Santiago, ocho de noviembre de dos mil diecis茅is.
VISTOS:
En estos autos tramitados ante el Primer Juzgado de Letras de Puerto Varas, Rol Nro. C-2017-2011, caratulados “Giacomozzi Reuter Erio Alejandro y otros con Giacomozzi N煤帽ez Erio Segundo y Banco de Cr茅dito e Inversiones”, por sentencia de fecha veintid贸s de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 110, se rechaz贸 tanto la demanda principal de nulidad de un contrato de hipoteca como la acci贸n reconvencional de prescripci贸n adquisitiva, sin costas.
La parte demandante apel贸 dicho fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por resoluci贸n de veinticuatro de noviembre de dos mil quince, que se lee a fojas 153, lo confirm贸 sin costas del recurso.
En contra de esta 煤ltima sentencia la actora dedujo recurso de casaci贸n en el fondo.
Se trajeron los autos en relaci贸n.
Y TENIENDO EN CONSIDERACI脫N:
PRIMERO: Que en su libelo de casaci贸n el recurrente sostiene que en la sentencia impugnada se infringen los art铆culos 1445, 1460, 1461, 1681, 1682, 2407, 2414, 2417 y 2418 del C贸digo Civil, argumentando que los sentenciadores yerran al estimar que la sanci贸n aplicable a la hipoteca constituida por solo uno de los comuneros en un inmueble no es la nulidad absoluta, sino la inoponibilidad a aquellos que no concurrieron a su constituci贸n.
Exponiendo los antecedentes de la causa refiere que el demandado Erio Giacomozzi N煤帽ez constituy贸 hipoteca y prohibici贸n de enajenar en favor del Banco de Cr茅dito e Inversiones, present谩ndose como due帽o exclusivo del inmueble y grav谩ndolo en su totalidad. Sin embargo, el demandado solo era comunero en el mismo y no pod铆a gravarlo como si fuera el propietario absoluto. En este sentido afirma que el art铆culo 2417 del C贸digo Civil permite al comunero hipotecar solo su cuota, que no es el caso, porque el demandado hipotec贸 la propiedad en su totalidad, de modo que dicho precepto no resulta aplicable.
Luego de transcribir las normas relativas a la nulidad expone los requisitos de validez de todo acto jur铆dico y acusa que en este caso particular el contrato de hipoteca adolecer铆a de objeto il铆cito, debiendo ser sancionado con la nulidad absoluta. A continuaci贸n desarrolla los elementos propios de la hipoteca, destacando que el demandado carec铆a de capacidad para constituirla pues s贸lo se pueden hipotecar aquellos inmuebles que se posean en propiedad, de modo que una hipoteca que grave bienes que no sean de su exclusivo dominio no tiene valor alguno.
En este punto manifiesta que la hipoteca de cosa ajena es nula, recalcando que no ha sido controvertido el hecho que la hipoteca se constituy贸 sobre la totalidad del inmueble y que los restantes comuneros no otorgaron su consentimiento en la constituci贸n. Por ende, dicha garant铆a real otorgada a favor del Banco de Cr茅dito e Inversiones ser铆a nula absolutamente, por cuanto se han constituido sobre bienes que no eran de exclusivo dominio y propiedad del constituyente.
Concluye se帽alando que la infracci贸n denunciada influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues si se hubiese aplicado correctamente el derecho, los sentenciadores habr铆an advertido que no se cumpl铆an los requisitos legales para constituir la hipoteca y, consecuencialmente, debieron declarar la nulidad absoluta de dicho contrato.
