Puerto Montt, dieciocho de abril de dos mil dieciséis.
Vistos:
A fojas 55 comparece don Alen Cancino Valdebenito, abogado, domiciliado en San Sebastián Nº 2807, oficina 512, Las Condes, Santiago, en representación convencional de doña Carolina de los Angeles Sánchez Jofré, ingeniero agrónomo, domiciliada en Manantial, Sol de Oriente Nº 1216, Puerto Montt, quien en conformidad al artículo 137 del Código de Aguas, interpone recurso de reclamación en contra de la Resolución DGA Nº 1132 Exenta de 20 de abril de 2015, dictada por el Jefe del Departamento de Administración y Secretaría General de la Dirección General de Aguas, con domicilio en calle Morandé Nº 59, piso 8º, comuna de Santiago, que rechazó un recurso de reconsideración presentado por su parte en contra de la Resolución DGA Región de Los Lagos Nº 1100 Exenta, de 1 de octubre de 2013, dictada por el Director Regional de Aguas que acoge la oposición deducida por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. y en consecuencia deniega la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, del río Manso, por 500 metros cúbicos por segundo, ubicado en la comuna de Cochamó, Provincia de Llanquihue, Décima Región de Los Lagos, solicitando que sea dejada sin efecto la señalada resolución y se ordene a la Dirección General de Aguas constituir el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado, por cumplirse todos los requisitos establecidos en la ley para ello.
Refiere que con fecha 25 de febrero del año 2013 su representada presentó ante la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, en adelante DGA, una solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales, de uso no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 500 metros cúbicos por segundo, en el río Manso, ubicado en la comuna de Cochamó, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos; respecto a la cual la empresa ENDESA con fecha 14 de mayo de 2013 se opuso argumentando que es titular de un derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por Resolución D.G.A. Nº 570 de 12 de septiembre de 1990, reducida a escritura pública con fecha 18 de octubre de 1990 e inscrita a fojas 17 vta. Nº 7 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt del año 1990. El derecho de aprovechamiento solicitado plantea la restitución de las aguas en coordenadas ubicadas dentro del futuro embalse necesario para construir la Central Puelo, por lo cual según sostiene la oponente, la restitución se encontraría ahogada por el Embalse de la Central Puelo, propiedad de ENDESA, lo que generaría perjuicios, los cuales el oponente no explica, argumentando en este sentido que en el ejercicio del derecho de su representada se le podría exigir a ENDESA un comportamiento que le prive del legítimo ejercicio de su derecho. Se fundamenta además, la oposición en que no se cumplirían los requisitos del artículo 22 de Código de Aguas, toda vez que se estaría perjudicando el derecho de ENDESA por verificarse el ejercicio del derecho solicitado en el área de influencia de un derecho constituido.
Con fecha 1 de octubre de 2013, el Director Regional de Aguas, Región de Los Lagos, dictó la Resolución DGA Nº 001100 Exenta en la cual acoge la oposición presentada por Endesa y deniega la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas solicitado por su parte, argumentando que al replantear las coordenadas de los puntos de captación y restitución en la carta I.G.M. respectiva, se constató que el punto de restitución efectivamente recae en la zona de inundación asociada al derecho de aguas constituido mediante la resolución D.G.A. Nº 570 de fecha 12 de septiembre de 1990, cuyo titular es ENDESA; considerando que el “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recurso Hídricos – 2008” documento oficial de la D.G.A en materias relativas a la tramitación de las solicitudes sometidas a resolución en el ámbito de la administración de recursos hídricos, en su punto 5.1.6, sobre “Interferencias entre obras y derechos de aprovechamiento señala: “Esta situación se plantea básicamente frente a la construcción de las obras destinadas al aprovechamiento de derechos no consuntivos. Al respecto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró en 1992, como doctrina mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento que se interfieran; resultando en la práctica imposible el ejercicio de los derechos solicitados”; adoptando dicho criterio, la D.G.A., analiza y resuelve dichas solicitudes considerando como área de influencia del derecho, para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural. Además, tiene presente la resolución D.G.A. Nº 1800 de fecha 14 de julio de 2010, en el Resuelvo IX respecto a la incompatibilidad de solicitudes señalando que en caso de constatarse la existencia de incompatibilidad, por existir efectivamente perjuicio a terceros, deberá rechazarse la solicitud respectiva, a menos que el titular del derecho constituido u obra afectada, renuncie al perjuicio que le provoca la solicitud o que el titular del derecho constituido u obra aprobada sea la misma persona que el titular de la solicitud, caso en el cual no existiría perjuicio. Concluye así la resolución considerando lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Aguas, que al interferir el derecho no consuntivo solicitado por doña Carolina Sánchez Jofré con los derechos constituidos con anterioridad, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica imposible su ejercicio.
De esta Resolución Nº 1100, se dedujo recurso de reconsideración, solicitando se dejara sin efecto y se ordenara constituir el derecho de aprovechamiento solicitado, fundado en que el derecho de ENDESA no contempla el derecho a embalsar, ni a construir muros ni inundar zona alguna; el derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA no cumple con el artículo 149 del Código de Aguas, por lo que no puede haber perjuicio efectivo; el punto de restitución de la solicitud se encuentra aproximadamente a 27 kilómetros del supuesto e imaginario punto de captación si es que ENDESA desarrollara un Embalse o área de inundación, para lo cual no tiene derecho alguno que haya ingresado a su patrimonio; la DGA imagina una obra y situación de perjuicio que no tiene sustento jurídico pues el derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA no contempla facultad para embalsar o crear zonas inundación, lo cual queda demostrado en el catastro de aguas, instrumento en el que debería constar la existencia de alguna obra asociada al derecho de aprovechamiento conferido a ENDESA; existen otros derechos constituidos, dentro de la ficticia área de inundación en el año 2004 y 2011.
