Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos:
En estos autos rol N° 2847-2017, juicio especial
regido por la Ley N° 20.609, seguidos ante el Segundo
Juzgado Civil de La Serena, el actor, Claudio García
Huerta, deduce acción de no discriminación arbitraria en
contra de la Sociedad Plaza La Serena S.A. y Municipalidad
de La Serena, señalando que su hijo es portador de una
discapacidad física del 70%, razón por la que debe
trasladarse en silla de ruedas en forma permanente.
Específicamente, sostiene que el día 10 de mayo de 2015, en
compañía de toda su familia, se acercó hasta el Mall Plaza
de La Serena, aparcando el auto en el estacionamiento del
supermercado Jumbo, dirigiéndose como peatón hacia el cine
que se encuentra en el interior del recinto comercial
explotado por la demandada. Es en estas circunstancias,
según relata, que descubrieron que el cruce de la calle
Huanhuali estaba
bloqueado para atravesar, cuestión que
debía realizarse a través de la pasarela construida para
tales efectos, que dispone de escaleras mecánicas y fijas
para los peatones, sin contemplar acceso para
discapacitados.
Refiere que lo expuesto determina la existencia de una
discriminación arbitraria, toda vez que de parte de las
demandadas ha existido una exclusión carente de toda justificación razonable, pues han omitido realizar una
construcción que permita la circulación de personas
discapacitadas físicamente, la que debe realizarse en
iguales condiciones a las personas sin discapacidad, en
forma autovalente, segura, sin limitación horaria, sin
dificultad alguna, esgrimiendo como fundamento normativo la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, Ley Nº 20.422 y Ley N° 20.609.
Solicita declarar que existió una omisión que importa
discriminación arbitraria por parte de los demandados y
disponer que la sociedad Plaza La Serena S.A. realice el
acto omitido, es decir, la construcción de un elevador o
ascenso en calle Huanhuali, en cada lado de dicha arteria,
norte y sur, que quede conectado con la pasarela
construida, que permita el acceso a las personas
discapacitadas físicamente y que se condene a las
denunciadas a una multa de 15 UTM, con costas.
Al informar la Municipalidad explicó que la
construcción de la pasarela peatonal de Mall Plaza, obedece
a un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte
Urbano (en adelante EISTU) elaborado para el Proyecto
“Centro Educacional AIEP y Comercio Menor", ingresado por
ventanilla única, el que fue revisado por varios organismos
entre ellos el MINVU, SERVIU, SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones y Vialidad, resultando aprobado en el
mes de septiembre de 2013.
Agrega que la construcción de la pasarela se contempló
como una de las medidas de mitigación asociada a la
construcción del proyecto antes referido.
Es en este
contexto que sostiene que el EISTU aprobado, consideraba
escaleras en ambos costados y dispositivos de rodados
(rebaje de aceras) en la vereda sur de Huanhuali entre las
calles Alberto Solari y Avenida El Santo, con el fin de
asegurar el desplazamiento de las personas con discapacidad
física. Aquello fue ejecutado por el particular de
conformidad a lo estipulado en el EISTU, de acuerdo a las
exigencias actuales de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, de manera tal que su parte no podía
condicionar la recepción municipal al cumplimiento de otros
requerimientos.
Añade que artículo 28 de la Ley N° 20.422 dispone que
corresponderá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo
establecer las normas a las que deberán sujetarse las
nuevas obras y edificaciones, así como aquellas que se
aplicarán a las existentes para que se ajusten gradualmente
a las nuevas exigencias de accesibilidad. Enfatiza que a la
fecha no han entrado en vigencia las nuevas normas que
permitan hacer operativas las disposiciones legales del artículo 28, por lo que no resultaban exigibles a la
pasarela del Mall Plaza.
Por su parte, al informar la sociedad Mall Plaza La
Serena, explica que la pasarela deriva de una exigencia
impuesta a su representada como medida de mitigación
asociada al Proyecto “Centro Educacional y Comercio Menor",
establecida en el marco del EISTU de la Región de Coquimbo.
Así, las características que debía presentar la pasarela
peatonal fueron impuestas de conformidad a las actuales
exigencias de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
y de la Ordenanza respectiva.
Alega que la pasarela y demás obras de urbanización
contempladas en el proyecto fueron ejecutadas de
conformidad a lo establecido en el EISTU aprobado por el
Ordinario N° 1089, de fecha 26 de septiembre de 2013, de la
Secretaria Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones
de la Región Coquimbo. A su vez, la Dirección de Obras de
la Municipalidad La Serena le otorgó a su representada el
respectivo certificado de recepción de urbanización
-Certificado 04—768—, con fecha 06 de mayo de 2015.
Agrega que el inciso primero del artículo 28 de la Ley
N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con
discapacidad, estableció que para su cumplimiento el
Ministerio de Vivienda y Urbanismo debía establecer las normas a las que deberán sujetarse las obras y
edificaciones nuevas mientras que las existentes deberían
realizarlo gradualmente, sin embargo, el mencionado
Ministerio aún no dicta las referidas normas.