SEGUNDO: Que para un acertado an谩lisis del recurso de nulidad sustancial resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:
1.- Los demandantes Erio, Lilian y Lino, todos Giacomozzi Reuter, accionaron en juicio ordinario contra Erio Segundo Giacomozzi N煤帽ez y el Banco de Cr茅dito e Inversiones, solicitando que se declare la nulidad de las hipotecas y prohibiciones constituidas por escritura p煤blica de fecha 28 de noviembre de 2002 en la Notar铆a de Llanquihue de don Ricardo Fontecilla Gallardo, sobre la propiedad ubicada en calle Manuel Rodr铆guez N° 1 y 2, de la ciudad y comuna de Fresia, decretando el alzamiento de las inscripciones respectivas en el Conservador de Bienes Ra铆ces de Puerto Varas, adem谩s de una indemnizaci贸n de perjuicios cuya determinaci贸n se reserva para la etapa de cumplimiento, con costas.
Fundando su pretensi贸n los actores se帽alan -en s铆ntesis- que son comuneros en el referido inmueble, y no obstante ello, el demandado actuando como 煤nico due帽o lo grav贸 en su totalidad a favor del Banco de Cr茅dito e Inversiones, sin contar con su concurrencia ni consentimiento. Sostiene que en tales condiciones la hipoteca es nula por adolecer de objeto il铆cito, ya que se ha celebrado un contrato prohibido por la ley.
2.- Contestando la demanda el Banco de Cr茅dito e Inversiones solicit贸 su rechazo sosteniendo que en el caso propuesto no se configura un vicio de nulidad absoluta. En su defensa invoca el art铆culo 2417 del C贸digo Civil, argumentando que la hipoteca constituida por un comunero sin la concurrencia del resto de los miembros de la comunidad no es nula, sino que persiste, y es susceptible de ratificarse por los no constituyentes. Luego, el instituto que eventualmente ser铆a aplicable ser铆a la inoponibilidad, sanci贸n que no ha sido solicitada por los actores en su petitorio. Por lo tanto, y citando doctrina al efecto, afirma que la hipoteca de cosa ajena no es nula.
3.- El demandado Erio Segundo Giacomozzi N煤帽ez se mantuvo en rebeld铆a.
TERCERO: Que la sentencia impugnada rechaz贸 la demanda de nulidad absoluta reflexionando que, de conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 2417 del C贸digo Civil, la hipoteca constituida por uno solo de los comuneros d谩ndose como due帽o exclusivo -seg煤n consta en el contrato de mutuo e hipoteca- no adolece de un vicio de nulidad. Y ser谩 inoponible por falta de concurrencia respeto de aquellos comuneros que no consintieron en ella, pues se trata de un caso precisamente en que el contrato no puede hacerse valer en contra de las personas que no han comparecido a su otorgamiento.
CUARTO: Que de la revisi贸n de los antecedentes aparecen como hechos asentados en la causa, por no haber sido controvertidos, los siguientes:
1.- La existencia y estipulaciones del contrato de mutuo e hipoteca celebrado entre don Erio Segundo Giacomozzi N煤帽ez y el Banco de Cr茅dito e Inversiones, otorgado por escritura p煤blica de fecha 28 de noviembre de 2002 en la Notar铆a de Puerto Varas de don Ricardo Fontecilla Gallardo, instrumento donde el constituyente se individualiza bajo el estado civil de viudo.
2.- Que don Erio Segundo Giacomozzi N煤帽ez y do帽a Liliana Marta Reuter Birke celebraron un contrato de matrimonio con fecha 21 de junio de 1972, y 茅sta 煤ltima falleci贸 el d铆a 29 de abril del a帽o 1999.
3- Que concedida la posesi贸n efectiva de la herencia, los actores y el demandado forman una comunidad sobre los bienes hipotecados en el contrato aludido quedados al fallecimiento de do帽a Liliana Marta Reuter Birke.
QUINTO: Que dicho lo anterior, y no existiendo controversia sobre los hechos materia del juicio, el debate ha quedado circunscrito a determinar la sanci贸n que resulta aplicable en la hip贸tesis de una hipoteca sobre cosa ajena. As铆 entonces, corresponde dilucidar la validez de aquel contrato y una eventual transgresi贸n de los art铆culos 2414, 2417 y 2418 del C贸digo Civil en los t茅rminos que postula el recurso de casaci贸n sustancial.
