Santiago, diez de noviembre de dos mil nueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada con excepción de los considerandos Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo y Undécimo, los que se eliminan, y, se tiene en su lugar, y además, presente:
PRIMERO: Que, a juicio de esta Corte, para resolver el asunto sometido a conocimiento y decisión de este tribunal, es preciso, en forma previa, plantear algunos temas relevantes y que desde luego inciden en la solución del conflicto.
SEGUNDO: Que, en primer término, cabe advertir que tratándose el conflicto de autos de una acción indemnizatoria, basada -en el parecer de la demandante- en un delito civil, debe realizarse el estudio a la luz de las disposiciones legales vigentes a la fecha en que habrían ocurrido los hechos.
TERCERO: Que, planteado lo anterior, cabe referirse a los siguientes temas:
I.- el derecho de familia.
II.- principios que regulan el derecho de familia.
III naturaleza de las obligaciones y derechos que se generan por el vínculo de familia.
IV.- el adulterio.
V.- naturaleza jurídica del adulterio.
VI.- responsabilidad civil derivada del adulterio.
VII.- procedencia del daño moral en el presente caso.
II.- principios que regulan el derecho de familia.
III naturaleza de las obligaciones y derechos que se generan por el vínculo de familia.
IV.- el adulterio.
V.- naturaleza jurídica del adulterio.
VI.- responsabilidad civil derivada del adulterio.
VII.- procedencia del daño moral en el presente caso.
En cuanto al derecho de familia:
CUARTO: Que, siguiendo la doctrina nacional, se observa que la concepción clásica del Derecho de Familia se ha mantenido -en su esencia- inalterable a pesar del paso de los años: Así por ejemplo, don Arturo Alessandri expresaba:
a)”los derechos privados se pueden clasificar en derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros se caracterizan por tener por contenido una utilidad económica; y los segundos, por no contener una inmediata utilidad económica, ni ser, por ello, valuables en dinero, como los derechos de la personalidad y los de familia”. (Arturo Alessandri, Derecho Civil, Derecho de Familia, Editorial Zamorano y Caperán, 1942, página 1),
b) Que, a continuación el mismo autor, teniendo presente las diferencias de causas y finalidades que persiguen y generan los derechos de familia y los patrimoniales, agrega lo siguiente: “Los derechos de familia se basan en el afecto de los individuos; no persiguen finalidades económicas sino puramente morales. Cierto es que numerosos derechos de familia tienen derivaciones patrimoniales pero ese no es su objetivo primordial”,
c) Que, finalmente Alessandri, expresa lo siguiente: “En las sanciones, o sea en la manera como se ponen en ejercicio cuando son desconocidos o menoscabados, los derechos patrimoniales se hacen efectivos por la fuerza pública, y en último caso dan derecho para exigir una indemnización de perjuicios. Los derechos de familia, y esta es la opinión de la teoría moderna y los tribunales aceptan, no pueden cumplirse forzadamente. Para su incumplimiento hay otras sanciones establecidas por la ley para cada caso particular”.
Por su parte, en doctrina comparada, el jurista italiano Roberto de Ruggiero, en su obra Instituciones de Derecho Civil, expresa en la parte pertinente: “….Antes que jurídico, la familia es un organismo ético. De la ética, en efecto, proceden los preceptos mas esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces y transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno peculiar en el derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el derecho, o es por si mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentido ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social” (traducción española, tomo II, página 659, citado por José Puig Brutau en su obra Compendio de Derecho Civil, BOSCH, Casa Editorial, pág.3 y 4,
II.- Principios que regulan el derecho de familia:
QUINTO: Que, sabido es que para la doctrina clásica el derecho de familia se encuentra estructurado sobre tres principios rectores:
a) orden público.
b) limitación de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
c) intuito personae.
b) limitación de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
c) intuito personae.
El orden público:
En lo que concierne al asunto debatido en autos, el orden público, significa que el derecho de familia, que forma parte del derecho privado, se encuentra regulado por normas de orden público. Es decir, es un campo intervenido por el legislador.