Por Resolución DGA Nº 1132 Exenta, de 20 de abril de 2015, se desestima la reconsideración de su parte, estimando que existe un perjuicio respecto del derecho constituido a favor de ENDESA, por cuanto afectaría el área de influencia de dicho derecho.
Indica que de conformidad a los artículos 22, 131 y 140 del Código de Aguas, para que un derecho de aprovechamiento de aguas sea constituido por la autoridad se requiere el cumplimiento de los requisitos legales, como son la presentación de la solicitud, memoria explicativa, publicaciones y otros; disponibilidad del recurso y que no exista menoscabo del derecho de terceros, cumplido estos requisitos la autoridad debe por mandato legal constituir el derecho de aprovechamiento solicitado. El requisito cuestionado en este caso, es el que no exista menoscabo del derecho de terceros, toda vez que para la DGA habría un perjuicio al derecho conferido a ENDESA por Resolución Nº 570, de 12 de septiembre de 1990 al estar el punto de restitución de la solicitud en una supuesta área de influencia o inundación asociada al referido derecho de ENDESA.
Al efecto, sostiene que para determinar si existe un perjuicio al derecho de aprovechamiento constituido previamente por ENDESA, corresponde dilucidar de qué derecho es efectivamente titular ENDESA y qué alcance éste tiene, transcribiendo a continuación la parte pertinente de la Resolución Nº 570 de 12 de septiembre de 1990 que expresa: “1.- Constitúyase a favor de ENDESA, un derecho de aprovechamiento no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo de agua superficial por 850 m3/s. en el río Puelo en la provincia de Llanquihue, X Región.
El río Puelo es afluente al Estero Reloncaví.
El caudal del derecho que se constituye tiene una probabilidad de excedencia del orden del 17%.
2.- Las aguas se captarán gravitacionalmente desde un punto que ubica en la ribera izquierda del río, 500 m. aguas abajo aproximadamente del desagüe del Lago Tagua – Tagua y se restituirán 1000 m. aproximadamente, aguas debajo de la captación.
El desnivel entre captación y restitución es de 169 metros.
3.- El titular del derecho de aprovechamiento deberá solicitar a la Dirección General de Aguas la autorización de construcción de bocatoma de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 151 y 157 del Código de Aguas.
4.- La titular del derecho de aprovechamiento deberá constituir las servidumbres que correspondan.
5.- La titular del derecho deberá considerar en el proyecto de las obras de aprovechamiento el impacto ambiental en el sector debido a la variación del nivel del Lago Tagua – Tagua y el efecto de esta variación de nivel sobre las cuencas de sus afluentes.
6.- Déjase constancia que la restitución de las aguas deberá efectuarse de modo que no se perjudiquen derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas en cuanto a cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades según lo dispuesto en el Art.14.
7.- la presente Resolución se reducirá a escritura pública que suscribirán la interesada y el Sr. Director Regional de Aguas X Región, y copia de ella se inscribirá en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. La interesada deberá remitir a esta Dirección General copia autorizada de dicha inscripción para los efectos de incorporarla al Catastro Público de Aguas.
8.- La presente Resolución se registrará en la Dirección General de Aguas, en conformidad a lo dispuesto en el Art. 122 del Código de Aguas”.
Agrega el reclamante, que no obstante lo claro y preciso de la Resolución Nº 570, de 12 de septiembre de 1990, la resolución que rechaza la reconsideración da por entendido o supone contenido en el derecho de ENDESA, un embalse o la facultad para crearlo, con la consiguiente área de inundación y obras asociadas, que han de ser protegidas por el organismo, aún cuando no ha sido otorgado el derecho a inundar o hacer un embalse, corroborado además por la inscripción conservatoria y por el catastro de aguas relativo al aludido derecho de aprovechamiento, que no contiene mención alguna a una o más obras asociadas al derecho de ENDESA. De acuerdo al artículo 122 del Código de Aguas, la DGA deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación con ellas, y comprenderá los archivos, registro e inventarios que el reglamento establezca, consignándose todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan para ejercerlos.
En el referido Catastro Público de Aguas no se contiene obra alguna de captación asociada al derecho de ENDESA constituido mediante Res. DGA Nº 570 de fecha 12 de septiembre de 1990, por cuanto el derecho de aprovechamiento otorgado no contempla obras ni facultades de embalsar o inundar u otras adicionales a las de aprovechar un caudal de 850 m3/s. en el río Puelo.
Agrega que el punto de captación del derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA se encuentra a 27 km. aproximadamente de distancia del punto de restitución solicitado por su representada. No obstante el informe técnico DARH Nº 11 de 8 de enero de 2014, señalado en los considerandos 14, 15, 16, 17 y 19 de la resolución objeto del presente recurso, y el informe complementario 183 de fecha 26 de junio de 2014 citado en el considerando 18, confunden la solicitud del derecho de aprovechamiento efectuado por ENDESA y que abrió expediente ND- 1003-94, con el derecho mismo que efectivamente se le confiere por Resolución Nº 570 antes mencionada y en ello radica a juicio del reclamante, el núcleo del problema e interpretación errada de la Dirección.