SEXTO: Que la hipoteca est谩 regulada en los art铆culos 2407 y siguientes del C贸digo Civil, defini茅ndola como “un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso dejan de permanecer en poder del deudor”. Doctrinariamente se la ha conceptualizado como un derecho real que recae sobre un inmueble, que permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producido de la subasta. (Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones, a帽o 1981).
S脡PTIMO: Que en lo concerniente a la hipoteca de cosa ajena resulta particularmente atinente a la controversia el art铆culo 2414 del C贸digo Civil, que dispone lo siguiente:
“No podr谩 constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenaci贸n. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligaci贸n ajena; pero no habr谩 acci贸n personal contra el due帽o si 茅ste no se ha sometido expresamente a ella.”
OCTAVO: Que del precepto transcrito se desprende que la validez de la hipoteca se encuentra supeditada a la concurrencia de dos condiciones: a) que el constituyente sea propietario de la cosa que se sujeta al gravamen; y, b) que tenga facultad de enajenarla.
En opini贸n del tratadista Fernando Alessandri Rodr铆guez, el primero de los requisitos no est谩 contemplado de modo categ贸rico en la ley, pero se deduce de sus disposiciones. As铆, el art铆culo 2414 del C贸digo Civil establece que no podr谩 constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenaci贸n, desprendi茅ndose que al decir “sus bienes”, ha querido referirse a los bienes propios. Por otra parte, solamente el due帽o puede enajenar sus bienes, puesto que la enajenaci贸n importa transferencia de dominio. Y
siendo la hipoteca un desmembramiento del dominio, es evidente que el due帽o es el 煤nico que puede desmembrarlo.
Agrega el autor que “La hipoteca de cosa ajena produce nulidad absoluta porque la ley exige que sea due帽o de la cosa para poderla hipotecar. En otros t茅rminos, puede decirse que el legislador proh铆be el acto por el cual se hipoteca una cosa ajena; seg煤n el art铆culo 10 del C贸digo Civil, los actos que la ley proh铆be son nulos; de ning煤n valor” (Fernando Alessandri Rodr铆guez. La Hipoteca en la Legislaci贸n Chilena, a帽o 1919, p谩gina 62 y 63).
NOVENO: Que en la misma l铆nea de razonamiento tambi茅n cabe citar el art铆culo 2418 del C贸digo Civil, con arreglo al cual “la hipoteca no podr谩 tener lugar sino sobre bienes ra铆ces que se posean en propiedad o usufructo”. Este precepto refuerza la exigencia del art铆culo 2414 del c贸digo sustantivo, en cuanto el constituyente de la hipoteca debe ser due帽o de la cosa hipotecada, o el acto es nulo.
D脡CIMO: Que en nuestra doctrina tambi茅n adhiere a esta posici贸n el profesor Pablo Rodr铆guez Grez, en su libro “De las posesiones in煤tiles en la legislaci贸n chilena”. Afirma que la hipoteca sobre cosa ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario que la cosa sea de dominio del constituyente. Ello se deprende de los art铆culos 2414, al aludir a “sus bienes”; y del 2418, al disponer que “La hipoteca no podr谩 tener lugar sino sobre bienes ra铆ces que se posean en propiedad o usufructo…”
En su concepto, el acreedor hipotecario no tiene posesi贸n sobre su derecho de hipoteca y por lo tanto nunca podr铆a ganar por prescripci贸n tal derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca constituida por quien no sea due帽o de la finca. Afirma que la constituci贸n de una hipoteca sobre cosa ajena s贸lo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Ra铆ces, concluyendo que la inscripci贸n que se hubiere practicado es de papel y no tiene consecuencias para el verdadero due帽o. (Pablo Rodr铆guez Grez, De las posesiones in煤tiles en la legislaci贸n chilena, segunda edici贸n, a帽o 1995, p谩ginas 108-111).