SEXTO: Que, definir el orden público -como es de sobra sabido por la cátedra- es una tarea difícil por tratarse de un concepto difuso, al extremo que don Avelino León Hurtado en su libro La Causa, expresa sobre el particular “concepto tan difícil de precisar, no obstante que a todos nos parece entenderlo claramente” para luego dar un concepto de orden público: “se trata de principios, normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad”.
El elemento básico del orden público es el interés. Al decir de Planiol, si estamos frente a un interés general estamos muy próximos al interés de orden público.
Lo recién señalado se ve corroborado por Portalis, jurista francés que a pesar su claridad se limita a señalar que “orden público es todo lo que, en las leyes, interesa mas directamente a la sociedad que a los particulares”.
SÉPTIMO: Que, con lo recién señalado se puede afirmar que el derecho de familia se encuentra regulado por normas de orden público. Y esto es así, a juicio de estos sentenciadores, porque los temas de familia, las instituciones de la familia, son de interés general desde el momento que la “familia” tiene reconocimiento y protección constitucional y legal.
Lo expuesto no es una particularidad del ordenamiento jurídico chileno. En efecto, en el derecho comparado se encuentra, por ejemplo, el artículo 233 del Código Civil peruano de 1984, uno de los códigos más modernos de Latinoamérica, norma que es la primera del Libro III que regula el Derecho de Familia, y expresa lo siguiente: “Interés social o regulación jurídica de la familia”. La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamadas en la Constitución Política del Perú”.-
OCTAVO: Que, lo expresado anteriormente en el sentido que el derecho de familia, a pesar de ser parte del derecho privado, es un campo jurídico intervenido por el legislador, encuentra su explicación en la obra de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, en que el jurista italiano expresa: “en el conjunto de preceptos referentes al derecho privado hay algunas que son dictadas con miras a una utilidad general o social, que trascienden de la esfera del interés particular y privado de los individuos, siendo estos los sujetos y las relaciones entre estos, el fin de tales preceptos. Toda norma jurídica, es cierto, se inspira, siempre en el interés de la convivencia, pero hay algunas que aún perteneciendo al campo del derecho privado, miran a una utilidad universal de la comunidad y su predominio las sustrae al arbitrio y autonomía del particular restringiendo su libertad”.
Autonomía de la voluntad limitada.
NOVENO: Que, de acuerdo a lo recién señalado, corresponde pasar al segundo principio que regula el derecho de familia, este es, la autonomía de la voluntad limitada.
De acuerdo con la doctrina, la autonomía de la voluntad es un principio de derecho privado que permite a los particulares ejecutar los actos jurídicos que deseen y determinar libremente su contenido y efectos.
Tradicionalmente se ha considerado que la voluntad de los particulares en los actos jurídicos de familia, sólo es eficaz para generar tal acto jurídico, pues el contenido de éste y sus efectos se encuentran reglados por la ley, de tal manera que los particulares no pueden modificarlo en ningún sentido o sólo pueden hacer las modificaciones que la misma ley señala.
En palabras simples, los sujetos realizan o no realizan el acto, pero si lo ejecutan deben someterse a la reglamentación que del mismo ha hecho la ley y deben atenerse a los efectos previamente establecidos por el ordenamiento jurídico.
Hoy día la doctrina sostiene que tal argumentación ha ido variando en el derecho de familia contemporáneo por cuanto, si bien la autonomía de la voluntad se encuentra muy limitada en este campo del derecho, se ha abierto espacio a la autonomía privada en algunos aspectos, por ejemplo en el cuidado personal de los hijos, materia que es susceptible de acuerdo entre los padres separados, como así también, en la patria potestad; el derecho legal de goce cuando es ejercida por ambos padres conjuntamente, etc.
Actos intuito personae.
DÉCIMO TERCERO: Que, finalmente en relación a los principios que rigen el Derecho de Familia, el tercer principio es bastante obvio y no requiere de mayor análisis, los actos jurídicos de familia, son actos intuito personae porque obviamente en tales relaciones, la “individualidad de la persona” es de vital importancia; por ejemplo, en el matrimonio, el error en la identidad y el error en las cualidades personales del otro cónyuge -que pueda considerarse determinante- conduce a considerar, según el artículo 8 de la ley de matrimonio civil, que falta el consentimiento libre y espontáneo, por lo cual, de conformidad al artículo 44 de la misma ley, dicho matrimonio puede ser declarado nulo.
