Puerto Montt, doce de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos:
Que a fojas 24 ALEJANDRO ANTONIO ALMONACID FISCHER,
abogado, domiciliado en calle Volcán Reclus 120, Brisas del Norte III, Puerto
Montt, y SERGIO ANDRES GUERRERO ASENCIO, comerciante, domiciliado en
calle Volcán Reclus 112, Brisas del Norte Puerto Montt, siendo personalmente
afectados y en ejercicio del derecho que les confiere el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, interponen recurso de protección en contra
de la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, doña,
JAVIERA TORRES, en contra de la funcionaria de dicha entidad, doña JESICA
GALLARDO GARCÍA, y en contra de la I. Municipalidad de Puerto Montt,
representada por el Sr. Alcalde, don GERVOY PAREDES ROJAS, por las
acciones ilegales y arbitrarias que describen y de las cuales tomaron conocimiento
el día miércoles 13 de julio de 2016.
Refieren que con fecha 13 de julio de 2016 tomaron conocimiento de una
notificación dejada en un buzón en el acceso al cierre de la calle Aracar, Bridas del
Norte 3, ciudad y comuna de Puerto Montt, que señala que con fecha 20 de junio
de 2016, doña Jesica Gallardo García, Inspectora Municipal de la I. Municipalidad
de Puerto Montt, procedió a notificar a "Residentes" del sector Volcán Aracar
Sector "Valle Volcanes" de la resolución de la Dirección de Obras de la Ilte.
Municipalidad de esta ciudad, según la cual se ordena "a persona indeterminada"
"... RETIRO DE REJA INSTALADA EN BIEN NACIONAL DE USO PUBLICO", en
un plazo de 10 días, bajo apercibimiento de ser denunciada al Juzgado de Policía
a fin que dicho tribunal ordene la sanción a que se ha hecho acreedor, según da
cuenta documento que acompaña a esta presentación.
De esta manera, a través de una decisión y procedimiento administrativo
del Municipio, se impuso a "residentes del sector", la obligación de retirar la
estructura metálica existente en el acceso de calle Aracar del sector "Valle
Volcanes" (Brisas del Norte 3).
Que, ante el conocimiento de la notificación efectuada, con fecha 18 de
julio de 2016 se ingresó una solicitud de reconsideración al Consejo Municipal —
Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, de la medida decretada por la Dirección de
Obras Municipales de ésta ciudad, argumentando que se encuentran en los
supuestos de hecho establecidos en la ley 20.499 de 2011, de la cual se dio
respuesta de parte de la Directora de Obras, con fecha 25 de julio de 2016,
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Señalando: "Adjunto envió a usted copia de Ley N°20.499, que regula el cierre de
calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana".
Lo anterior, demuestra la arbitrariedad en cuanto evade dar respuesta a la
solicitud efectuada, demostrando además que, a pesar de estar en conocimiento
de la ley y conteste del hecho de no haberse dictado la respectiva ordenanza, de
igual forma y ante la indefensión de los vecinos, ordena el retiro del cerco en
cuestión.
Refieren que con la misma fecha antes indicada (18 de julio de 2016) se
ingresó formalmente, a la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, la Solicitud de
Autorización de Cierre de Acceso de conformidad a la ley ya mencionada, solicitud
que a la fecha de presentación del presente recurso se encuentra sin ser
respondida.
Que, así, se ha podido apreciar del documento de notificación, de la
respuesta vaga a la solicitud de reconsideración de la mediada de retiro del portón
y de la nula respuesta a la solicitud de autorización al Cierre de Acceso, una
conculcación de las garantías constituciones, en especial ante el inminente retiro
del portón de seguridad instalado en calle Aracar de la población Brisas del Norte
3 que sire de acceso a un conjunto habitacional cerrado sin vía de comunicación a
otra calle o sectores. Tal medida vulnera las garantías constitucionales de artículo
19 números uno, dos y veinticuatro, como explica.
Señala que en relación a la notificación es necesario mencionar la forma y
contenido inexacto e impropio en la notificación, no se notificó a persona alguna
en calle Volcán Aracar, tal como por regla general se debe notificar cualquier
resolución, la notificación fue recién encontrada el 13 de julio de 2016 en un buzón
de acceso, en donde existen cuatro buzones, cada uno con el nombre de las
calles que conforman el conjunto cerrado. El buzón en donde se encontró es el
que indica Volcán Reclus (relativo a la calle Volcán Reclus) más no Volcán Aracar,
el contenido de la notificación es vago y sin fundamento, y el domicilio al que
notifican es Volcán Aracar "sector Valle Volcanes", siendo el sector o la población
correcto, sector Brisas del Norte III.
Precisa que en relación a la construcción de la reja de acceso al pasaje,
el portón erguido por los vecinos, donde viven, y que se emplaza en calle Volcán
Aracar, es un conjunto cerrado, con un solo acceso que empalma con la calle
Volcán Michimahuida, del sector Brisas del Norte 3 de esta ciudad. En él hoy
habitan 37 familias distribuida en 37 casas, entre las cuales se encuentran las
propiedades de estos recurrentes. A principios del año 2010, con ocasión de la
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existencia de robos sistemáticos en el sector, que incluso afectaron viviendas
ubicadas en su pasaje, se acordó POR TODOS LOS PROPIETARIOS de ese
entonces (y que se mantiene por los actuales propietarios) la necesidad de contar
con un acceso que diera la debida seguridad a los habitantes del pasaje,
especialmente por la existencia de menores de edad que quedaban solos con sus
asesoras del hogar durante la jornada de trabajo de sus padres, además de casas
sin moradores, debido a las actividades propias de sus habitantes. En este
contexto, se cotizó con maestros en portones, citofonía y motores para apertura de
puertas de corredera. Lo anterior, llevó a la instalación de un portón metálico con
acceso peatonal con citófonos y buzones para correspondencia, una puerta
peatonal y otra de acceso vehicular de corredera, con apertura remota con
controles portátiles desde cada casa, mediante el respectivo botón (citófono).