UND脡CIMO: Que la sentencia cuestionada se ha inclinado por la validez de la hipoteca de cosa ajena apoy谩ndose en el reconocimiento de legitimidad que a la venta de cosa ajena se dispensa en el art铆culo 1815 del C贸digo Civil, criterio que corresponder铆a aplicar en el caso de aquella cauci贸n originada en las mismas condiciones. Sin embargo, esta reflexi贸n es errada. Primero porque no existe en la regulaci贸n de la hipoteca una norma similar a la expresamente indicada respecto de la venta de cosa ajena. Y, enseguida, porque tal como lo explica el aludido autor Fernando Alessandri: “Nuestra legislaci贸n permite, sin embargo, la venta de cosa ajena. La diferencia que se hace entre ambos casos es perfectamente l贸gica y se ha transmitido desde los tiempos por el derecho romano. El contrato de venta en nuestro C贸digo, como en el derecho romano, es solamente generador de obligaciones, pero no concede ning煤n derecho real sobre la cosa al comprador, pues para ello se necesita de la tradici贸n. No sucede lo mismo con la hipoteca, en donde el constituyente concede, desde luego, un derecho real sobre la cosa dada en garant铆a, lo cual no se concebir铆a si aqu茅l no fuera propietario de la cosa” (Fernando Alessandri Rodr铆guez, La Hipoteca en la Legislaci贸n Chilena, a帽o 1919, p谩gina 63)
DUOD脡CIMO: Que por 煤ltimo, cabe destacar que la jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por desconocerle validez a la hipoteca de cosa ajena, siguiendo el criterio expuesto sobre la materia por el tratadista Fernando Alessandri Rodr铆guez en su obra La Hipoteca en la Legislaci贸n Chilena. Esta Corte Suprema se ha manifestado en el mismo sentido en la sentencia de fecha ocho de marzo del a帽o dos mil doce, dictada en el recurso de casaci贸n rol N°2208-11.
D脡CIMO TERCERO: Que las reflexiones precedentemente
desarrolladas llevan a concluir que el fallo impugnado ha infringido los art铆culos 2414 y 2418 del C贸digo Civil, ya que, como se ha dicho, la hipoteca sobre cosa ajena es nula. Y la err贸nea aplicaci贸n de la ley ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo pues rechaz贸 la acci贸n de nulidad absoluta del contrato de hipoteca en circunstancias que esa era precisamente la sanci贸n aplicable a la situaci贸n f谩ctica establecida en la sentencia. Constatada la infracci贸n de ley en los t茅rminos antes se帽alados, resulta innecesario continuar con el an谩lisis de los dem谩s yerros de derecho denunciados en el recurso.
D脡CIMO CUARTO: Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al presente recurso de casaci贸n en el fondo.
Y de conformidad adem谩s con lo dispuesto en los art铆culos 764, 767, 785 y 805 del C贸digo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casaci贸n en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 154 por el abogado Carlos Antonio Neira Igor, en representaci贸n de la parte demandante, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince, que se lee a fojas 153, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuaci贸n, sin nueva vista, pero separadamente.
Acordado con el voto en contra del ministro se帽or Patricio Vald茅s A. y del abogado integrante se帽or Rafael G贸mez B., quienes fueron de parecer de rechazar el recurso de casaci贸n en el fondo interpuesto por la parte demandante en atenci贸n a las siguientes consideraciones:
1) Que para resolver la controversia planteada debe estarse a lo dispuesto en el art铆culo 2417 del C贸digo Civil, que se refiere a la denominada hipoteca de cuota en los siguientes t茅rminos:
“El comunero puede, antes de la divisi贸n de la cosa com煤n, hipotecar su cuota; pero verificada la divisi贸n, la hipoteca afectar谩 solamente los bienes que en raz贸n de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar谩 la hipoteca.