El informe complementario en su apartado 5 denominado “Análisis Técnico”, señala que para la constitución de un nuevo derecho de aprovechamiento, la DGA debe tener en consideración y respetar los derechos de terceros legalmente constituidos, entre estos el derecho de aprovechamiento de ENDESA. En la solicitud correspondiente al expediente ND-1003-94, a nombre de ENDESA, se indica que “para los efectos de captar el agua que se utilizará en dicha central, deberá constituirse una presa de tierra de 182 metros de altura, cuyo coronamiento quedará ubicado en las coordenadas geográficas…”; y luego el informe expresa: “ Lo anteriormente descrito se presenta en la figura Nº 2, en la cual se considera el área de inundación correspondiente al expediente ND-1003-94, a través del cual fue constituido el derecho a nombre de ENDESA y las coordenadas del punto de restitución de la solicitud de la Sra. Carolina de los Angeles Sánchez Jofré, en el expediente ND-1003-5384. Considerando que el muro tendrá un altura de 182 metros, claramente se observa que el punto de restitución de la solicitud de Carolina de los Angeles Sánchez Jofré recae dentro de la zona de inundación del derecho de ENDESA”; y como corolario de esta interpretación que efectúa la DGA, se señala en el informe: “ Bajo esta situación, y por lo observado en la figura Nº 2, el derecho solicitado por Carolina de los Angeles Sánchez Jofré, al interferir con los derechos constituidos con anterioridad, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica imposible el ejercicio del derecho pedido”.
Con ello, la DGA por el solo hecho de haber señalado ENDESA en su solicitud, la futura existencia de muros o embalses o lo que fuere, interpreta que efectivamente tiene un derecho en su patrimonio que le permite desarrollar tal obra y que en consecuencia ese derecho debe ser protegido
Concluye que lo reseñado implica 2 situaciones, por una parte la DGA imagina un área de embalse o de inundación, comprendida en la Resolución Nº 570, de 12 de septiembre de 1990, y que pertenece por lo tanto al patrimonio de ENDESA; en circunstancias que el derecho conferido a esta empresa no lo autoriza ni faculta ni para inundar ni embalsar aguas en zona alguna, además no existe proyecto alguno de embalse que pueda precisar efectivamente el área de inundación; y por otra ENDESA, en virtud del derecho de aprovechamiento, podría inundar un área que comprende incluso el punto de restitución de la solicitud de su representada, el que se encuentra a nada menos que 27 km. del punto de captación del derecho de ENDESA, con lo cual, entre otras cosas implicaría que la empresa con su supuesto embalse o área de inundación podría hacer desaparecer por inundación, una serie de derechos de aguas constituidos en la zona, que pertenecen a terceros, todas las propiedades adyacentes al río Puelo en una extensión desconocida, caminos públicos, el pueblo de Llanada Grande quedaría sin acceso y una serie de Lodge de Pesca que existen en el río Puelo.
El derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA así como lo entiende la DGA, facultaría a la empresa para inundar y hacer desaparecer por el supuesto embalse, la totalidad del Lago Tagua-Tagua y parte importante del río Puelo, cuerpos de agua con son bienes nacionales de uso público.
Se cita como fundamento en el informe técnico antes aludido así como en la Resolución Nº 1100 Exenta de 1 de octubre de 2013, una sentencia del año 1992 de la Corte de Apelaciones de Santiago, haciendo presente en este punto que las sentencias sólo se aplican al caso particular en que se han dictado y que en la especie se trata de una situación distinta toda vez que dicha sentencia supone en los hechos, un conflicto efectivo entre obras para el derecho de aprovechamiento.
A continuación el reclamante transcribe los considerandos pertinentes de sentencia dictada por la Corte Suprema en causa Rol Nº 7604, en una situación similar al caso de marras, que rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la DGA contra la sentencia de 27 de julio de 2010 de la Corte de Apelaciones de Santiago que había acogido una reclamación otorgando en definitiva un derecho de aprovechamiento de aguas sobre el río Ñuble, que en principio había sido denegada por la DGA, debido a que el punto de restitución queda en el área de inundación de un supuesto embalse que la DOH, construiría en el referido río, embalse que al igual que en este caso, no estaba contemplado en el derecho de aprovechamiento, ni tampoco existía proyecto relacionado con él.
Precisa que su representada pretende construir una central de pasada y en el punto de restitución, devolver las aguas al río que haya captado, por lo tanto, será quien tiene que preocuparse de devolver las aguas y si eso lo logra dentro de un área de inundación, el hacerlo le corresponde a su costo y en consecuencia no existe perjuicio alguno para ENDESA en el caso hipotético que en lo futuro existiese un área de inundación.
Aún cuando se estimara existente la facultad de construir un embalse, no existe interferencia de obras, porque si éstas estuviesen a lo menos proyectadas o bien construidas, estarían a 27 km. de distancia, además las obras de devolución de agua, para derechos no consuntivos correspondientes a centrales de pasada, son pequeñas, simples y absolutamente construibles, instalables y operables inclusive en un área de inundación, sin que se perjudiquen éstas últimas. Debido a ello, en otras solicitudes de aprovechamiento de aguas, que también han recaído en la supuesta área de inundación y cuyas tramitaciones fueron conocidas por ENDESA, no se opusieron a las mismas, tales son los casos de las Resoluciones Nº 390 del año 2004 en el río Cataratas y la Nº 314 de 2011 en un estero sin nombre, circunstancia que hace aún más arbitrario el actuar de la DGA otorgando o denegando derechos de aprovechamiento de aguas en forma aleatoria, siendo que tendrían la misma situación que el derecho solicitado, esto es, estar uno o ambos puntos de captación/restitución dentro de una hipotética área de inundación. Afirma que lo que en verdad pretende ENDESA es tener el control monopólico de las centrales de pasada y por vía de oposiciones a las solicitudes de derechos de agua, sacar a los posibles competidores del mercado, mejorando su derecho sin los procedimientos necesarios para ello.