Esta
obra se financió, por partes iguales, por la totalidad de los vecinos de la época que
conformaban el conjunto habitacional del pasaje, que ascendió a una suma
cercana a los $7,000.000 de la época. En consecuencia, todos los vecinos del
pasaje son comuneros de dicha estructura de seguridad. Las obras fueron
concluidas dentro en el primer semestre del 2010, estando operativo el sistema a
marzo del año citado. La decisión e inversión realizada se tomó, junto con la
necesidad de proteger nuestras familias y bienes, en base a la existencia de
numerosa jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República
que admitía la posibilidad de cerrar pasajes de una sola entrada y salida y en la
medida que todos los vecinos estuvieran de acuerdo con la medida. Con
posterioridad y en virtud de la búsqueda de regularizar jurídicamente las obras,
detectaron s que a fines del año 2010 existía un proyecto de ley que regulaba en
forma expresa la situación de los cierres de pasajes, percatándose que su
comunidad cumplía con todos los supuestos para acogerse a dicha normativa.
Que, en el año 2011, se publicó la ley 20.499 que reglamentó la materia y
que contempla, en sus normas transitorias, un proceso de regularización de los
permisos y autorizaciones (tarea que le correspondía al Municipio) y las
situaciones de hecho existentes al 31 de julio del 2010. Esta ley condicionó su
aplicación a la dictación, por la respectiva municipalidad, de una ordenanza que
regulara el procedimiento respectivo.
No obstante estar atentos a dicha
ordenanza, que les permitiría validar su actuar, el cual se ajustó y adscribe a los
requisitos generales de la ley 20.499, la Municipalidad recurrida, a pesar de haber
transcurrido más de CINCO AÑOS, AÚN NO DICTA una ordenanza que permita
acceder a los beneficios que la ley citada otorga, dejando de esta forma
desprotegida a la comunidad y en especial, a los vecinos beneficiados con el
cierren en calle Volcán Aracar, afectados con la medida notificada, que verán, de
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concretarse el actuar de los recurrentes, cómo un medio eficiente de protección de
sus familiares y bienes, deja de prestarles servicios, por un acto arbitrario e ilegal
de parte de los recurridos.
Que, tal como se señaló, habiendo construido el año 2010 el cerco en
calle Volcán Aracar, y tomado conocimiento el año 2011 de la dictación de la ley
20.499, es que sostuvieron varias conversaciones con distintas autoridades y
funcionarios de la municipalidad con el objeto de poder regularizar su cierre, sin
embargo, la respuesta era que aun no se había dictado la ordenanza, pero que les
aconsejaban constituirse como Comité de Trabajo y Seguridad, con el objeto de
que una vez dictada aquella ordenanza estén en mejor pie para que se les
autorice dicho cierre. Así las cosas, con fecha 09 de julio del año 2013 se
constituyeron como Comité de Trabajo y Seguridad Brisas del Norte III, de
conformidad a lo sugerido por la propia Municipalidad y siendo autorizados por
ellos mismos para su nacimiento como Comité, según consta de copia de
certificado N°135 de fecha 12 de julio de 2013 emitido por la Secretaria Municipal,
que da cuenta de la existencia de su organización y de su inscripción a fojas 3970,
N° 3969 del año 2012 en el Registro Público de juntas de Vecinos y demás
Organizaciones Comunitarias de la Comuna de Puerto Montt. Finalmente, con
fecha 18 de julio de 2016 solicitaron formalmente a la I. Municipalidad de Puerto
Montt la autorización de cierre de acceso de conformidad a la ley 20.499 de 2011,
solicitud que a la fecha aún no han tenido respuesta.
Que así, la conducta desplegada por la Dirección de Obras Municipales, a
través de su Inspectora, quien actúa por expresas instrucciones de la Directora
recurrida, justifica su actuar en que se estaría ocupando un bien nacional de uso
público, al erguirse el cerco en la calle en cuestión, sin perjuicio, de estar en pleno
conociendo de la vigencia de la ley 20.499 de 2011 que regula la materia y a
sabiendas de la inexistencia de la dictación de la Ordenanza comunal que regule
el cierro. En otras palabras, el fundamento del actuar del citado Departamento
Municipal, descansa en un incumplimiento del Municipio de Puerto Montt, ya que
es la misma Municipalidad la que no ha realizado la misión que la ley le
encomienda habiendo transcurrido más de cinco años desde su entrada en
vigencia y por ello, no es posible acceder a los beneficios que otorga la ley. Ello
resulta arbitrario (sin perjuicio de ser además ilegal, como desarrollaré más
adelante) dado que la razón invocada se funda en la propia tardanza o desidia del
ente que pretende hacer cumplir la ley.