Señala que el proyecto contempló dispositivos de
rodados, dispuestos por el EISTU aprobado, a muy pocos
metros de la referida peatonal, con lo que se satisface
razonablemente el derecho de accesibilidad, de todo tipo de
personas en igualdad de condiciones, con o sin discapacidad
física, de forma segura y cómoda, el cual puede ser
ejercido sin mayores dificultades, es decir, de forma
independiente y autovalente.
Indica que, sin perjuicio de lo anterior, su
representada ha implementado voluntariamente una
salvaescalera en la pasarela peatonal, para facilitar a las
personas que se desplazan en sillas de rueda el uso de
aquella, como otra alternativa de cruce de calle Huanhuali
en el sector adyacente al Mall Plaza La Serena.
Establecidos los términos de la controversia, se dictó
sentencia de primer grado que acogió la acción y condenó a
ambas demandadas a pagar una multa de 15 UTM a beneficio
fiscal. Asimismo condenó a la sociedad Plaza La Serena, a
construir un elevador o ascensor en la pasarela construida
sobre avenida Huanhuali, ajustándose a la normativa y
estándares vigentes acerca de la accesibilidad universal, que sea funcional en todo horario, en un plazo de 120 días
y a la Municipalidad de La Serena, a dar estricta
aplicación al artículo 3 letra e) y artículo 24 letras a)
de la Ley N° 18.695 en relación a la referida construcción.
Apelado que fuera el referido fallo, por ambas
demandadas, la Corte de Apelaciones de La Serena lo
confirmó.
En contra de esta última decisión la sociedad Plaza La
Serena y la Municipalidad de La Serena deducen recursos de
casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Primero: Que a través del recurso de casación en el
fondo deducido por la Municipalidad de La Serena, se acusa
la infracción del artículo 28 de la Ley Nº 20.422, en
relación con el artículo primero transitorio de la misma
ley, artículo 4° número 2 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo
Facultativo y artículos 3 letra e) y 24 letra a), de la Ley
N° 18.695.
Explica que el artículo 28 de la Ley N° 20.422 es una
norma de orden público que no puede ser interpretada
extensivamente. Agrega que aquella, en su inciso primero,
consagra el principio de accesibilidad universal,
refiriendo las características que debe tener un edifico
público o edificación que preste servicio a la comunidad, sin que señale la obligatoriedad de contar con ascensores,
cuestión que refrenda el artículo 21 de la Ley Nº 19.284.
Sostiene que la Ley Nº 20.244 establece distintos
principios en relación a temas de discapacidad, tratándose
de materias tan específicas como las características que
debe tener una construcción para permitir el acceso
universal, disponiendo el inciso tercero del artículo 28,
que para cumplir lo dispuesto en el primer inciso, se debía
contar con una serie de normas que oportunamente dictaría
el Ministerio de Vivienda y Urbanismo para cumplir con las
exigencias de accesibilidad, estableciendo las condiciones
a las que se debían sujetar las nuevas obras y
edificaciones y aquellas a las que debían ajustarse
gradualmente las obras y edificios existentes.
Tal conjunto
de normas, a la fecha de elaboración del EISTU, para el
Proyecto denominado “Centro Educacional AIEP y Comercio
Menor", no se encontraban dictadas, como tampoco al momento
de efectuar la recepción de las obras.
Respecto de la vigencia y el plazo que tienen las
obras y edificaciones existentes para cumplir gradualmente
los requerimientos técnicos que dicte el Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, la Ley Nº 20.422 estableció una serie
de normas transitorias, señalándose en el inciso tercero
del artículo primero, que los edificios existentes
dispondrán de un plazo máximo de tres años para hacer las adecuaciones de accesibilidad a que se refiere el artículo
28 del presente cuerpo legal, plazo que se computa desde la
publicación en el Diario Oficial del reglamento que debe
dictar el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Sostiene que la Municipalidad, en la aplicación de la
referida ley, tiene una labor de fiscalización del
cumplimiento de la normativa establecida en los tres
primeros incisos del artículo 28 de la Ley Nº 20.422, a
través de la Dirección de Obras, unidad que debe denunciar
los incumplimientos, aplicándose las disposiciones del
Título VI de dicho cuerpo normativo. Así, esgrime, la labor
del municipio debe ser realizada de acuerdo a los artículos
6 y 7 de la Constitución Política de la República,
ciñéndose a sus facultades y competencias, por lo que al
existir un EISTU aprobado en cada una de sus instancias
administrativas, sin que se haya modificado la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, como tampoco
dictado, a la fecha de la recepción final de la obra, el
reglamento para la aplicación íntegra del artículo 28 de la
Ley N° 20.422, por lo que su parte debió ceñirse a la
normativa existente, sin que se encontrara facultado para
imponer otras exigencias que las contempladas en la ley,
sin que se encontrara en condiciones de exigir la
construcción de ascensores, como lo pretende la sentencia
impugnada. Enfatiza que el artículo 4° número 2 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo, si bien impone obligaciones a los
Estados que la han ratificado, establece la progresividad
en la aplicación de éstas, sin que se imponga la aplicación
ipso facto en todos sus ámbitos, como ha concluido el fallo
recurrido.