Podr谩, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros part铆cipes, si 茅stos consintieren en ello, y as铆 constare por escritura p煤blica, de que se tome raz贸n al margen de la inscripci贸n hipotecaria”.
2) Que el precepto antes transcrito comienza a dar luces sobre la validez de un contrato de hipoteca cuando se extiende a la cuota de otros miembros de la comunidad que no concurrieron con su consentimiento. En efecto, ya desde su encabezado la norma permite al comunero hipotecar su cuota antes de la divisi贸n de la comunidad. Pero adem谩s, el mismo estatuto se representa la eventualidad que finalmente no se le adjudique cuota alguna, hip贸tesis que, de configurarse, implica que el inmueble siempre fue ajeno al comunero constituyente. Y el citado art铆culo 2417 del C贸digo Civil resuelve esta situaci贸n disponiendo que, en tal evento, la hipoteca subsistir谩 si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Dicho en otras palabras, la cuestionada norma dispone que la hipoteca constituida por quien no era due帽o y se considera no haberlo sido jam谩s, tiene pleno valor si es posteriormente ratificada por el comunero que se adjudique el inmueble.
A este razonamiento se debe agregar que conforme al art铆culo 1683 del C贸digo Civil la nulidad absoluta no puede ser saneada por ratificaci贸n de las partes. Y el referido art铆culo 2417 expresamente permite la subsistencia de la hipoteca por la ratificaci贸n del adjudicatario. En consecuencia, la supuesta infracci贸n a este precepto no es tal, pues de su tenor resulta concluyente que la sanci贸n a la hipoteca de cosa ajena no puede ser la nulidad absoluta.
3) Que si bien el art铆culo 2417 del C贸digo Civil podr铆a resultar bastante para estimar que un contrato de hipoteca que se extiende a la cuota de un comunero que no consinti贸 en ello no adolece de un vicio de nulidad, pueden agregarse otros argumentos que refuerzan esta conclusi贸n. As铆, por
ejemplo, no parece razonable adoptar una soluci贸n distinta a la que imponen los art铆culos 2390 y 2391 del C贸digo Civil respecto de la prenda de cosa ajena, caso en que la sanci贸n no es la nulidad, sino por el contrario, la prenda subsiste mientras la cosa empe帽ada no sea reclamada por el due帽o.
4) Que a mayor abundamiento cabe consignar la opini贸n del profesor Jos茅 Miguel Lecaros S谩nchez, quien al tratar la hipoteca de cosa ajena en su libro “Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca”, sostiene que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripci贸n conforme al art铆culo 2498 inciso 2° del C贸digo Civil, y se rige por las mismas reglas que el dominio, en los t茅rminos que dispone que el art铆culo 2512 del mismo cuerpo legal. Por tanto, puede adquirirse por prescripci贸n ordinaria o extraordinaria. Sentado lo anterior, de aceptarse que el contrato de hipoteca de cosa ajena es nulo, de ello derivar铆a que el poseedor de la hipoteca lo ser铆a del tipo irregular -por provenir su posesi贸n de un t铆tulo injusto- resultando as铆 que la hipoteca jam谩s se podr铆a adquirir por prescripci贸n ordinaria, transgrediendo lo dispuesto en el citado art铆culo 2512 del C贸digo Civil. (Jos茅 Miguel Lecaros S谩nchez, Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca, segunda edici贸n, a帽o 2009, p谩ginas 316-317)
5) Que profundizando en estas reflexiones resulta ineludible referirse la hip贸tesis de la venta de cosa ajena, que conforme lo dispone el art铆culo 1815 del C贸digo Civil es v谩lida, sin perjuicio de los derechos del due帽o. La referencia a esta regla es pertinente porque de ella se obtiene que la tradici贸n hecha por quien no es due帽o de la cosa no adolece de un vicio de nulidad, sino que la consecuencia jur铆dica que de ello deriva es que el tradente no transfiere el derecho de que se trata. Aplicado este razonamiento a la hipoteca de cosa ajena, forzosamente nos conduce a concluir que en la hip贸tesis de ajenidad el acreedor no se hace due帽o del derecho de hipoteca, sin embargo, ser谩 poseedor del derecho real y el contrato le servir谩 de justo
t铆tulo para llegar a adquirirlo por prescripci贸n.