DÉCIMO CUARTO: Que, del análisis de los tres principios recién comentados, se puede concluir que, los actos de familia, no solo por su naturaleza sino que por sus particularidades se distinguen absolutamente de los actos jurídicos patrimoniales.
III.- naturaleza jurídica de las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia.
DÉCIMO QUINTO: Que, tal como quedara expuesto en la transcripción de las opiniones de los juristas Arturo Alessandri y Roberto de Ruggiero, las relaciones de familia tienen un fuerte componente ético que sobrepasa, con mucho, el ámbito estrictamente jurídico.
En efecto, son innumerables las disposiciones jurídicas que se refieren a las relaciones de familia pero, es innegable que en todas ellas el legislador -atendida su naturaleza- ha buscado la forma de conducirlas y resolverlas en caso de conflicto en forma especial, prueba de ello, es el tratamiento que da al adulterio.
IV.- El adulterio:
DÉCIMO SEXTO: Que, en cuanto al adulterio cabe tener presente que esta figura, desde muy antiguo, tuvo una vertiente penal y otra civil.
a) El adulterio, como figura penal, encontró su origen en el ordenamiento jurídico chileno en el artículo 385 del Código punitivo. Esta norma basada en el artículo 358 del Código Penal Español de 1850, establecía: “Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no es su marido y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio”. Esta norma fue discutida por la Comisión Redactora del Código Penal en sus sesiones 74 y 75, en las cuales, a pesar de haberse propuesto por el Comisionado señor Gandarillas -ya en ese momento- eliminar la discriminación que consistía en sólo hacer responsable del delito de adulterio a la mujer y su cómplice, y no al marido, aunque hubiera incurrido en idéntica conducta, se desestimó tal iniciativa quedando en definitiva tipificado el delito de adulterio tal cual fue transcrito.
b) el adulterio civil.
Llama la atención que el Código Civil, a pesar de referirse en algunas oportunidades al adulterio, no lo haya definido hasta que por reforma introducida por la, ley Nº 19.947 de 17 de mayo de 2004, se introdujo -dentro del Titulo VI del Libro I-, el cual es titulado “Obligaciones y Derechos entre los cónyuges” la definición del adulterio que hoy conocemos en el artículo 132 del Código Civil.
De esta manera, precisando el análisis que se viene realizando, cabe concluir que a la fecha en que habrían ocurrido los hechos que sirven de fundamento a la demanda de autos, no existía definición legal del adulterio desde el punto de vista civil.
De esta manera, estando mencionado el adulterio en múltiples disposiciones legales, a saber, artículos 171, 172, 181, 223, 240 inciso 3º, 358 y 497 Nº 10, resulta necesario referirse brevemente a los antecedentes históricos que dicen relación con el adulterio.
1.- En el Código Civil Original, el artículo 37 señalaba: Es adulterino el concebido en adulterio, esto es, entre dos personas de las cuales una al menos, al tiempo de la concepción, estaba casada con otra; salvo que dichas personas hayan contraído matrimonio putativo que respecto de ellas produzca efectos civiles. Dicho artículo fue derogado por la ley Nº 5750 de fecha 2 de diciembre de 1935.
2.- De la simple lectura de la norma mencionada se observan dos conclusiones:
a) que el adulterio se produciría en el caso en que dos personas tuvieren relaciones sexuales estando al menos, una de ellas, casadas con un tercero, definición mucho mas amplia que la proporcionada por el artículo 375 del Código Penal.
b) que podía cometer adulterio tanto la mujer como el hombre, caso también distinto al adulterio penal que sólo podía ser cometido por la mujer.
V.- Naturaleza jurídica del adulterio.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto a la naturaleza del adulterio civil se puede afirmar que éste constituía una infracción a lo dispuesto por el artículo 131 del Código Civil de la época que decía: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”. (Hoy día dicha disposición se encuentra complementada con una frase final: “El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos” y se encuentra derogado el inciso segundo).
VI.- Responsabilidad civil derivada del adulterio.