Que, por otra parte, a lo largo del país, son numerosas las situaciones que
se encuentran en idénticas circunstancias, en que los vecinos que han decidido
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cerrar el acceso a los pasajes, calles o conjunto habitacionales donde habitan, y
han obtenido el reconocimiento y la autorización de sus respectivos municipios, en
la medida que se han ajustado a las condiciones y requisitos establecidos por las
respectivas ordenanzas, situación que no ocurre en Puerto Montt, por el propio
incumplimiento del Municipio.
Que, tampoco se han esforzado los recurridos, en especial la Inspectora
Municipal actuante como la Directora de Obras, en verificar el cumplimiento de los
requisitos fácticos que exige la ley, dado que no es lo mismo cumplir con ellos
(como ocurre en este caso) que estar desprovisto de tales exigencias. En este
contexto, el pasaje, calle o conjunto habitacional es cerrado (una sola entrada y
salida), y más del 90% de los propietarios no sólo han autorizado la construcción,
sino que también ha financiado su mantención en estos 6 años; SOLO FALTA EL
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES QUE PENDEN DE LA
ORDENANZA MUNICIPAL, más no de los vecinos.
En cuanto al alcance de la ley 20.499, señala que esta ley surgió luego de
diversas iniciativas parlamentarias que pretendían dar eco a la necesidad de las
comunidades de aumentar su seguridad. De esta forma, en el debate
parlamentario se dejó constancia expresa que no obstante no ser el ideal cerrar
calles pasajes o conjunto habitacional, la contingencia delictual e inseguridad
justificaba plenamente que diversos vecinos hayan optado por cerrar calles,
pasajes o conjuntos habitacionales mediante el establecimiento de rejas y otras
medidas similares de protección. En este contexto se hizo necesario estandarizar
los criterios de autorización y legalizar aquellos cierras que no contaban con
normativa expresa de la Municipalidad o que contando con ella, ésta no se
ajustaba a los requerimientos de Contraloría. Así, con fecha 08 de febrero del
2011 se publicó la ley y estableció, en lo pertinente, lo siguiente, modificando la ley
orgánica de municipalidades. Al efecto transcribe los artículos pertinentes.
Que como se aprecia, esta ley expresamente dejó condicionada su
aplicación a la dictación de la correspondiente ordenanza, la cual, claramente no
es meramente discrecional para la respectiva Municipalidad, dado que es el
legislador quien le impone esta obligación, cuyo contenido, además, debe
encuadrase en el marco de la norma indicada. Se destaca que la frase "podrá
autorizar" no libera a la Municipalidad de dictar la ordenanza, dado que dicha
norma faculta a la Municipalidad para que cumpliéndose los requisitos legales y el
procedimiento regulado por la ordenanza, está habilitada para conceder el permiso
respectivo. Es decir, es un poder-deber. Más patente aún aparece la necesidad de
la dictación de la ordenanza, con lo establecido en el artículo transitorio de la ley,
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que señala: Artículo transitorio.- Los permisos, autorizaciones o cualquier situación
de hecho que conlleven el cierre o medidas de control de acceso de calles,
pasajes, vías locales y conjuntos habitacionales urbanos o rurales al 30 de julio del
año 2010, deberán adecuarse a las normas de esta ley en el plazo de un año
contada desde la entrada en vigencia de esta ley.".
Esta norma, bajo cuyo supuesto fáctico se encuentran, otorga a las
situaciones anteriores a su vigencia, INCLUSO DE HECHO, validez, por el lapso
de un año, en el cual los interesados y el municipio deben regularizar y adecuarse
a la nueva ley. En este contexto, no obstante que la norma señala que el plazo se
cuenta desde su vigencia, la única manera de dar vida a esa disposición es a
través de la interpretación sistemática del cuerpo normativa que pretende hacer
aplicable, ello por cuanto la propia ley CONDICIONA SU APLICACIÓN A LA
DICTACION DE LA ORDENANZA. Luego, SI LA MUNICIPALIDAD DE PUERTO
MONTT NO HA DICTADO DICHA ORDENANZA, EL PLAZO LEGAL NO HA
EXPIRADO.
Interpretar de otra manera el sentido y alcance de la referida norma
transitoria implicaría que jamás se les concedió a los vecinos de la comuna la
posibilidad que otorgaba la ley para ello, como claramente pretendió el legislador.
Por consiguiente, el actuar es además ilegal, por cuanto de la adecuada aplicación
de la referida norma transitoria, la situación de hecho referida a la instalación de
un cierro en la calle Volcán Aracar, se encuentra PENDIENTE, siendo ilegal toda
orden que tienda a su retiro, dado que mientras no se pueda aplicar las normas de
la ley 20.499, tal medida contraviene no sólo su espíritu sino que la norma
transitoria de la referida ley. No puede dejarse al arbitrio del propio administrador
la supuesta vigilancia del cumplimiento de la ley cuando es él mismo quien, con su
negativa o falta de servicio pretende sancionar el actuar de sus administrados.
Que así, por el actuar de los recurridos, se ha conculcado, mediante la
amenaza concreta que significa la orden de retiro de la estructura que tiene por
objeto garantizar la seguridad de los habitantes beneficiados con el cierre en calle
Volcán Aracar -de los cual forman parte, las siguientes garantías:
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, se
ha conculcado, en grado de amenaza, por los recurrentes, en cuanto
arbitrariamente y con infracción de ley, han ordenado el retiro de una medida de
protección y seguridad que favorece a todos los vecinos que se encuentran dentro
del cierre de calle Volcán Aracar. La instalación de dicho medio preventivo ha
permitido evitar robos y actos delictuales que pudieron haber afectado a sus
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familias y bienes, circunstancia que ocurría con antelación a su instalación. La
historia de la ley 20.499 da cuenta que dicha ley se originó producto de la carencia
de medios de los entes estatales y municipales de resguardar adecuadamente la
seguridad de la comunidad. En esta lógica, el retiro de dicho medio preventivo,
expone nuevamente a sus familias y bienes al actuar de delincuentes que ahora
tendrán una mayor facilidad para perpetrar sus ilícitos, generando un clima de
inseguridad que justamente el legislador quiso paliar con la referida ley 20.499.