6) Que descartada la transgresi贸n al art铆culo 2417 del C贸digo Civil, resulta pertinente examinar una eventual contravenci贸n a los art铆culos 2414 y 2418 del mismo cuerpo legal, normas que tambi茅n se acusan como infringidas en el recurso de casaci贸n sustancial.
7) Que para un adecuado an谩lisis de los preceptos denunciados, resulta conveniente apuntar que el art铆culo 2414 del C贸digo Civil dispone lo siguiente:
“No podr谩 constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenaci贸n.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligaci贸n ajena; pero no habr谩 acci贸n personal contra el due帽o si este no se ha sometido expresamente a ella.”
Luego, el art铆culo 2418 del mismo c贸digo es del siguiente tenor;
“La hipoteca no podr谩 tener lugar sino sobre bienes ra铆ces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al C贸digo de Comercio.”
8) Que el recurrente se apoya en la normativa antes transcrita para sostener que la hipoteca sobre un bien ajeno ser铆a un acto prohibido por la ley, afectando la validez del contrato por adolecer de objeto il铆cito.
Sin embargo, no es posible admitir que el art铆culo 2414 del C贸digo Civil contenga una norma prohibitiva, ya que el sentido de dicho precepto es reglar la capacidad de enajenaci贸n como requisito de constituci贸n de la hipoteca, y la expresi贸n “sus bienes” se explica porque normalmente el constituyente es el due帽o del derecho que hipoteca. Tampoco puede estimarse que lo dispuesto en el art铆culo 2418 del citado cuerpo legal imponga una prohibici贸n en los t茅rminos propuestos por el recurrente, pues cuando la ley ha estimado nulo un acto por recaer en lo ajeno lo ha dicho expresamente, como en el legado de cosa ajena. La nulidad es una sanci贸n excepcional y los actos deben entenderse v谩lidos si no hay una causal inequ铆voca que as铆 lo disponga.
Las razones que explican la redacci贸n de los art铆culos 2414 y 2418 del C贸digo Civil las desarrolla pormenorizadamente el tratadista Ra煤l Diez Duarte en su libro “La Hipoteca en el C贸digo Civil Chileno”, al se帽alar que estos preceptos se refieren exclusivamente al propietario bonitario, no as铆 al quiritario. Es decir, aquel que por su condici贸n de poseedor queda comprendido en la presunci贸n de due帽o conforme al art铆culo 700 inciso 2° del C贸digo Civil. Y expone que “la posesi贸n es el hecho relevante en esta especie de propiedad especial. Por eso el art铆culo 2418 concede a la posesi贸n una calidad esencial. Si se hubiera querido referir el dominio absoluto, el art铆culo habr铆a dicho que la hipoteca no podr铆a tener lugar sino sobre bienes ra铆ces propios y, en ese caso, no habr铆a tenido destino la frase “que se posean en propiedad”. Y si Bello lo redact贸 as铆, fue porque, por lo menos, est谩 exigiendo una propiedad in bonis, o sea, propiedad bonitaria, propiedad que en Roma s贸lo significa posesi贸n”. Reforzando la idea anterior, el mismo autor se帽ala que el art铆culo 2418 del C贸digo Civil “ha sido creaci贸n exclusiva de Bello que, bas谩ndose en la Partida Quinta hab铆a redactado el art铆culo 1815, en virtud del cual la venta de cosa ajena es v谩lida y, por tanto, era necesario que el art铆culo 2418 estuviera en armon铆a contextual con el precepto de la compraventa, para no contradecir el principio l贸gico jur铆dico en virtud del cual “quien puede lo m谩s, puede lo menos”. Por eso, el art铆culo 2418 deb铆a comprender las dos clases de propiedad, quiritaria y bonitaria y lo redact贸, para lograrlo, sobre la base de la posesi贸n, que es el presupuesto que incide en las dos clases de propiedad.” (Ra煤l Diez Duarte, La Hipoteca en el C贸digo Civil Chileno, a帽o 1991, p谩ginas 175 y 176)
9) Que en los t茅rminos que se viene razonando debe concluirse que la hipoteca de cosa ajena es v谩lida, y el derecho real de hipoteca queda supeditado a que en la partici贸n se adjudique el inmueble al constituyente; y en caso de no adjudic谩rselo, a que los otros comuneros consientan. En consecuencia, tal como acertadamente resuelven los jueces de la instancia, el contrato de hipoteca materia de la controversia no adolece de un vicio de nulidad, sino que es inoponible respecto de los comuneros que no consintieron, quienes no pueden verse afectados por las eventuales consecuencias perjudiciales de la cauci贸n.