Corolario de lo expuesto resulta la conculcación de
los artículos 3° letra e) y 24 letra a), de la Ley N°
18.695, pues conforme a aquellas, debe actuar, en la
materia concreta, con estricto apego a las normas que emita
el respectivo ministerio, fiscalizando la ejecución de los
proyectos en la forma que han sido aprobados, sin que se
encuentre facultada a exigir el cumplimiento de condiciones
o requisitos técnicos no establecidos expresamente en la
ley.
Segundo: Que, por su parte, la sociedad Plaza La
Serena, esgrime tres capítulos de casación en su arbitrio
de nulidad sustancial.
A través del primer acápite acusa la infracción de los
artículos 1º y 2º de la Ley N° 20.609, 28 de Ley N° 20.422
en relación con los artículos 19 al 24 del Código Civil,
yerro jurídico que, según se expone, se funda en que la
construcción de la pasarela que motiva estos autos no
constituye un acto de discriminación arbitraria.
En efecto, explica, no puede entenderse que constituya
una discriminación la construcción de una pasarela peatonal
que fuera exigida por la autoridad, aprobada y recibida por
ella, obra que además se dota de una solución técnica que
cumple con las exigencias legales. En efecto, la solución
de elevación consistente en una “plataforma salvaescalera”
que es cuestionada por la sentencia impugnada, es aquella
que se ha implementado en múltiples edificios públicos del
país, incluidos los tribunales de justicia.
Asimismo sostiene que la construcción de la pasarela
no puede ser arbitraria, esto es, carente de justificación
razonable, si fue construida cumpliendo las exigencias de
las autoridades pertinentes, entre ellas, el SERVIU, que es
el Órgano del Estado al que la Ley N° 20.422 le otorgó la
facultad y competencia para fijar —vía la dictación de un
Reglamento— las especificaciones técnicas que permitieran
hacer aplicable aquello que se regula en el artículo 28 de
la Ley antes citada. En este contexto refiere que aun
cuando las autoridades que prestaron su conformidad se
hubieren equivocado, igualmente no se puede atribuir a su
representada arbitrariedad.
Agrega que el error de interpretación respecto de
aquello que resulta discriminante y arbitrario, es
manifiesto, por lo que no sólo se vulneran las normas
interpretadas, esto es los artículos 2º de la Ley N° 20.609 y 28 de la Ley N° 20.422 sino que además los artículos 19 a
24 del Código Civil.
Sostiene enfáticamente que el artículo 28 de la Ley N°
20.422 no explícita la exigencia técnica que la sentencia
definitiva ordena implementar, esto es un elevador o
ascensor, sino que dispone que las obras deben “ser
accesibles y utilizables en forma autovalente y sin
dificultad por personas con discapacidad”, características
que la plataforma implementada por su parte en la pasarela
cumple.
En el segundo capítulo de nulidad se acusa la
vulneración del artículo 1698 del Código Civil en relación
al artículo 28 y primero transitorio de la Ley N° 20.422,
puesto que la sentencia altera el onus probandi, exigiendo
cumplir estándares que no han sido establecidos por la ley,
al exigir probar que se ajusta a las soluciones de un
manual que no constituye un documento vinculante a las
denunciadas, puesto que el reglamento y normativa
específica relacionada a las características que deben
cumplir las soluciones para ser consideradas accesibles y
utilizables en forma autovalente y sin dificultad por
personas discapacitadas, de acuerdo a la exigencia del
artículo 28 de la Ley N° 20.422, no ha sido dictado.
Agrega que si no se ha dictado la norma específica que
define las características que deben cumplir las pasarelas, no puede exigírsele a las partes que se acredite su
conformidad a ella. Así, al no existir parámetros
específicos para determinar si una solución se ajusta o no
a la norma, la exigencia probatoria de la sentencia
definitiva de autos no resulta ajustada a derecho,
infringiendo con ello el artículo 1698 del Código Civil.
Finalmente, en el tercer capítulo de casación, se
acusa la infracción al artículo 10 de la Ley N° 20.609,
puesto que, al no existir norma que establezca las
exigencias que deban cumplirse para determinar la
conformidad o no de una determinada solución, no es
racional ni lógico excluir aquella que es de común usanza
en nuestro país y que cumple con el fin genérico contenido
en la ley.
En efecto, explica que, de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 10 dela Ley N° 20.609, el tribunal se
encuentra facultado para apreciar la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica, cuestión que fue desconocida en
el caso de autos, toda vez que se encuentra probado que
existe una pasarela que cuenta con un sistema de elevación
consistente en una plataforma salvaescaleras que satisface
el requisito de ser accesible y utilizable en forma
autovalente y sin dificultad por personas con discapacidad.