Por tanto, la omisión de la Municipalidad en dictar la ordenanza respectiva, junto
con la amenaza concreta traducida en la notificación respectiva que concede el
plazo perentorio de 10 días para retirar la reja, lesiona sin duda nuestro derecho a
la vida, la integridad física y psíquica,
La igualdad ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias. Se ha conculcado esta garantía por los recurrentes, en
cuanto arbitrariamente y con infracción de ley, la autoridad se ha abstenido y
negado a dictar la o las correspondientes ordenanzas municipales en los términos
expresado en la ley 20.499 del año 2011, otorgando la posibilitad a las personas
de poder regularizar y/o solicitar el cierre de las calles, pasajes o conjuntos
habitaciones, tal como lo han efectuados numerosas municipalidades a lo largo de
nuestro país. Dicha negativa, provoca una clara desigualdad respecto de los
habitantes y personas de nuestro país quienes si han podido accederé al benéfico
establecido en la ley en cuestión. Al respecto, el articulo 19 N°2 de la Carta
Fundamental, reconoce la igualdad ante la ley y expresa que la ley ni la autoridad
podrán establecer diferencias arbitrarias. Esto significa, que la Constitución busca
una igualdad jurídica, siendo la autoridad llamada a observar y aplicar dicha
igualdad jurídica para todas las personas, sin diferenciación y antojadiza decisión,
que cause injusticia entre los administrados de dicha autoridad. En consecuencia,
deben entender para el caso en cuestión que, la abstención a la dictación de la
ordenanza municipal, en contraposición a otras municipalidades que si han dado
cumplimiento a la ley que rige la materia que nos convoca, causa una diferencia
que califica de arbitraria, y por tanto, vulneratoria del derecho consagrado en la
CPR., que se acusa como flagelado por los recurrentes. En esesentido, el actuar
de la Municipalidad, o bien, su no actuar al no dictar la ordenanza respectiva,
pugna con la restricción normativa constitucional indicada, de no establecer
diferencias arbitrarias. El actuar de los recurridos es injusta, caprichosa, irracional,
algo que no tiene fundamento, y que otorga un traro distinto a circunstancias que
son análogas, entre las personas que viven dentro de la comuna de Puerto Montt
y otras personas que viven en diversa comunas del país, quienes si han podido
acceder al benéfico establecido en la ley 20.499 En dicho sentido, reiteran que la
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igual ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas
las personas que se encuetaran en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones
diferentes. No existe diferencia alguna de estos afectados respecto de aquellos
que en otras comunas han regularizado y/o se les ha autorizado el cierre de
conformidad a la ley y a la ordenanza respectiva, dictada por las correspondientes
Municipalidades, conforme mandata la ley ya mencionada.
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales a incorporales. Igualmente se ha vulnerado, en grado de
amenaza, el derecho de propiedad de los comparecientes y de los demás vecinos
que se encuentran dentro del cierre de calle Volcán Aracar, en cuanto los
recurridos, ya sea por acción, en el caso de la Dirección de Obras, como por
omisión, en caso de La Municipalidad de Puerto Montt, pretenden obtener el retiro
del cerco existente, basado en actos arbitrarios e ilegales, como se explicó
precedentemente, lo que conlleva a un detrimento patrimonial para su parte y los
vecinos respectivos, quienes han invertido sumas importantes para construir y
mantener en buenas condiciones técnicas y estéticas dicha estructura, sin que sea
responsabilidad de su parte la falta de aplicación de la ley, por la inexistencia de la
ordenanza pertinente, tarea que le corresponde a la propia municipalidad de la
cual es parte el Dirección de Obras y funcionaria fiscalizadora. La Municipalidad
en su conjunto con las diversas Direcciones, es una sola y debe actuar como un
solo todo. En otros términos, quien está en mora de cumplir sus obligaciones
legales y administrativas, no somos los vecinos del conjunto habitacional citado,
sino, por el contrario, el propio municipio, sus agentes y servicios asociados a esta
materia, como la Dirección de Obras, que prefiere actuar arbitrariamente
asilándose en su propia tardanza y no instando a la pronta dictación de la
ordenanza pertinente que pueda hacer aplicable la ley 20.499.
Que a fin de que se restablezca el imperio del derecho solicitan se ordene
los recurridos que dejen sin efecto el procedimiento de retiro de la reja instalada
en calle Volcán Atacar, iniciado por la notificación n°064036, por ser arbitrario e
ilegal se actuar, y mientras no encuadre la Municipalidad recurrida, su actuar a lo
dispuesto en la ley 20.499, dictando la ordenanza municipal que dicha ley exige,
estableciendo el procedimiento pertinente para obtener las autorizaciones que
contempla dicha norma; Que se abstengan los recurridos de efectuar denuncias al
Juzgado de Policía Local, de la situación de hecho (construcción de portón y
ocupación de un bien nacional de uso público) mientras no se dicte la respectiva
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ordenanza municipal, y, se adopten todas las medidas que se estime necesaria a
fin de resguardar los derechos Constituciones conculcados y/o violentados.