DÉCIMO OCTAVO: Que, establecido que el adulterio constituía una infracción al deber de fidelidad, corresponde determinar las consecuencias que dicha conducta desleal aparejaba:
El artículo 171 del Código Civil vigente a la época de los hechos de autos, señalaba. “Si la mujer hubiere dado causa al divorcio por adulterio, perderá todo derecho a los gananciales”.
Por su parte, el artículo 172 expresaba: “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio por adulterio….
A continuación el artículo 181 del C. Civil, estatuía: “El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no autoriza por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo: Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre”.
Por otra parte, el artículo 223 del Código Civil, norma que se refería al cuidado personal de los hijos, establecía en su inciso final: “La circunstancia de haber sido el adulterio de a madre lo que ha dado causa al divorcio, deberá ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad”.
Luego, el artículo 240, norma que se refería a la patria potestad, en su inciso 4º expresaba: “En defecto del padre, estos derechos pertenecerán a la madre, a menos que esté privada del cuidado personal del hijo por su mala conducta”.
El artículo 358 del Código Civil, referente a las tutelas y curadurías testamentarias, señalaba: “A falta del padre, la madre que no haya pasado a otras nupcias, podrá ejercer los derechos conferidos por los artículo 354 y 355, con las mismas limitaciones señaladas en el artículo 357”.
Finalmente, el artículo 497 del C. Civil, norma referente a los curadores especiales, expresaba: “Son incapaces de toda tutela y curaduría… Nº 10: Los que han sido condenados o divorciados por adulterio…”.
Por su parte, el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, norma vigente en la época en que acaecieron los hechos que motivan esta causa, señalaba en su artículo 21 “El divorcio procederá solamente por las siguientes causas: 1ª Adulterio de la mujer o el marido”.
VII.- Procedencia del daño moral en el presente caso.
DÉCIMO NOVENO: Que, en consecuencia, teniendo presente el cúmulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, es posible concluir que el adulterio, desde siempre, ha sido calificado por el legislador como infracción grave al deber de fidelidad de los cónyuges y no como delito o cuasidelito civil. En efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos han tratado de mantener los conflictos matrimoniales dentro de cierto grado de discreción, por lo cual, los legisladores, anticipándose al conflicto, han precisado las consecuencias de la infracción, como en el caso de autos, al deber de fidelidad. Es decir, el derecho de familia por su especialidad, contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no corresponde -en un caso como el de autos- solicitar ni mucho menos conceder la reparación del daño moral.
VIGÉSIMO: Que, desde otro punto de vista, y tan sólo como un ejercicio intelectual, si se consideraran aplicables las normas del derecho común, tampoco sería posible considerar que el adulterio constituya un hecho ilícito civil. En efecto, si se tiene en consideración -que los delitos se caracterizan por el dolo y los cuasidelitos por la culpa- resulta en extremo dificultoso concebir que un adulterio se haya cometido por uno de los cónyuges con el propósito único y deliberado de causar daño al otro cónyuge, como así también, resulta difícil de imaginar un adulterio cometido simplemente por culpa o negligencia. El adulterio, como fenómeno sociológico de la humanidad, no puede encuadrarse bajo los parámetros de la responsabilidad civil extracontractual.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, finalmente, el hecho que el adulterio siempre haya tenido una sanción especial, establecida por el legislador en consideración a la naturaleza de la institución del matrimonio, piedra fundamental del derecho de familia, no permite considerarlo fuente de responsabilidad extracontractual como lo pretende el demandante, pues la normas que regulan tales materias se refieren a la reparación de daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial, motivo por el cual no resulta jurídicamente procedente acoger la presente demanda.
Atendido lo expuesto, y lo que disponen los artículos 37, 171, 172, 181, 223, 240, 358, 497 del Código Civil vigentes a la fecha en que habrían ocurrido los hechos que sirvieron de fundamento a la presente demanda, y artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,,
Se confirma la sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil siete, escrita a fojas 173 y siguientes de autos.
Redacción del Abogado Integrante señor Cruchaga.
Regístrese y devuélvase los autos.
Rol Nº 7.738-2007.-
Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministra señora Amanda Valdovinos Jeldes y por el Abogado Integrante señor Ángel Cruchaga Gandarillas.