Por otro lado, se infringe la norma al exigir o
rechazar un determinado estándar, para el cumplimiento de del artículo 28 de la Ley N° 20.422, puesto que no se ha
dictado la normativa con las exigencias específicas para
ello. Aún más, reitera, tampoco es natural y obvio excluir
una solución que es utilizada en un sin número de edificios
públicos.
Tercero: Que los sentenciadores dieron por establecidos
como hechos de la causa los siguientes:
a) Claudio García Jalaf, es portador de una
discapacidad física de un 70%, derivada del diagnóstico de
diparesia espástica secundaria prematurez, trastorno
conductual en tratamiento.
b) Pese al porcentaje de discapacidad, Claudio García
Jalaf se puede desplazar sin dificultad y de manera
independiente.
c) En Avenida Huanhuali, entre calle Alberto Solari y
Avenida El Santo, se construyó una pasarela peatonal que
permite el tránsito peatonal desde el Mall Aires y Plaza,
ésta cuenta con escaleras mecánicas y normales en ambos
costados.
d) La construcción de la mencionada pasarela peatonal
se debe a una serie de medidas de mitigación establecidas en
un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano
(EISTU), elaboradas para el “Proyecto Centro Educacional
AIEP y Comercio Menor”, aprobado por la Secretaria Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de la Región
de Coquimbo.
e) En el referido EISTU se proyectó la construcción de
la pasarela con escaleras mecánicas y normales, sólo aptas
para ser transitadas a pie. Además se consideró dispositivos
de rodados en la vereda sur de Huanhuali entre Solari y Av.
El Santo, con el fin de mejorar el atravieso de las personas
discapacitadas.
f) En la aprobación del EISTU participaron los
siguientes organismos: Municipalidad de La Serena;
Secretaria Regional de Vivienda y Urbanismo. Región de
Coquimbo; Dirección Regional del SERVIU Región de Coquimbo;
Dirección Regional de Vialidad Región de Coquimbo; SECTRA
Área Norte, UOCT Región Coquimbo y Secretaria Regional de
Transportes y Telecomunicaciones Región de Coquimbo.
g) El 12 de agosto de 2014, la Dirección de Obras de la
Municipalidad de La Serena, aprobó el Proyecto
Urbanización/Pasarela para el predio ubicado en avenida
sector Mall Plaza y con fecha 6 de mayo 2015, extendió el
respectivo certificado de recepción definitiva.
h) El 10 de mayo de 2015, Claudio García, no pudo
acceder por medio de su silla de ruedas desde el sector
Aires del Mall Plaza hacia el cine emplazado dentro del
mencionado centro comercial, por encontrar vallas que
impedían el acceso por avenida Huanhuali, y no poder efectuar dicho acceso mediante la pasarela, por contar esta
obra con escaleras mecánicas y normales sólo aptas para ser
transitadas a pie.
i) Con posterioridad a la fecha de la construcción de
la pasarela se incorporó un salva escaleras, esto es, según
el Manual de Accesibilidad Universal, un equipo instalado
junto a las escaleras que tiene movimiento paralelo a su
desplazamiento, compuesto de una plataforma dotada de una
rampa abatible de acceso y protección situada en cualquiera
de sus lados libres.
Cuarto: Que sobre la base de los antecedentes fácticos
referidos en el fundamento precedente, la sentencia de
primer grado, confirmada por el fallo impugnado, señala que
efectivamente las denunciadas han cometido un acto
discriminatorio, basadas en la distinción que han efectuado
de las personas sin discapacidad de quienes si la presentan,
pues la pasarela peatonal no contempló la inclusión de
personas con discapacidad física, sino que proyectó su uso
sólo para las personas capaces físicamente.
Continúa exponiendo que, aun cuando efectivamente a la
fecha de ocurrencia de los hechos, 10 de mayo de 2015, no
había sido modificada aun la Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones en razón a establecer que los permisos y
recepciones pueden ser revisados en cuanto a su
implementación una vez que se ejecutan los actos administrativos, para exigir accesibilidad universal en el
espacio público y particularmente en la mencionada pasarela,
lo cierto es que no sólo el SEREMI de Vivienda y Urbanismos
Región de Coquimbo erraron al interpretar de manera
restrictiva el artículo 28 de la Ley N° 20.422, en especial
respecto de su inciso tercero, sino que también una serie de
organismos administrativos involucrados en la aprobación del
proyecto “Centro Educacional AIEP y Comercio Menor", que
estableció la pasarela, al no haber hecho observancia ni
aplicación a una serie de normas y derechos que rigen de
manera armónica nuestro ordenamiento, esto es, aquellos
consagrados en los artículos 1°, 19 N° 2 de la Constitución
Política de la República de Chile, Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo, vigente en Chile
desde el 28 de agosto de 2008 y la Ley N° 20.422.