Terminan solicitando tener por interpuesto el presente recurso de
protección en contra de la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de Puerto
Montt, doña JAVIERA TORRES; en contra de la funcionaria de dicha entidad doña
JESICA GALLARDO GARCÍA y en contra de la I. Municipalidad de Puerto Montt,
representada por el Sr. Alcalde de la de la comuna don GERVOY PAREDES
ROJAS, acogerlo a tramitación, y resolver en definitiva, declarando que los actos
de los recurridos son arbitrarios e ilegales, que afectan las garantías
constitucionales señaladas en el cuerpo de su presentación, y en consecuencia
ordene restablecer el imperio del derecho haciendo cesar los efectos de los
mismos y decretando las medidas solicitadas en el cuerpo de su presentación o
las demás providencias que estime adecuadas, con costas.
Acompañan los siguientes documentos: Documento firmado por de los
habitantes del Conjunto Habitacional, en que dan cuenta de la circunstancia en
que se acordó el cierre del pasaje y su decisión de perseverar en su mantención;
Documento firmado por el propietario de la casa ubicada en calle Volcán Aracar
n°100, en el cual se expresa las circunstancias en que se acordó el cierre del
pasaje y su decisión de perseverar en su mantención; Documento firmado por la
propietaria de la casa ubicada en calle Volcán Aracar n°101, en el cual se expresa
las circunstancias en que se acordó el cierre del pasaje y su decisión de
perseverar en su mantención; Acta de Constitución de Organizaciones
Territoriales y Funcionales, "Comité de Trabajo y Seguridad Brisas del Norte III";
Certificado N' 135 emitido por la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt que da
cuenta de la Constitución del "Comité de Trabajo y Seguridad Brisas del Norte;
Copia del RUT del "Comité de Trabajo y Seguridad Brisas del Norte III"; Copia de
la confirmación de la nueva directiva del "Comité de Trabajo y Seguridad Brisas
del Norte III, de fecha 6 de junio de 2016; Carta dirigida al Consejo Municipal -
Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, relativa a la materia: Reconsideración de
medidas de Dirección de Obras; Respuesta a carta dirigida al Consejo Municipal -
Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, relativa a la materia Reconsideración de
medidas de Dirección de Obras d fecha 25 de julio de 2015, firmada por la
Directora de Obras Municipales; Carta dirigida al Sr. Alcalde de la Ilustre
Municipalidad de Puerto Montt, relativa a la materia: Solicitud de autorización de
cierre de acceso; Fotografías del cierre en calle Volcán Aracar e imagen satelital
de las cuales se acredita la circunstancia de ser un recinto con una misma salida y
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entrada; Copia de la inscripción de dominio del recurrente Alejandro Almonacid
Fischer, y, Copia de notificación n°050188.
Que a fojas 48 informa doña Javiera Torres Ávila, Directora de Obras
Municipales, señalando que frente a denuncia de vecinos por instalación de reja
en Bien Nacional de Uso Público, señor Ricardo Ojeda, ingresada a la Dirección
de Obras Municipales el día 09.06.2016 a través de la oficina OMS, procede a
fiscalizar el lugar la inspectora Jesica Gallardo, por instrucción de esa Dirección
constatando que efectivamente en calle Aracar se encontraba interrumpido el libre
tránsito de las personas debido a la existencia de un portón cerrado. Al respecto
se notifica a los vecinos de calle Asacar el día 20.06.2016 que, en un plazo de 10
días deben retira la reja que impide la libre circulación de las personas por dicho
Bien Nacional de Uso Público. Transcurrido el plazo otorgado para el retiro del
cierro, corresponde que la Dirección de Obras Municipales solicite al señor Alcalde
de la comuna, dictar un Decreto de Demolición de dichas instalaciones por no
cumplir con la Ley de Urbanismo y Construcciones y tratarse de una instalación no
autorizado. Este acto administrativo aún no ha sido finalizado dado que el Concejo
Municipal estaría pronto a aprobar Ordenanza Local del cierre de calles y pasajes
ciegos para la Comuna.Por otra parte La Ley 20.499 que regula el cierre de calles
y pasajes por motivos de seguridad indica lo siguiente :
Las Municipalidades podrán autorizar por un plazo de 5 años el cierre o
medidas de control de acceso acalles y pasajes. Sin embargo la misma Ley indica
que para tal fin se requiere de
- Acuerdo de Concejo Municipal
- Informe de Carabineros y del Cuerpo de Bomberos de la Comuna
- Informe de la dirección de Obras Municipales
- Que la solicitud sea suscrita por 9096 de los propietarios cuyos accesos se
encuentran al interior de la calle o pasaje.
- Autorización deberá ser fundada especificando detalles de dispositivos de
cierre o control, restricciones a -vehículos, peatones o ambas y los horarios en que
se aplicará.
Sin embargo, para hacer uso de esta facultad la Municipalidad,
previamente deberá dictar una Ordenanza Local que señale el procedimiento y
características del cierro o medidas de control de que se trate. Dicha Ordenanza
además velará por garantizar la circulación de los residentes, personas
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autorizadas, vehículos de emergencia, de utilidad pública y servicio comunitaria
Asimismo esta Ordenanza asegura la compatibilidad con el desarrollo de la
actividad económica del sector, posibles locales comerciales al interior. etc.