Precisa que no existe incompatibilidad de ejercicio de derechos de aprovechamiento en este caso; el derecho de ENDESA no se ve privado de caudal alguno, del que tiene derecho a captar, porque éste llega en su totalidad a su punto de captación, con o sin la existencia del derecho no consuntivo solicitado por su representada, la que de tenerlo debe devolver el total del agua que capte.
Acompaña al reclamo copia de solicitud de derecho de aprovechamiento de fecha 25 de febrero de 2013, copia de memoria explicativa para la solicitud, copia de extracto, copia de la hoja respectiva del Diario Oficial de fecha 1 de abril de 2013, copia de certificado del Diario La Nación de fecha 1 de abril de 2013, copia de certificado de difusión radial de fecha 2 de abril de 2013, copia de oposición presentada por ENDESA con fecha 14 de mayo de 2013, copia de Resolución Exenta Nº 1100 de 1 de octubre de 2013, copia de recurso de reconsideración, copia de informe técnico DARH Nº 11 de fecha 8 de enero de 2014, copia de informe técnico DARH Nº 183 complementario del anterior, de fecha 26 de junio de 2014, copia de Resolución Exenta Nº 1132 d e 20 de abril de 2015 que rechaza el recurso de reconsideración y copia de acta de notificación de esta última.
A fojas 82 la Corte de Apelaciones de Santiago se declara incompetente para conocer de la reclamación deducida, ordenando remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Valdivia.
A fojas 86 la Corte de Apelaciones de Valdivia remite los autos a esta Corte de Apelaciones.
A fojas 88 se declara admisible la reclamación y se requiere informe a la reclamada.
A fojas 156 el Director Regional de Aguas Los Lagos, Sr. Javier Vidal Reyes, informa solicitando el rechazo de la reclamación, con costas.
Hace presente que del inciso final del Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental y numerales 23 y 21 de la misma disposición constitucional así como de los artículos 6, 8, 14 y 22 del Código de Aguas, existe en nuestro ordenamiento jurídico un régimen legal que protege el derecho de propiedad que recae en un derecho de aprovechamiento legalmente constituido.
La Dirección General de Aguas se encuentra en la obligación de constituir los derechos solicitados en la medida que se cumplan con tres requisitos, cuales son: que la solicitud sea legalmente procedente, que exista disponibilidad del recurso y que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros.
Reproduce a continuación, el punto 5.1.6 titulado “Interferencias entre obras y derechos de aprovechamiento” del Manuel de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos – 2008” contenido en la Resolución DGA. Santiago Exenta Nº 3504 de fecha 17 de diciembre de 2008, ya transcrito en la reclamación, en que se alude a lo declarado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el año 1992. La DGA, adoptando dicho criterio, analiza y resuelve dichas solicitudes considerando como área de influencia del derecho, para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural.
Hace referencia a continuación a la Resolución DGA Nº 1800 de fecha 14 de julio de 2010 que precisa lo ya indicado en el Manual, consignando en su resuelvo IX que para determinar la incompatibilidad que pueda existir entre solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas y solicitudes relativas a obras o bien, entre dichas solicitudes y derechos de aprovechamiento de aguas ya constituidos, o entre éstas y obras ya aprobadas, deberá evacuarse si existe o no perjuicio a terceros.
Habrá perjuicio efectivo a tercero, cuando con alguna de las solicitudes señaladas, se afecta el área de influencia de un derecho de aprovechamiento ya constituido o de una obra ya aprobada, de distinto titular. Se indica para dichos efectos que el área de influencia de una solicitud o de derecho de aprovechamiento de aguas, es la zona geográfica que se cubrirá por el espejo de agua definido por la intersección de la corriente natural y el nivel de aguas máximas de la obra de embalse o barrera, declarada por el titular en conformidad al artículo 140 Nº 3 del Código de Aguas.
Cita extractos de jurisprudencia administrativa y judicial.
La reclamante con fecha 25 de febrero de 2013, presentó en la DGA de Los Lagos una solicitud por un derecho de aprovechamiento de carácter no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 500 m3/s sobre las aguas superficiales y corrientes del río Manso, localizado en la comuna de Cochamó, provincia de Llanquihue,
región de Los Lagos, indicando como puntos de captación y restitución en coordenadas U.T.M. (m), referidas al Datum WGS, Huso 19 los siguientes: Captación: Norte, 5.387.500, Este, 754.950; Restitución: Norte 5.379.860, Este, 751.980. Con fecha 14 de mayo de 2013, la Empresa Nacional de Electricidad S.A., presentó una oposición a la solicitud de la recurrente basado en tener derechos constituidos con anterioridad que serían afectados por dicha petición. La Resolución DGA, Santiago Nº 570 de fecha 12 de septiembre de 1990 constituyó a favor de ENDESA, un derecho de aprovechamiento no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 850 m3/s, sobre las aguas superficiales y corrientes del río Puelo. Dicho derecho se encuentra inscrito en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt a fojas 17 vta. Nº 7 del año 1990 y su punto de captación quedó determinado en la ribera izquierda del río, aproximadamente 500 m aguas abajo del desagüe del lago Tagua – Tagua y la restitución 1.000 m. aguas debajo de la captación con un desnivel entre ambos puntos de 169 m.