En este aspecto, refiere que la circunstancia de no
haber establecido a esa fecha la autoridad normas y
condiciones a las que debían sujetarse las nuevas obras y
edificaciones a que se refiere el artículo 28 Ley N° 20.422,
no puede restringir el contenido de los derechos
fundamentales de las personas con discapacidad establecidas
en la referida Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, en la
Constitución Política de la República de Chile y la ley antes reseñada, como tampoco constituir una justificación
para no construir en la referida pasarela algún equipo
accesorio, rampa o similar, que permitiera la circulación
completa, íntegra, segura e independiente de las personas
que cuentan con discapacidad física, que permita dar
cumplimiento a los principios de vida independiente,
accesibilidad universal, diseño universal e
intersectorialidad.
Así, sostiene que la construcción de la pasarela
peatonal emplazada sobre calle Huanhuali, entre avenida El
Santo y Alberto Solari, es un acto abiertamente
discriminatorio y arbitrario, al haber excluido o
restringido, sin justificación razonable, a don Claudio
García transitar sobre ella en su silla de ruedas. Tal
hecho, realizado por la Municipalidad de La Serena, y la
sociedad Plaza La Serena, ha causado ineludiblemente en el
actor una privación y perturbación de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la
República y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
fundados en la discapacidad del actor, toda vez que de haber
contado la mencionada pasarela con algún medio que diera
cumplimiento a la accesibilidad universal, aquel no habría
visto privado o perturbado su derecho a la igualdad. En este contexto agrega que no es suficiente
justificación el que se haya dispuesto en el proyecto
“Centro Educacional AIEP y Comercio Menor", como medida de
mitigación para el cruce de peatones desde Mall Aires y Mall
Plaza por sobre avenida Huanhuali, la proyección de
dispositivo de rodados o rebaje de acera, en la vereda sur
de Huanhuali, con el fin de asegurar el desplazamiento de
las personas discapacitadas físicamente, toda vez que no es
posible imponer la carga adicional a las personas que
cuentan con discapacidad física, pues se les debe permitir
cruzar por la pasarela en igualdad de condiciones que las
personas sin discapacidad.
Añade que si bien las denunciadas han demostrado que se
instaló con posterioridad a la fecha de la construcción de
la pasarela un salva escaleras, lo cierto es que las
denunciadas no han demostrado, siendo de su cargo, que la
plataforma cumpla con los estándares exigidos por la
normativa en relación a tener un acceso a ella de manera
independiente, autovalente, en todo horario y en
cumplimiento a todos los principios y derechos establecidos
en la Convención los Derechos de las Personas Discapacidad y
su Protocolo facultativo y Ley N° 20.422.
En razón de lo expuesto, concluye que para que Claudio
Garcia Jalaf, vuelva a estar en armonía en dignidad y
derechos con el sistema social, se ordena a Sociedad Plaza La Serena a construir un elevador o ascensor en la pasarela
construida sobre avenida Huanhuali, entre avenida El Santo y
Alberto Solari, ajustado a la normativa y estándares
vigentes acerca de la accesibilidad universal, que sea
funcional en todo horario, en un plazo de 90 días, y a la
Municipalidad de La Serena, a dar estricta aplicación para
la referida construcción, al artículo 3 letra e) y artículo
24 letras a) de la Ley N° 18.695.
Quinto: Que, como se observa, ambos recursos se erigen
sobre la base de una idea fundamental que, según exponen,
permite asentar el error de derecho imputado a los
sentenciadores, esto es, que al no haberse dictado a la
fecha de la recepción de obras el reglamento que determina y
particulariza las condiciones que deben cumplir las
exigencias de accesibilidad universal prevista en el inciso
primero del artículo 28 de la Ley N° 20.422, encontrándose
aprobado un EISTU que contemplaba sólo el uso de escaleras,
no podía la autoridad exigir un ascensor, como tampoco la
sociedad estaba obligada a anexarlo. Esta es la idea central
que sostiene la vulneración de ley acusada en ambos
arbitrios.
Sexto: Que, para resolver, se debe tener presente que
el artículo 2° de la Ley N° 19.609 entrega el siguiente
concepto de discriminación arbitraria: “toda distinción,
exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares,
y que cause privación, perturbación o amenaza en el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o
en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en
particular cuando se funden en motivos tales como la raza o
etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el
idioma, la ideología u opinión política, la religión o
creencia, la sindicación o participación en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación
sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la
filiación, la apariencia personal y la enfermedad o
discapacidad”.
Refiere el inciso segundo del artículo primero de la
ley en comento, que corresponderá a cada uno de los órganos
de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su
competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas
a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria,
el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos
por la Constitución Política de la República, las leyes y
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
El cuerpo legal antes referido tiene por objeto
fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho ante la
existencia de una discriminación arbitraria, materializando
una vía de cautela específica en relación a la garantía
constitucional reconocida en el artículo 19 N° 2,
disposición que consagra la igualdad ante la ley. Es así
como, sobre la base del respeto a la garantía en comento,
todas las personas deben recibir un trato igualitario.