10) Que la doctrina mayoritaria se ha inclinado hacia la postura de la inoponibilidad por sobre la nulidad absoluta. As铆, a modo de ejemplo, se puede citar al tratadista Arturo Alessandri Rodr铆guez en su libro “Curso de Derecho Civil”, Tomo IV, sobre las fuentes de las obligaciones, edici贸n del a帽o 1942. Tambi茅n coinciden con este enfoque los autores Manuel Somarriva Undurraga, en su “Tratado de las Cauciones” del a帽o 1981, y Ra煤l Diez Duarte en “La Hipoteca en el C贸digo Civil Chileno” de 1991. Por 煤ltimo, destacan adhiriendo a esta postura los profesores Ram贸n Meza Barros en su “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, al tratar las fuentes de las obligaciones en su d茅cima edici贸n publicada en el a帽o 2007, y Jos茅 Miguel Lecaros S谩nchez en “Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca”, segunda edici贸n, a帽o 2009.
11) Que por las razones expuestas en los motivos precedentes debe descartarse la contravenci贸n de los art铆culos 2414, 2417 y 2418 del C贸digo Civil, y el recurso de casaci贸n en el fondo debe ser rechazado sin necesidad de analizar las restantes disposiciones invocadas por el recurrente, por cuanto, como se ha dicho, la hipoteca de cosa ajena es v谩lida.
Reg铆strese y devu茅lvase.
Redacci贸n a cargo del Ministro se帽or Juan Eduardo Fuentes B.
N°85-2.016
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Patricio Vald茅s A., Sr. H茅ctor Carre帽o S., Sr. Guillermo Silva G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Rafael G贸mez B.
No firma el Ministro Sr. Vald茅s, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.
Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a ocho de noviembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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Santiago, ocho de noviembre de dos mil diecis茅is.
En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y en el art铆culo 785 del C贸digo de Procedimiento Civil, se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo.
VISTOS:
Se reproduce el fallo en alzada de fojas 110 y siguientes, previa eliminaci贸n de sus fundamentos und茅cimo, duod茅cimo, d茅cimo tercero y d茅cimo quinto.
Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEM脕S PRESENTE:
1°) Lo razonado en los basamentos quinto a duod茅cimo de la sentencia de casaci贸n que antecede.
2°) Que conjuntamente con la acci贸n de nulidad los actores han demandado la reparaci贸n de los perjuicios directos e indirectos que les ha ocasionado la situaci贸n denunciada, para ser avaluados en la etapa de cumplimiento del fallo.
3°) Que si bien los demandantes no precisan el estatuto de responsabilidad invocado, de los antecedentes se desprende que no puede ser otro que el extracontractual regulado en los art铆culo 2314 y siguientes del C贸digo Civil. Correspond铆a entonces a los actores explicar en su libelo c贸mo se configuran los elementos de procedencia de la acci贸n indemnizatoria para luego demostrarlo en el per铆odo probatorio conforme a la carga procesal que les impone el art铆culo 1698 del c贸digo sustantivo.