Que, por todo lo indicado anteriormente y no contando aún la Comuna de
Puerto Montt con la Ordenanza Local señalada, ni habiéndose tramitado dicho
permiso en los términos que señala la Ley 20,499 no le cabe en virtud de la Ley de
Urbanismo y Construcción art .145, 148 proceder al retiro de dicha reja frente a la
negativa de los vecinos para hacerlo. Todas las acciones y actos administrativos
realizados por la Dirección de Obras Municipales se fundan en:
1. Constitución -política de la República de Chile artículo 19 N013 que
asegura a todas las personas el derecho a reuniones en calles y plazas demás
lugares de uso público, sin permiso previo.
2. Ley Orgánica Municipal, mediante la cual la. Municipalidad administra el
buen uso de los. Bienes Nacionales de Uso Público.
3. Ley General de Urbanismo y Construcción que instruye que las calles y
pasajes, una vez recepcionado por la Dirección de Obras Municipales pasan
automáticamente a constituirse en un Bien Nacional de Uso Pública de uso y de
goce de todas las personas.
4. Ley 20.499 norma de excepción., que regula -cuándo y cómo pueden
-proceder los vecinos al cierre de una calle o pasaje ciego.
A fojas 57 y siguientes informa el recurso EGIDIO CACERES
LANGENBACH, abogado, quien comparece en representación de los recurridos.
Refiere que la presente causa ha sido iniciada por don Alejandro Antonio
Almonacid Fisher y Sergio Andrés Guerrero Asencio por estimar que los
recurridos han actuado ilegal y arbitrariamente, al cursar la citación N° 064036 por
medio de la cual, se notifica que en un plazo de 10 días deben retirar la reja
instalada en pasaje Volcán Aracar bajo apercibimiento de formular la denuncia al
Juzgado de Policía Local competente. Con el fin de acreditar que no ha existido
ninguna conducta ilegal o arbitraria que pueda atribuirse a sus representados,
corresponde partir por establecer un elemento fundamental en esta discusión, el
pasaje Volcán Aracar, constituye un bien nacional de uso público definidos como
"aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a
todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el
mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales- de uso público o bienes
públicos. ..." (Art. 589 Código Civil). La naturaleza jurídica de este tipo de bienes
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indica que su utilización debe estar abierta a toda la comunidad, circunstancia que
en este caso parece no se ha cumplido, desde que los propios recurrentes
reconocen que en el año 2010 procedieron al cierre desea vía de circulación,
practicándose en los hechos una verdadera apropiación del bien nacional de uso
público que carece de justificación
Que, corresponde examinar el caso concreto a la luz de las disposiciones
contenidas en la Ley 20.499 con el fin de establecer si efectivamente se dan los
presupuestos para su aplicación en la especie. El artículo 1° de la citada ley
prescribe: "Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el
cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos
habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el
objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requiere el
acuerdo del concejo respectivo.El plazo se entenderá prorrogado
automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la
municipalidad con acuerdo del concejo.
Que es necesario enfatizar que la disposición citada corresponde a una
norma facultativa, es decir, la municipalidad no está obligada en ningún caso a
autorizar el cierre de calles y pasajes, toda vez que estos son, por esencia, de uso
público, y su cierre constituye una situación completamente excepcional que debe
ser evaluada caso a caso por las autoridades competentes, sin quedar en ningún
caso sujeta a la discrecionalidad de los vecinos que solicitan el cierre.
Junto con lo anterior, el artículo 2 de la ley citada, prescribe que
corresponde al Concejo Municipal prestar su acuerdo para: "Otorgar la
autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5° (cierre
de calles y pasajes), previo informe de las direcciones o unidades de tránsito y de
obras municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la
comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 90 por ciento de
los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se
encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o
rural que será objeto del cierre.
Que, como puede apreciarse, y sin perjuicio de la facultad que la ley
concede a los municipios para otorgar o denegar el cierre de las calles y pasajes,
dicha autorización requiere de una solicitud previa, realizada por al menos el 90
por ciento de los propietarios de inmuebles adyacentes a los bienes nacionales de
uso público, solicitud que en este caso, JAMAS se ha presentado, sino que por el
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contrario, tal como se ha señalado, los recurrentes han obrado a través de vías de
hecho, reaccionando solo cuando se produjo la intervención municipal.
Continuando con el análisis de la norma, señala que esta ordena que: "...
La municipalidad dictará una ordenanza que señale el procedimiento y
características del cierre o medidas de control de que se trate. .... La facultad a
que se refiere el párrafo primero de esta letra podrá ser ejercida una vez que se
haya dictado la ordenanza mencionada en el párrafo precedente.".
El párrafo citado permite apreciar de manera absolutamente clara y
precisa cuál es el requisito fundamental establecido por el legislador para autorizar
una medida excepcional como lo es el cierre de un bien nacional de uso público.
Esta exigencia consiste en que, además de la solicitud de los vecinos, es
necesario que EXISTA UNA ORDENANZA QUE SEÑALE EL PROCEDIMIENTO
Y CARACTERISTICAS DEL CIERRE. Como ha quedado establecido en forma
clara, en la comuna de Puerto Montt no existía tal ordenanza, razón por la cual,
pretender que la Municipalidad autorice el cierre de un pasaje sin que se cumpla la
exigencia legal, constituiría una actuación manifiestamente reñida con el tenor
literal de la norma y configuraría un acto ilegal que sí justificaría un recurso de
protección. Por el contrario, la forma en la que ha obrado el municipio se ajusta en
forma total e íntegra al ordenamiento jurídico, ya que no puede ni debe acceder al
cierre de una calle mientras no se cumplan todos los presupuestos legales, en
concreto, la dictación de una ordenanza, disposición que a pesar de numerosos
esfuerzos no se había generado, circunstancia que en todo caso, no autoriza a
recurrir a la vía de protección para modificar el tenor de la ley, competencia que
está reservada sólo al ámbito legislativo.