Interesa destacar que, como es evidente, la vida en
sociedad implica la existencia de diferenciación, en tanto
supone elecciones que se determinan en la cotidianeidad; sin
embargo, lo que la ley proscribe, es la discriminación
arbitraria, esto es, aquella distinción carente de
racionalidad, que no tiene otra justificación que no sea el
mero capricho de quien la ejecuta.
Es en este contexto que el artículo 2° antes trascrito
entrega criterios orientadores que permiten asentar una
discriminación arbitraria, entre los que se encuentra la
discapacidad. En efecto, cualquier distinción, exclusión o
restricción de derechos que se realice entre las personas
sobre la base de la discapacidad, que no tenga sustento en
la razón, constituye el acto que la ley sanciona.
Séptimo: Que, asentado lo anterior, abordando
directamente la normativa que se relaciona con la materia,
resulta propicio señalar que el artículo 1° de la Ley N°
20.422 dispone que su objeto es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad,
con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando
el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de
discriminación fundada en la discapacidad.
Para materializar sus objetivos de inclusión, en el
título IV, se consagran una serie de medidas para garantizar
la igualdad de oportunidades, contemplándose en el Párrafo
1°, Medidas de Accesibilidad, refiriéndose en el artículo 23
que el Estado, a través de los organismos competentes,
impulsará y aplicará medidas de acción positiva para
fomentar la eliminación de barreras arquitectónicas y
promover la accesibilidad universal.
El inciso primero del artículo 28 dispone: “Todo
edificio de uso público y todo aquel que, sin importar su
carga de ocupación, preste un servicio a la comunidad, así
como toda nueva edificación colectiva, deberán ser
accesibles y utilizables en forma autovalente y sin
dificultad por personas con discapacidad, especialmente por
aquellas con movilidad reducida. Asimismo, estarán sometidas
a esta exigencia las obras que el Estado o los particulares
ejecuten en el espacio público al interior de los límites
urbanos, y los accesos a los medios de transporte público de
pasajeros y a los bienes nacionales de uso público. Si las
edificaciones y obras señaladas en este inciso contaren con
ascensores, estos deberán tener capacidad suficiente para transportar a las personas con discapacidad de conformidad a
la normativa vigente”.
Agrega su inciso tercero: “Para el cumplimiento de lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo,
corresponderá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo
establecer las normas a las que deberán sujetarse las nuevas
obras y edificaciones, así como las normas y condiciones
para que las obras y edificaciones existentes se ajusten
gradualmente a las nuevas exigencias de accesibilidad”.
Finalmente, su inciso cuarto refiere: “La fiscalización
del cumplimiento de la normativa establecida en los incisos
precedentes será de responsabilidad de las direcciones de
obras municipales que deberán denunciar su incumplimiento
ante el juzgado de policía local, aplicándose al efecto las
disposiciones del Título VI de esta ley (…)”.
Octavo: Que, de la normativa transcrita, fluye que si
bien la ley contempla la existencia de una serie de medidas
para lograr que los edificios públicos o entregados al uso
público, las obras que se ejecuten en el espacio, los
accesos a los medios de transporte público de pasajeros y a
los bienes nacionales de uso público, tengan una
accesibilidad universal, lo cierto es que aquello queda, por
mandato legal, sujeto a la publicación de un reglamento que
debía ser elaborado por el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, pues tal organismo especificaría las normas a las que deben sujetarse las nuevas obras y edificaciones, como
asimismo debía establecer las condiciones para que las obras
existentes se ajusten gradualmente a las nuevas exigencias
de accesibilidad, toda vez que el inciso tercero del
artículo primero transitorio de la misma ley, contempla un
plazo de adecuación de tres años contado desde la
publicación en el Diario Oficial del referido reglamento
para llevar a cabo la adecuación de accesibilidad.
Lo anterior es trascendente, toda vez que a la fecha de
construcción de la pasarela y de recepción de obras por
parte de la Municipalidad de La Serena, en el mes de mayo de
2015, el reglamento que debía establecer directamente las
condiciones técnicas específicas que se debían cumplir por
los particulares y el Estado en la construcción de las
edificaciones referidas en el inciso primero del artículo 28
de la Ley N° 20.422, no había sido dictado, pues éste se
publicó en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2016. Cabe
destacar que para llevar a cabo el objetivo de la ley y el
Reglamento contenido en el Decreto N° 50, se hizo necesario
introducir una serie de modificaciones a la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones.
Es así, como corresponde dirimir si la Dirección de
Obras de La Municipalidad de La Serena estaba en condiciones
de exigir al proyecto presentado por la sociedad Plaza La
Serena, la construcción de un ascensor que permitiera el uso de la pasarela, ubicada en Avenida Huanhuali, por personas
con discapacidad o movilidad reducida.