3°) Que dicho lo anterior y revisados los antecedentes de la causa, la pretensi贸n de indemnizaci贸n de perjuicios de los actores no puede prosperar. En efecto, de la atenta lectura de la demanda se puede constatar que el libelo s贸lo explica los fundamentos de la acci贸n de nulidad para finalmente, en el 煤ltimo p谩rrafo, limitarse a indicar que la situaci贸n descrita les ha ocasionado perjuicios directos e indirectos. Omiten precisar cu谩l es la acci贸n culpable o dolosa que le imputan a cada uno de los demandados, como tambi茅n referirse a la capacidad delictual, el da帽o y la relaci贸n de causalidad que configuran la responsabilidad. Por 煤ltimo, y concatenado con lo anterior, tampoco rindieron probanzas para acreditar su pretensi贸n, pese haberse incorporado como un punto en la interlocutoria de prueba.
4°) Que a mayor abundamiento cabe tener presente que si bien los demandantes reservaron la avaluaci贸n de los perjuicios para la etapa de cumplimiento del fallo, esta Corte Suprema ha se帽alado que el inciso 2° del art铆culo 173 del C贸digo de Procedimiento Civil no releva al actor del deber de acreditar el da帽o como un elemento de procedencia de la responsabilidad que se reclama. En consecuencia, no puede el demandante ampararse en el instituto de la reserva para eximirse del deber de demostrar el perjuicio reclamado o, al menos, las bases que permitan su cuantificaci贸n posterior en la etapa de ejecuci贸n. (Corte Suprema, ingreso rol 8804-2015)
5°) Que en m茅rito de lo expuesto la pretensi贸n de indemnizaci贸n de perjuicios ser谩 desestimada.
Por estas consideraciones y lo previsto en los art铆culos 10, 1445, 1545, 1681, 1682, 1698, 2314, 2407, 2414 y 2418 del C贸digo Civil, se revoca la sentencia apelada de veintid贸s de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 110 y siguientes, s贸lo en aquella parte que rechaza la acci贸n principal de nulidad y, en su lugar, se declara:
1) Que se acoge la demanda 煤nicamente en cuanto se declara la nulidad absoluta del contrato de hipoteca contenido en la escritura p煤blica de fecha 28 de noviembre del a帽o 2002, otorgada ante el Notario de Puerto Varas don Ricardo Fontecilla Gallardo.
2) Que debe procederse a la cancelaci贸n de las inscripciones de fojas 1667 n煤mero 1249, fojas 1668 vuelta n煤mero 1250, fojas 1670 n煤mero 1251 y fojas 1671 vuelta n煤mero 1252, todas del Registro de Hipotecas y Grav谩menes del a帽o 2002; y las inscripciones de fojas 1266 n煤mero 1958 y fojas 1267 n煤mero 1959, ambas del Registro de Interdicciones y Prohibiciones del a帽o 2002; todas las antes referidas del Conservador de Bienes Ra铆ces de Puerto Varas.
Se confirma en lo dem谩s la referida sentencia.
Acordado con el voto en contra del ministro se帽or Patricio Vald茅s A. y del abogado integrante se帽or Rafael G贸mez B., quienes fueron de parecer de rechazar en todas sus partes la demanda por estimar que la sanci贸n aplicable al caso no es la nulidad absoluta sino la inoponibilidad, conforme a las reflexiones contenidas en el voto de minor铆a de la sentencia de casaci贸n que antecede.
Reg铆strese y devu茅lvase.
Redacci贸n a cargo del Ministro se帽or Juan Eduardo Fuentes B.
N° 85-2.016
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Patricio Vald茅s A., Sr. H茅ctor Carre帽o S., Sr. Guillermo Silva G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Rafael G贸mez B.
No firma el Ministro Sr. Vald茅s, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.
Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a ocho de noviembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