Considerando por tanto, una diferencia de cota entre los puntos de captación y restitución de 169 metros, lo que solo es posible de explicar a través de la construcción de un muro que genera un embalse. Esto en consonancia con lo expresado por la titular de dicho derecho de aprovechamiento, que en la solicitud presentada el año 1988 indicó que “para los efectos de captar el agua que se utilizará en dicha Central, deberá construirse una presa de tierra de 182 metros de altura, (…) Esta presa creará un embalse que se extenderá hasta el Lago Puelo Inferior y que permitirá acumular un volumen útil de aproximadamente tres mil millones de metros cúbicos”.
Agrega que ENDESA de manera correcta según esta repartición, ha dicho que no se cumplirían los requisitos del artículo 22 del Código de Aguas en lo relativo a la afectación de los derechos de terceros.
A continuación, el informante reproduce los fundamentos de la Resolución DGA Exenta Nº 1100 ya mencionados en el reclamo.
Afirma que la supuesta inexistencia del derecho de ENDESA citada por el reclamante, por no haberse construido el embalse, no tiene cabida ya que la Corte Suprema por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014, Rol 7987-2014 ha concluido de la relación del inciso 8º del artículo 3 y 51 inciso 1º de la Ley Nº 19.880 que el derecho de aprovechamiento de aguas constituido a través de un acto administrativo debidamente afinado, goza de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad que le es propia dado su carácter, de lo que se sigue que tal derecho ha sido regularmente otorgado y que, además, ha podido ser legítimamente ejercido por su titular desde la fecha de su declaración, sin que pueda entenderse que constituye una mera expectativa o que su ejercicio ha quedado supeditado a otro acto o declaración posterior.
Así, si el acto administrativo por el que se concede un derecho de aprovechamiento de aguas produce efectos en los términos antes señalados, es evidente que, enfrentada a la solicitud de constitución de unos nuevos, la autoridad se encuentra limitada en dicha labor por los derechos que han sido conferidos con anterioridad, de modo que se debe abstener de otorgar alguno nuevo si éste puede perjudicar o menoscabar otros de terceros que ya se encuentra consolidados a pesar de la inexistencia de una obra aún pendiente.
ENDESA se opuso a la petición de la reclamante, porque los puntos de captación y de restitución del derecho por ella solicitado quedan ahogados por el espejo de agua generado por el derecho constituido a través de la Resolución DGA , Santiago Nº 570 de 1990, por lo que estima que el perjuicio existe y no está dispuesta a renunciar a él.
Por lo anterior, al interferir el derecho no consuntivo solicitado por la reclamante con los derechos constituidos con anterioridad, y no contando con la renuncia al perjuicio de la titular, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica imposible su ejercicio.
Hace presente que la normativa reseñada se enmarca dentro de la potestad reglamentaria de ejecución del Director General de Aguas, atribución a que se refiere la letra a) del artículo 300 del Código de Aguas.
Se trata, según se informa, de un tema resuelto por los tribunales superiores de justicia. Al efecto, reproduce extractos de sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 7987-2014 de fecha 29 de septiembre de 2014 y sentencia de esta Corte de Apelaciones en autos Rol 914-2014 que rechazó el reclamo presentado por la misma reclamante en estos autos en contra de la DGA Región de Los Lagos que en un caso similar acogió la oposición presentada por ENDESA.
Se acompaña al informe carpeta de documentos que se tiene a la vista.
A fojas 165 se ordenó traer los autos en relación
A fojas 183 comparece el abogado don Humberto Bermúdez Ramírez en representación convencional de EMPRESA NACIONAL DE ELECRTICIDAD S.A., solicitando que se le tenga como parte en el presente reclamo, en calidad de tercero coadyuvante del reclamado Dirección General de Aguas al tener un interés directo y actual en el resultado del caso, en atención a la titularidad de los derechos de aprovechamiento de aguas en cuyo fundamento se deniega la solicitud de constitución de derechos no consuntivos materia del presente reclamo. Hace presente que del derecho de aprovechamiento no consuntivo constituido a favor de ENDESA por Resolución Nº 570 de fecha 12 de febrero de 1990, la empresa renunció por escritura pública de fecha 28 de octubre de 2013 a un caudal de 1,6 m3/s. quedando en consecuencia en propiedad de ENDESA, un caudal de 848,6 m3/s. sobre aguas del río Puelo.
El interés que le asiste a su representada es evidente por cuanto en el área de influencia del derecho de aprovechamiento de aguas constituido a su favor, la recurrente pretende constituir a su favor un derecho de aprovechamiento no consuntivo, por un caudal de 500 m3/s. La solicitud de la reclamante al estar ubicada dentro del área de influencia del derecho de su representada, genera en la práctica una imposibilidad absoluta de ejercicio de dicho derecho en la forma solicitada.
Hace presente que el criterio para denegar solicitudes cuando éstas recaen dentro del área de influencia o inundación de un derecho previamente constituido, es de carácter general, citando Resoluciones de la DGA de Puerto Montt y de Concepción.