Para decidir lo anterior, se debe recordar que conforme
con el artículo 24 de la ley N° 18.695, la unidad encargada
de obras municipales, a cargo del Director de Obras, debe
velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador
comunal y de las ordenanzas correspondientes, para tales
efectos, está facultada para, entre otras, fiscalizar la
ejecución de las obras hasta su recepción, debiendo entregar
ésta y autorizar su uso, previa verificación de que éstas
cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo a la Ley
General de Urbanismo y Construcciones.
Así, resulta trascendente que la autoridad, debe
enmarcar su actuar dentro del marco normativo que lo rige,
debiendo respetar el principio de juridicidad, consagrado en
los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental y el artículo 2°
de la Ley N° 18.575, en virtud del cual la autoridad
administrativa debe someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, sin que le esté
permitido, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se le hayan conferido. En particular, el
Director de Obras Municipales, debe enmarcar su acción
ateniéndose a lo prescrito en la Ley y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, toda vez que estos son los
cuerpos normativos que establecen las distintas condiciones
técnicas cuya verificación queda bajo la supervigilancia de
la referida autoridad y que permiten configurar el principio
de legalidad en materia urbanística.
Es en este contexto que el ente técnico encargado de
entregar la recepción de obras, se encontraba obligado a
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la
ley vigente, esto es la ley y ordenanza antes reseñada, como
asimismo la observancia de las condiciones que se previeron
en el EISTU aprobado previamente por las autoridades
respectivas, sin que se encontrara facultada a imponer más
condiciones que las previstas, pues a la fecha no se había
dictado el reglamento previsto en el inciso tercero del
artículo 28, razón por la que se desconocían los aspectos
técnicos específicos que se debían incluir para cumplir la
exigencia de accesibilidad universal, sin que a la referida
fecha se haya modificado la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, cuestión que sólo se realizó por el Decreto
N° 50, publicado el 4 de marzo de 2016.
Noveno: Que, lo hasta ahora expuesto permite
establecer que efectivamente los sentenciadores incurren en
el error de derecho acusado en el arbitrio de nulidad
sustancial deducido por el ente edilicio, al infringir el
artículo 28 de la Ley Nº 20.422 en relación con el artículo primero transitorio de la misma ley, yerro que ha tenido
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo toda vez
que ha determinado el acogimiento de la denuncia y sanción
del ente edilicio, que a la luz de lo expuesto, era
improcedente.
Décimo: Que, de igual modo, se verifican los errores
de derecho invocados por Plaza La Serena en relación al
artículo 28 de la Ley N° 20.422 en relación al artículo 2
de la Ley N° 20.609, toda vez que no se puede atribuir a la
recurrente haber incurrido en una conducta que implica una
discriminación arbitraria al no contemplar un elevador o
ascensor en la medida de mitigación asociada a su proyecto
“Centro Educacional AIEP y Comercio Menor", esto es la
pasarela peatonal construida en calle Huanhuali, puesto que
a la fecha de aprobación del proyecto y de la recepción de
obras, no habían sido dictadas las normas técnicas que
determinan las soluciones específicas que deben cumplir las
edificaciones nuevas, más aún si, como ocurre en el caso de
autos, el particular no sólo obtuvo los permisos y
aprobaciones del organismo técnico encargado de la
fiscalización, sino que además dio cumplimiento a un EISTU
aprobado por una serie de organismos que integran la
Administración, autorización que fue entregada, como se
señaló, de conformidad con la normativa vigente, razón por
la que no se puede sostener que la no inclusión de un ascensor anexado a la pasarela cuestionada, constituya una
acto de discriminación arbitraria, en los términos del
artículo 2° de la Ley N° 20.609.
Por estas consideraciones y de conformidad además con
lo que disponen los artículos 764, 765, 767 y 805 del
Código de Procedimiento Civil, se acogen los recursos de
casación en el fondo deducidos en lo principal de las
presentaciones de fojas 257 y 262, en contra de la
sentencia de treinta de noviembre de dos mil dieciséis,
escrita a fojas 251, la que por consiguiente es nula y se
la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Acordado con el voto en contra de los ministros
señores Muñoz y Valderrama, quienes fueron del parecer de
rechazar los arbitrios de nulidad sustancial, sobre la base
de las siguientes consideraciones:
1) Que, a juicio de quienes sostienen este voto
particular, los jueces de la instancia han realizado una
correcta interpretación y aplicación de la normativa que
rige la materia, toda vez que no se puede soslayar que la
Ley N° 20.422 fue publicada el 10 de febrero del año 2010,
fecha a partir de la cual son exigibles todas las medidas
contempladas en el referido cuerpo normativo para
garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, eliminando cualquier forma de
discriminación fundada en la discapacidad.
