ocho de octubre de dos mil quince, escrita a fojas 239, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuaci贸n.
Reg铆strese.
Redacci贸n a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus.
Rol N° 3974-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Mar铆a Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Ar谩nguiz Z., y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro se帽or Pierry por haber cesado en sus funciones y el Ministro se帽or Ar谩nguiz por estar con feriado legal. Santiago, 21 de julio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiuno de julio de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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Santiago, veintiuno de julio de dos mil diecis茅is.
De conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 785 del C贸digo de Procedimiento Civil, se procede a dictar la correspondiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproducen los fundamentos tercero a d茅cimo segundo del fallo de casaci贸n que antecede.
Se reproduce la sentencia apelada, con excepci贸n de sus motivaciones sexta a octava, que se suprimen.
Y se tiene, en su lugar y adem谩s, presente:
1°.- Que como se expuso latamente en los razonamientos del fallo de casaci贸n dictado con esta misma fecha, no es posible interpretar la norma contenida en el art铆culo 2° transitorio del C贸digo de Aguas de manera tal que, con ocasi贸n de la regularizaci贸n all铆 establecida, se admita que la utilizaci贸n de las aguas de que se trata deba principiar a la fecha de entrada en vigencia del C贸digo de Aguas, sino que, por el contrario, dicho empleo del recurso h铆drico se debe haber extendido por, a lo menos, los cinco a帽os anteriores a la mencionada data, que corresponde al 29 de octubre de 1981, pues el beneficio all铆 establecido tiene por objeto amparar a las personas que a esa fecha, y en el per铆odo previo se帽alado, hac铆an uso de aguas no inscritas.
2°.- Que conforme a las reflexiones expuestas en la sentencia de casaci贸n que antecede, reproducida en lo pertinente, la solicitante de autos, Agr铆cola San Vicente Limitada, no re煤ne los requisitos previstos en la disposici贸n legal citada, pues ha hecho uso de las aguas de cuya regularizaci贸n se trata a contar de diciembre del a帽o 1980, sin que cumpla, por consiguiente, con la exigencia temporal contenida en la norma citada, motivo por el que su petici贸n de regularizaci贸n no puede ser acogida.
Y visto adem谩s lo dispuesto en los art铆culos 177 y 2° transitorio del C贸digo de Aguas y 186 del C贸digo de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de nueve de enero de dos mil quince, escrita a fs. 166.
Reg铆strese y devu茅lvase.
Redacci贸n a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus.
Rol N° 3974-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Mar铆a Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Ar谩nguiz Z., y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro se帽or Pierry por haber cesado en sus funciones y el Ministro se帽or Ar谩nguiz por estar con feriado legal. Santiago, 21 de julio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiuno de julio de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