Acompaña a su presentación copia de Resolución DGA Nº 570 de 12 de septiembre de 1990, copia de inscripción del derecho de aprovechamiento no consuntivo y copia de inscripción del Catastro Público de Aguas.
A fojas 188 se tiene a ENDESA S.A. como parte coadyuvante en el presente reclamo.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que del expediente administrativo N° Proceso 7139852 acompañado por la reclamada, consta que doña Carolina Sánchez Jofré con fecha 25 de febrero de 2013, presentó en la DGA, Región de Los Lagos, una solicitud por un derecho de aprovechamiento de carácter no consuntivo con desnivel de 120 metros, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 500 metros cúbicos por segundo sobre las aguas superficiales y corrientes del río Manso, ubicado en la comuna de Cochamó, provincia de Llanquihue, indicando como puntos de captación y restitución en coordenadas U.T.M. (m), referidas al Datum WGS 84, los siguientes: Captación: Norte: 5.387.500; Este: 754.950. Restitución: Norte: 5.379.860; Este 751.980, describiendo que se solicita el agua para la creación de una Central Hidroeléctrica de Pasada, para conectarse al sistema interconectado central.
Segundo: Que la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA), dentro del plazo legal establecido en el artículo 132 del Código de Aguas, se opuso a la solicitud de derechos de aguas aduciendo que interfiere con su derecho constituido mediante resolución D.G.A. N° 570 de fecha 12 de septiembre de 1990, toda vez que el punto de restitución solicitado ahora se encuentra ahogado por el embalse que generaría la “Central Puelo”.
Tercero: Que, mediante Resolución D.G.A. de la Región de Los Lagos (Exenta) N° 001100 de fecha 1 de octubre de 2013, se acogió la oposición presentada por ENDESA en contra de la solicitud de doña Carolina Sánchez Jofré sobre el río Manso, denegando ésta, para lo cual tuvo en consideración: “Que, al replantearse las coordenadas de los puntos de captación y restitución en la carta I.G.M. respectiva , se constató que el punto de restitución efectivamente recae en la zona de inundación asociada al derecho de aguas constituido mediante la Resolución D.G.A. N° 570 de fecha 12 de septiembre de 1990, cuyo titular es la Empresa Nacional de Electricidad S.A.”, considerando entonces que conforme al artículo 22 del Código de Aguas la constitución del derecho solicitado perjudicaría o menoscabaría derechos de terceros.
Cuarto: Que mediante Resolución D.G.A. Exenta N° 1132 de fecha 20 de abril de 2015 la Dirección General de Aguas, rechazó el recurso de reconsideración deducido por la solicitante Carolina Sánchez Jofré en contra de la Resolución D.G.A., Región de Los Lagos, (exenta) N° 1100 de 1 de octubre de 2013. Al efecto, tiene en consideración el Informe Técnico N° 11 de 8 de enero de 2014 del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la D.G.A que señala que “efectuado el replanteamiento de los puntos de captación y de restitución solicitados, sobre cartografía IGM, se verifica que ambos puntos recaen sobre el río Manso, con una distancia en línea recta de 8.296 metros entre ambos puntos y un desnivel de 132 metros; que el derecho de aprovechamiento constituido a nombre de ENDESA mediante Resolución N° 570, de 12 de septiembre de 1990, indica que el punto de captación está definido por las coordenadas UTM Norte: 5.386.425 y Este: 735.500 y el de restitución está definido por las coordenadas UTM Norte: 5.387.00 y Este: 734.700, Datum Provisorio Sudamericano de 1956, el cual al ser replanteado sobre cartografía IGM, permite verificar que ambos puntos recaen sobre el río Puelo, encontrándose el punto de captación aproximadamente a 500 metros del desagüe del Lago Tagua – Tagua; que la solicitud de ENDESA en expediente ND-1003-94 indica que “para efectos de captar el agua que se utilizará en dicha central, deberá construirse una presa de tierra de 182 metros de altura, cuyo coronamiento quedará ubicado en las coordenadas geográficas Latitud 41° 38’ S y Longitud 72° 10’ 20” O, a 700 metros aguas abajo del desagüe del Lago Tagua –Tagua; y agrega, “las obras de bocatoma se construirán en un punto ubicado aproximadamente 200 metros aguas arriba del coronamiento de la presa, por el costado izquierdo del río Puelo y embalse proyectado, y serán captadas por gravedad…”; que a su vez, el Informe Técnico Complementario DARH N° 183, de 26 de junio de 2014, viene en precisar que, de la descripción antes indicada es posible deducir que el punto de captación se ubica a 500 metros aguas abajo del desagüe del Lago Tagua – Tagua, referencia que estableció el Servicio en la Resolución N° 570, de 12 de septiembre de 1990, para identificar el punto de captación del derecho en cuestión. A mayor abundamiento, señala que las publicaciones legales de la citada solicitud de derechos de aprovechamiento, se efectuaron en idénticos términos, es decir, indicando que para captar las aguas se proyecta un embalse; que el Informe Técnico N° 11 de 8 de enero de 2014 muestra el área de inundación en la cual el punto de restitución de la recurrente se replantea al interior de la zona de influencia de la Central Puelo, generando una incompatibilidad absoluta entre el derecho de aprovechamiento otorgado a ENDESA y la solicitud de doña Carolina Sánchez Jofré, resultando en la práctica imposible el ejercicio del derecho solicitado. Tiene además presente que el área de influencia de una solicitud o de un derecho de aprovechamiento de aguas, es la zona geográfica que se cubrirá por el espejo de agua definido por la intersección de la corriente natural y el nivel de aguas máximas de la obra de embalse o barrera, declarada por el titular de conformidad al artículo 140 N° 3 del Código de Aguas.