Que el artículo transitorio de la ley N° 20499, ha sido interpretada de
manera absolutamente errada por los recurrentes, solo para ajustarla con sus
pretensiones. En efecto, la norma transitoria citada señala: "Los permisos,
autorizaciones o cualquier situación de hecho que conlleve el cierre o medidas de
control de acceso de calles, pasajes, vías locales y conjuntos habitacionales
urbanos o rurales al 30 de julio de 2010, deberán adecuarse a las normas de esta
ley en el plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de esta ley." La
interpretación realizada por los recurrentes, señala que si en un ario desde la
entrada en vigencia de la ley 20.499 no se han realizado los ajustes necesarios o
tomados las medidas que permitan autorizar el cierre de calles y pasajes, debe
entenderse que la situación del cierre de Pasaje Volcán Arracan se encuentra
"pendiente", lo que transforma en ilegal toda actuación dirigida a su retiro. En
ningún caso y bajo ninguna circunstancia puede aceptarse una interpretación con
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la señalada, ya que con ella se atenta contra el sentido literal de la propia norma y
además, con el resto de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico.
En efecto, las normas que primariamente rigen el uso de los bienes nacionales de
uso público, son las contenidas en el Código Civil, disposiciones que
expresamente establecen que su utilización debe estar garantizada a todas las
personas.
En este contexto, toda acción de cierre respecto de dichos bienes,
constituye una actuación ilegal y atenta contra el ordenamiento jurídico. En mérito
de lo anterior, el cierre de calles y pasajes constituye una situación absolutamente
excepcional que debe ser:
a) solicitada por los interesados,
b) analizada por las autoridades competentes,
c) aprobada por los Concejos Municipales y
d) sujetarse a las disposiciones de las ordenanzas respectivas.
Que, si no se diera cumplimiento a dichos requerimientos, solo es posible
entender que aplica la regla general, es decir, la prohibición del cierre de calles o
pasajes. Pretender cambiar la naturaleza jurídica de un bien nacional de uso
público sobre la base de la interpretación del artículo transitorio de una norma
excepcional, vulnera el sistema jurídico ya que permite dejar al arbitrio y criterio de
particulares el uso de bienes que están destinados a toda la comunidad.
Sostiene que el recurso de protección deducido en autos, identifica como
acto arbitrario o ilegal, la notificación realizada por la inspectora de la Dirección de
Obras Municipales quien, constatando la construcción ilegal de la reja que
obstaculiza el paso en pasaje Volcán Arracan, solicita el retiro bajo apercibimiento
de realizar la denuncia al Juzgado de Policía Local competente.
Este hecho o presupuesto fáctico es absolutamente relevante para
concluir que la interposición del presente recurso es total y completamente
improcedente, ya que en ningún caso se ha visto en peligro ni la vida, ni la
integridad física o psíquica de los recurrentes y mucho menos su propiedad. Lo
que ha ocurrido es que funcionarios municipales, constataron una irregularidad, la
informaron a sus causantes para que den cumplimiento a la ley y señalaron que
en caso contrario, se remitirían los antecedentes al tribunal competente, lo que
naturalmente, implica que se habría iniciado un proceso en el que los recurrentes
habrían podido defenderse, hacer valer sus alegaciones, rendir prueba y
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eventualmente, recurrir en caso de sentirse agraviados por el fallo. Nada de lo
señalado anteriormente ha sido posible, ya que mediante la presente acción
constitucional, la contraria ha decidido sustraerse del procedimiento aplicable,
recurriendo directamente a la Iltma Corte, para que por la vía de un recurso de
protección, se resuelva una contienda que debe ser conocida en otras instancias.
Finalmente, hace presente que con fecha 16 de agosto de 2016 el
Concejo Municipal aprobó la ordenanza de Cierre de Calles y Pasajes, la que
contempla en su artículo transitorio un plazo de 180 días para que los vecinos que
hayan cerrado dichos pasajes, regularicen su construcción ante la Dirección de
obras Municipales, ajustándose a las disposiciones de dicha ordenanza, motivo
por el cual, los recurrentes deberán dar cumplimiento a dichas exigencias en el
plazo citado
En mérito a lo señalado, solicita el rechazo de plano del recurso de
protección deducido por la contraria, con expresa condena en costas.
Acompañada al recurso: Copia de certificado N° 289 de fecha 17 de
agosto de 2016, mediante el cual se acredita que con fecha 16 de agosto de 2016,
el Concejo Municipal aprobó la ordenanza de cierre de calles y pasajes.
Se ordenó traer los autos en relación y con fecha 7 de octubre del año en
curso se procede a la vista del recurso quedando la causa en acuerdo.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.
PRIMERO.- Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza,
las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución
Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental.
En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las
medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para
tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la
existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o
arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato
atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y
protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de
brindar la protección.