2) Que es para el cumplimiento de los referidos fines
que el artículo tercero establece que en la aplicación de
esta ley se deberá dar cumplimiento a los principios de
vida independiente, accesibilidad universal, diseño
universal, intersectorialidad, participación y diálogo
social.
3) Que, las normas del cuerpo legal en comento,
constituyen sólo una particularización de un derecho
fundamental, esto es la igualdad ante la ley, el que se
encuentra expresamente reconocido en los diversos tratados
internacionales suscritos por Chile y en nuestra Carta
Fundamental. Asimismo, su dictación viene en constituir el
cumplimiento de compromisos internacionales, toda vez que
Chile ratificó y promulgó la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y su Protocolo
Facultativo, publicándose su texto el 17 de septiembre de
2008, cuerpo legal que, en su artículo 3° consagra, entre
otros, los principios de igualdad de oportunidades y
accesibilidad, comprometiéndose los Estados partes a
asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos
humanos y libertades individuales de las personas con
discapacidad. Así, en su artículo 9° se dispone: “A fin de
que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos
de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas
pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al
entorno físico, el transporte, la información y las
comunicaciones (…). Estas medidas, que incluirán la
identificación y eliminación de obstáculos y barreras de
acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a) Los
edificios, las vías públicas, el transporte y otras
instalaciones exteriores e interiores como escuelas,
viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo (…)”.
4) Que, en razón de lo anterior es que la
interpretación del referido cuerpo legal debe respetar el
cumplimiento de los fines que han sido reconocidos en su
propio texto, pues aquellos responden a normativas de mayor
jerarquía, razón por la que su aplicación jamás puede
supeditarse, como se pretende, a la dictación de un
reglamento por parte de la autoridad administrativa, pues
si bien es factible que el legislador entregue determinados
aspectos a la reglamentación, ello no puede impedir que la
base del cuerpo legal específico, se aplique.
5) Que, asentado lo anterior, se debe precisar que al
haberse publicado la Ley N° 20.422, el 10 de febrero de
2010, resulta inconcuso que el proyecto presentado por la
sociedad Plaza La Serena y el EISTU aprobado en el año 2013, debió contemplar una medida asociada a la
construcción de la pasarela proyectada en la Avenida
Huanhuali, pues a esa fecha estaba vigente el artículo 28
de la ley antes referida, que en su inciso primero exige a
todas las obras nuevas que describe, entre las que se puede
encasillar a la pasarela en cuestión, contemplar medidas
que garanticen la accesibilidad universal, las que deben
ser utilizables en forma autovalente y sin dificultad por
personas con discapacidad, especialmente por aquellas con
movilidad reducida.
6) Que, no sólo el particular incumplió su deber de
ajustar su proyecto y la medida de mitigación contemplada
en el EISTU a las exigencias previstas en el artículo 28
antes referido, sino que además la Dirección de Obras faltó
gravemente a su deber de fiscalización al otorgar la
recepción de obras sin exigir el cumplimiento de una
disposición que se encontraba vigente desde al menos cinco
años antes, pues la recepción final de la pasarela se
entregó en mayo del año 2015.
7) Que, asentada la exigibilidad de la solución de
acceso universal a la pasarela, sólo procedía el rechazo de
los recursos de casación, toda vez que es un hecho asentado
que la medida no fue contemplada en el proyecto por parte
de la sociedad ni fiscalizada por la autoridad municipal.
8) Que, por otra parte, tampoco procede dar por
cumplida la exigencia antes reseñada, en virtud de haber
construido la sociedad Plaza La Serena, con posterioridad a
los hechos, una salvaescalera para permitir el acceso de
personas discapacitadas o con movilidad reducida, pues
aquello, amén de extemporáneo, no satisface el
requerimiento de accesibilidad universal de manera
autovalente, pues se encuentra asociada a la operación de
un tercero que no se encuentra presente en el lugar.
En este aspecto, no se puede soslayar que la exigencia
de las medidas para permitir un acceso autovalente
encuentra su base en los principios consagrados en el
artículo 3° de la Ley N° 20.422, en especial el de
“Accesibilidad Universal”, que es definida como la
condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes,
productos y servicios, así como los objetos o instrumentos,
herramientas y dispositivos, para ser comprensibles,
utilizables y practicables por todas las personas, en
condiciones de seguridad y comodidad, de la forma más
autónoma y natural posible, como asimismo el de “Diseño
Universal” que se conceptúa como la actividad por la que se
conciben o proyectan, desde el origen, entornos, procesos,
bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos,
dispositivos o herramientas, de forma que puedan ser utilizados por todas las personas o en su mayor extensión
posible.
Regístrese.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de
la disidencia, sus autores.
Rol N° 2847-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y los
Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Juan
Eduardo Figueroa V.
No firman, no obstante haber concurrido
a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados
Integrantes Sr. Quintanilla y Sr. Figueroa por estar
ausentes.
Santiago, 23 de octubre de 2017. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, notifiqué en
Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
--------------------------------------------
ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