Quinto: Que los informes técnicos DARH N° 11 y N° 183 de fecha 8 de enero y 26 de junio del año 2014, citados en la Resolución administrativa que resuelve la reconsideración, no se encuentran agregados al expediente tenido a la vista; fueron acompañados por el reclamante a fojas 32 y 39 respectivamente de estos autos, son posteriores a la Resolución de la DGA Región de Los Lagos y no consta en el expediente aludido en esta última resolución el replanteamiento del punto de restitución de las aguas solicitadas por la reclamante. No aparece consignado en informe técnico alguno agregado al expediente administrativo tenido a la vista ni ha sido acompañado por la reclamada.
Sexto: Que el artículo 22 del Código de Aguas dispone: “La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°”. El inciso primero del artículo 147 bis del mismo cuerpo legal prescribe que: “El derecho de aprovechamiento de aguas se constituirá mediante resolución de la Dirección General de Aguas, o bien, mediante decreto supremo del Presidente de la República, en el caso previsto en el artículo 148”. El artículo 149 del citado texto legal establece que: “ El acto administrativo en cuya virtud se constituye el derecho contendrá:
El nombre del adquirente;
El nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la captación de las aguas subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;
La cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en el artículo 7° de este Código;
El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla;
El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;
Si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y
Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o proteger derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo
alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes”.
Séptimo: Que la oposición de ENDESA, que ha comparecido como parte en el presente reclamo, se fundamenta en la incompatibilidad del derecho solicitado con el derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA pues aquel solicitado por doña Carolina Sanchez Jofré plantea la restitución de las aguas en coordenadas ubicadas dentro del futuro embalse necesario para construir la central Puelo y esto permite colegir que la restitución se encontraría “ahogada” por el embalse de la central Puelo, propiedad de su representada, lo que le causaría un perjuicio toda vez que para ejercer en forma el derecho del solicitante, éste podría exigir a ENDESA un comportamiento que la prive del legítimo ejercicio de su derecho “.
Octavo: Que a fojas 154 obra en autos solicitud de derecho de aprovechamiento efectuado con fecha 27 de septiembre de 1988 por don Mario Zenteno Carvallo, en representación de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA que expresa “ Con el objeto de instalar una Central Hidroeléctrica con una potencia de 1.250 MW, que se denominará Puelo y que quedará ubicada en la Comuna de Cochamó, Provincia de Llanquihue, X Región, mi representada solicita un derecho de aprovechamiento no consuntivo de hasta 850 m3/s. de ejercicio permanente y continuo, sobre aguas corrientes y detenidas del río Puelo y del embalse que se creará con las obras proyectadas. Para los efectos de captar el agua que se utilizará en dicha Central, deberá construirse una presa de tierra de 182 metros de altura, cuyo coronamiento quedará ubicado en las coordenadas geográficas Latitud 41° 38’ S y Longitud 72° 10’ 30” O, a 700 metros aguas abajo del desagüe del Lago Tagua Tagua. Esta presa creará un embalse que se extenderá hasta el Lago Puelo Inferior y que permitirá acumular un volumen útil de aproximadamente tres mil millones de metros cúbicos (3.000.000.000 m3).
Las obras de bocatoma se construirán en un punto ubicado aproximadamente 200 metros aguas arriba del coronamiento de la presa, por el costado izquierdo del río Puelo y embalse proyectado y serán captadas por gravedad.
El caudal utilizado se restituirá al río Puelo en un punto ubicado aproximadamente a 1.000 metros aguas abajo de la captación, produciéndose un desnivel entre la captación y la restitución de 169 metros”.
Noveno: Que el derecho de aprovechamiento de aguas - derecho a usar y gozar de éstas -, es definido como un derecho real con características similares a las del dominio civil, cuyo titular puede usar, gozar y disponer de él como de cualquier otro bien susceptible de apropiación privada derecho que tiene su protección constitucional en el artículo 19 N° 24 inciso final de la Constitución Política de la República.
En general, la solicitud de derechos de aguas debe indicar la cantidad de agua que se desea extraer desde la fuente natural, expresada en medidas métricas y de tiempo, esto es el caudal que se solicita, sin que sea obligación indicar en qué se pretende utilizarlo, como tampoco se justifique las cantidades de agua pedidas; a excepción como acontece en el caso de autos, desde la publicación de la Ley Nº 20.017, de adjuntar una memoria explicativa a que se refiere el numeral 6º del artículo 140 del Código de Aguas cuando se solicita un volumen de agua superior a 500l/s en derechos no consuntivos, debiendo señalar la cantidad de agua que se necesita extraer y el uso que se le dará. Una vez culminado el procedimiento llevado ante la Dirección General de Aguas, y si este Servicio llega a la convicción de que la solicitud cumplió con todas las formalidades legales, que con el otorgamiento del derecho pedido no se afectarán derechos de terceros, y que el caudal de agua solicitado se encuentra disponible, se procederá a la constitución del derecho de aprovechamiento en favor del particular, dictando la Resolución respectiva al efecto.