SEGUNDO.- Que a través de esta vía ha acudido a sede jurisdiccional
ALEJANDRO ANTONIO ALMONACID FISCHER, abogado y SERGIO ANDRES
GUERRERO ASENCIO, comerciante, en contra de la Directora de Obras de la
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Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, doña, JAVIERA TORRES, en contra de la
funcionaria de dicha entidad, doña JESICA GALLARDO GARCÍA, y en contra de
la I. Municipalidad de Puerto Montt, representada por el Sr. Alcalde, don GERVOY
PAREDES ROJAS, por las acciones ilegales y arbitrarias al haber las recurridas,
ordenado el RETIRO DE REJA INSTALADA EN BIEN NACIONAL DE USO
PUBLICO", en un plazo de 10 días, bajo apercibimiento de ser denunciada al
Juzgado de Policía Local a fin que dicho tribunal ordene la sanción a que se ha
hecho acreedor, según da cuenta documento que acompañan a esta
presentación, acto que estiman como arbitrario, ilegal y vulneratorio de derechos
constitucionales, de la forma como se ha narrado en lo expositivo de este fallo.
TERCERO.- Que como se ha dicho con precedencia, para determinar la
suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia
de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión
arbitrario o ilegal y que, como consecuencia de aquello, se haya provocado un
resultado consistente, en la especie, en la amenaza de algunos de los derechos o
garantías amparados a través de esta vía y que la Corte esté en situación material
y jurídica de brindar la protección y que, como consecuencia de lo anterior, la
Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.
CUARTO: Que, al respecto, el artículo transitorio de la ley 20.499 dispone
que “los permisos, autorizaciones o cualquier situación de hecho que conlleven el
cierre o medidas de control de acceso de calles, pasajes, vías locales y conjuntos
habitacionales urbanos o rurales al 30 de julio del año 2010, deberán adecuarse a
las normas de esta ley en el plazo de un año contado desde la entrada en
vigencia de esta ley”, reconociendo, implícitamente, la existencia de cierres
ejecutados con antelación a la regulación de tal situación, concediendo la
posibilidad de normalización.
QUINTO.- Que, el artículo único de dicho cuerpo normativo, que modificó el
artículo 65 de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades,
supedita la entrada en vigencia de la ley a la dictación, por parte de la
Municipalidad, de “una ordenanza que señale el procedimiento y características
del cierre o medidas de control de que se trate. Dicha ordenanza, además, deberá
contener
medidas para garantizar la circulación de los residentes, de las personas
autorizadas por ellos mismos y de los vehículos de emergencia, de utilidad pública
y de beneficio comunitario”.
SEXTO.- Que, así las cosas, siendo hechos no controvertidos que los
recurrentes, al igual que la totalidad de los vecinos, habitantes del Conjunto
Habitacional Brisas del Norte 3 de la ciudad y comuna de Puerto Montt, quienes
procedieron a efectuar el cierre perimetral de la calle Volcán Aracar, Brisas del
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Norte 3, mediante la instalación de un portón vehicular, portón peatonal, sistema
de correspondencia y sistema de citofonía para cada casa habitación que
conforma éste, quienes en razón de aquello, se encuentran en la situación de
hecho prevista por la ley, sin que puedan acceder a la normalización de la misma,
mediante el procedimiento que la regla citada contempla, pese a haberlo
solicitado, al no haber publicado la recurrida, no obstante haber dictado la
ordenanza indispensable para ello, han puesto a los administrados en una
posición incompatible con el debido respeto que, de sus derechos fundamentales,
la Constitución Política de la República exige a los organismos de Gobierno y
Administración, amenazando, al menos, el derecho de propiedad de los actores, al
ordenar el retiro de la reja instalada, bien corporal de su dominio, sin permitirles
instar por la verificación de la conformidad de dicho elemento respecto de la
normativa hoy vigente, ante la omisión por parte de quien corresponde, de la
publicación de la Ordenanza Municipal sobre Cierre de Calles y Pasajes de la
Comuna de Puerto Montt aprobada con fecha 16 de agosto de 2016 que regula el
procedimiento respectivo, omisión no imputable a los recurrentes de autos, que
aún no rige.
Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:
Que SE ACOGE el recurso de protección interpuesto a fojas 24 y siguientes
por don ALEJANDRO ANTONIO ALMONACID FISCHER, abogado y don SERGIO
ANDRES GUERRERO ASENCIO, comerciante, en contra de la Directora de
Obras de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, doña, JAVIERA TORRES, en
contra de la doña JESICA GALLARDO GARCÍA, funcionaria de dicha entidad, y
en contra de la I. Municipalidad de Puerto Montt, representada por el Sr. Alcalde,
don GERVOY PAREDES ROJAS, y en consecuencia se ordena alas recurridas
no ejecutar ninguna medida que pueda significar el retiro del portón de acceso o
reja existente en calle Volcán Aracar, sector Brisas del Norte Tres, de la ciudad y
comuna de Puerto Montt, o el castigo de los administrados, en tanto no se
publique y entre en vigencia la Ordenanza Municipal sobre Cierre de Calles y
Pasajes de la Comuna de Puerto Montt aprobada con fecha 16 de agosto de 2016.
Que no se condena en costas a las recurridas, al haber tenido motivos
plausibles para litigar.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad
Redacción de la Ministra Interina doña Patricia Irene Miranda Alvarado.
No firma la Ministra doña Ivonne Avendaño Gómez, quien concurrió a la
vista y acuerdo por encontrarse en comisión de servicio.
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Rol Corte N° 2134-2016
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Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Suplente Patricia Irene
Miranda A. y Abogado Integrante Pedro Campos L. Puerto Montt, doce de octubre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a doce de octubre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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