Expresa el profesor Alejandro Vergara, en el trabajo “Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el derecho chileno: Evolución y su proyecto de reforma” en Revista de Derecho Administrativo Económico, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 2002, enero – abril vol. IV/ n° 1, pág. 63, citado por Pablo Jaeger Cousiño, Abogado Jefe, Dirección General de Aguas, en su publicación “La asignación original de los derechos de aprovechamiento de aguas en el Código de 1981: Análisis crítico” en la misma Revista, pág, 229 y sgts. “Debe la autoridad otorgar a los particulares, por vía concesional, todos los derechos nuevos que éstos soliciten, sin otra limitación que el perjuicio ajeno, especificado este perjuicio potencial en materia de aguas por el análisis de la “existencia de disponibilidad del recurso”. Así, está garantizada constitucionalmente la libertad para adquirir (el dominio de) los derechos de aprovechamiento de aguas (dada su condición de bienes incorporales, en la terminología constitucional chilena). Es, en realidad, un sistema de “denuncia” de la existencia de recursos naturales, libres o francos de otro titular actual, y que origina en la autoridad la necesidad de otorgarlos…”.
Décimo: Que en los hechos, no parece procedente entender que se vulneran los derechos constituidos de ENDESA si, tal como aparece del mérito de los antecedentes, la empresa no ha presentado proyecto alguno que permita sostener que efectivamente se va a construir la llamada Central Puelo, de modo que no existe obra alguna proyectada y menos ejecutada que permita suponer un área de inundación o área de influencia asociada al derecho de ENDESA y se trata, a lo más, de una eventual área de inundación que existiría cuando ENDESA elabore el proyecto del embalse, se apruebe y se decida su construcción, lo que desde el año 1990, fecha de la constitución de su derecho de aprovechamiento, no ha sucedido, instaurándose desde entonces, una nueva institucionalidad ambiental, habiendo variado el sistema recomendado para trabajar en un único sistema de coordenadas. En este sentido, el citado Manual de Normas y procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos de 2008, en su punto 4.2.8, a propósito de la inspección en terreno señala que es más conveniente el sistema de coordenadas U.T.M., con base en la cartografía I.G.M. Escala 1:50.000 y en un Datum de la cartografía determinado, de modo de poder construir una base de datos que permita posteriormente el trabajo en sistemas de evaluación de recursos hídricos en forma gráfica.
Undécimo: Que en relación a la solicitud de Carolina Sánchez Jofré y oposición de ENDESA no existió inspección en terreno y el informe técnico elaborado con ocasión de la reconsideración formulada por ésta y su complemento de fecha 8 de enero y 26 de junio del año 2014, respectivamente, validan coordenadas de captación y de restitución, distancia y desnivel, en términos informados por el solicitante ENDESA en el año 1988 y que alude a distancias aproximadas, referencias y datos no incorporadas en el acto administrativo que constituyó el derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo en río Puelo a favor de ENDESA, cuyo uso y goce no se ve de modo alguno alterado o menoscabado con la solicitud de la actual reclamante.
Normalmente se trabaja para la determinación de los puntos de captación con la cartografía del Instituto Geográfico Militar, que se edita en escalas 1:50.000 y 1:25.000. En la primera, y es la utilizada en los informes técnicos antes aludidos, debe considerarse que cada centímetro representa una extensión de 500 metros lineales.
Duodécimo: Que en definitiva, existe disponibilidad del recurso y el derecho de aprovechamiento pedido por la reclamante no perjudica ni menoscaba derechos de terceros, en este caso de ENDESA, pues el punto de captación y restitución de las aguas, a más de encontrarse a una distancia de kilómetros considerable, según es posible observar del plano incorporado en el informe técnico DARH Nº 11 de fecha 8 de enero de 2014, se refieren a caudales de ríos diversos, no apareciendo plausible coartar la procedencia de la solicitud de la reclamante en base a un supuesto de una obra inexistente.
Decimotercero: Que lo que se viene considerando no dice relación con desconocer la presunción de legalidad que revisten los actos administrativos. No se cuestiona ni se pone en duda el derecho de aprovechamiento de aguas sobre el río Puelo de ENDESA, sino que la decisión administrativa contenida en la resolución de la Dirección Regional del Servicio, así como del superior jerárquico, que por lo demás para sustentar el rechazo de la reconsideración requirió la elaboración de 2 informes técnicos, es errada al asentar premisas no verificables y por lo tanto inexistentes como fundamento de la misma.
Decimocuarto: Que, en consecuencia, se acogerá la reclamación y se ordenará a la DGA constituir el derecho solicitado.
Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto en los artículos 137 del Código de Aguas, se declara:
I.- Que se acoge la reclamación de fojas 55 de don Alen Cancino Valdebenito, en representación de doña Carolina de los Angeles Sánchez Jofré, en contra de la Resolución DGA Nº 1132 Exenta de 20 de abril de 2015, dictada por el Jefe del Departamento de Administración y Secretaría General de la Dirección General de Aguas, que rechazó el recurso de reconsideración presentado por su parte en contra de la Resolución DGA Región de Los Lagos Nº 1100 Exenta, de 1 de octubre de 2013, que denegó una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo con desnivel de 120 metros, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 500 metros cúbicos por segundo sobre las aguas superficiales y corrientes del río Manso, ubicado en la comuna de Cochamó, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos y en su lugar se acoge dicha reconsideración debiendo la Dirección General de Aguas otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por dicha reclamante.
II.- Que cada parte asumirá sus costas.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol N° 1145-2015.
Pronunciada por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña Teresa Mora Torres e integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
