Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
sus considerandos tercero y sexto a octavo que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que Israel Sanz Salinas y la sociedad Leyton
y Compañía Limitada, presentaron recurso de protección en
contra de la Municipalidad de Cerro Navia, denunciando que
a partir del 3 de mayo de 2017 efectuó un conjunto de
fiscalizaciones ilegales y arbitrarias a su establecimiento
comercial de venta de cilindros de gas licuado, con la sola
finalidad de clausurarlo, vulnerando sus derechos amparados
en el artículo 19 N°s 2, 21 y 24 de la Constitución
Política de la República, actuaciones que ejecuta pese a
que cuentan con todos los permisos y autorizaciones
pertinentes, en particular, declaraciones de almacenamiento
de cilindros de gas, inscripción ante la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles,
autorización sanitaria y
patente municipal, aunque no efectúa ventas en el recinto.
De esta forma, prosiguen, el 3 de mayo pasado, se les
cursó una multa por infringir el artículo 5.1.1 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sin que se
detallaran los hechos en que se basaba, impidiéndoseles ejercer su derecho a una defensa racional, por lo que
concurrieron a la Dirección de Obras Municipales sede en la
que se les explicó que no habían incurrido en infracción
alguna, no obstante lo cual, el Alcalde dio la orden de
clausurar la bodega.
Posteriormente, el 5 de mayo, funcionarios municipales
concurrieron a verificar si estaba dando cumplimiento al
reglamento de seguridad para las instalaciones de
almacenamiento, transporte y distribución de gas licuado,
petróleo y operaciones asociadas, supervigilancia que
estima es de competencia exclusiva de la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles, entidad que en su momento
no advirtió contravención alguna a la normativa vigente.
Sin embargo, se inició un procedimiento donde se le imputó
la mantención en la bodega de una mayor cantidad de
cilindros de gas licuado que la autorizada por la patente
comercial.
Entienden que la actuación de la recurrida es
arbitraria, porque carece de todo motivo racional o lógico
que justifique la clausura, haciendo presente que se está
en presencia de una persecución y que es además ilegal,
puesto que vulnera los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República, al excederse la Municipalidad de
sus competencias y de la normativa urbanística aplicable,
ya que tampoco se les otorgó un plazo para regularizar el
problema que tendría la obra, sin que pueda, por lo tanto,
2 clausurarse el establecimiento por infracción a la ley de
patentes municipales, cuyo monto, de acuerdo a lo prescrito
en el artículo 58 de la Ley de Patentes Municipales, fue
íntegramente pagado, solicitando, en consecuencia, el cese
de estas actividades persecutorias ilegales que amenazan el
cierre del establecimiento, debiendo adoptarse las medidas
que sean necesarias para tal fin.
Segundo: Que al informar, la Municipalidad recurrida
solicitó el rechazo del recurso, puesto que si bien el
informe favorable para los actores fue otorgado por la
SEREMI de Salud para desarrollar una actividad de bodegaje
y distribución de gas licuado en cilindros con capacidad
máxima de 50.000 kilos, según resolución de fecha 18 de
abril de 2011, tal autorización debía entenderse sin
perjuicio de la zonificación y uso de suelo dispuesta por
la Municipalidad correspondiente para el otorgamiento de la
patente definitiva, en atención a lo dispuesto en el
artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, autorización relacionada con el informe de
la Dirección de Obras Municipales de 10 de enero de 2011,
que permitió la venta de gas licuado en condición de
comercio minorista, limitando el bodegaje a un máximo de
6.000 kilos de gas licuado en cilindros. Para decidir de
este modo se tuvo en especial consideración que el inmueble
se encuentra emplazado en zona Z-4 del Plano Regulador Comunal de Cerro Navia, que prohíbe todo tipo de
actividades de impacto similar al industrial.
Explica que la fiscalización se produjo en atención a
reclamos de vecinos del sector, por lo que se instruyó a la
Dirección de Obras Municipales, al Departamento de Patentes
y Dirección de Transporte Público, se constituyeran en el
sector con la finalidad de determinar la veracidad de las
denuncias, en coordinación con la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles, constatándose en primer lugar
que la cantidad de almacenamiento permitido por la patente,
excedía de las contenidas en las obras aprobadas mediante
las recepciones parciales y edificaciones ejecutadas en
terreno, cursándose una multa por infracción a lo dispuesto
en el artículo 5.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcción, lo que fue comunicado al Juzgado de Policía
Local; en tanto que la segunda citación a que alude el
recurrente, se refiere a la mantención de una cantidad no
autorizada de gas licuado, más allá de la permitida en la
patente municipal.
Estima que no existe actuación ilegal o arbitraria que
deba ser reparada por esta vía, puesto que la Municipalidad
cuenta con facultades para velar por el cumplimiento de la
normativa urbanística y de pago de patentes, en particular,
considerando la zonificación del lugar en que se encuentra
emplazado el establecimiento que prohíbe aquellos que dicen
relación con la distribución de todo tipo de combustible, sin perjuicio que se otorgue una autorización por un menor
volumen, como ocurrió en el presente caso.
Aclara que no se ha dictado el acto administrativo que
disponga la clausura del establecimiento, ni que se hubiera
aplicado al recurrente alguna sanción, puesto que sólo se
puso en conocimiento de la autoridad respectiva las
infracciones verificadas, no constatándose, por tanto,
actuación ilegal o arbitraria alguna.
Tercero: Que de los antecedentes reunidos en autos, no
objetados ni controvertidos por las partes, se puede
concluir lo siguiente:
1.- El recurrente presentó ante la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles, una declaración de
almacenamiento de gas licuado respecto a la instalación en
el recinto ubicado en Quillota N°6345 de la comuna de Cerro
Navia, por 50.000 kilos de gas licuado, instrumento válido
para solicitar una patente municipal, declaración que no
constituye “aprobación por parte de SEC”.
2.- Mediante Resolución Exenta N°21.248, de fecha 18
de abril de 2011, la Superintendencia de Electricidad y
Combustible se pronunció favorablemente acerca de esta
declaración, precisando en su ordinal 4°, que “la I.
Municipalidad de Cerro Navia considerará la zonificación y
usos de suelo correspondientes para el otorgamiento de la
patente definitiva.”
3.- Según Decreto Municipal N°1.000, de fecha 10 de
agosto de 2011, se aprobó la patente comercial a nombre de
la sociedad Sanz y Leyton Compañía Limitada, con domicilio
comercial en calle Quillota N°6345, en el giro de venta de
gas licuado (6.000 kilos), accediéndose a la petición
efectuada por la citada compañía, que solicitó patente para
el giro de venta al por menor de gas licuado.
4.- Dentro de los antecedentes, se añadió un informe
técnico evacuado por la Dirección de Obras Municipales, de
fecha 14 de enero de 2011, que en su conclusión, consigna
que “la Resolución 20/94 del Plan Regulador Metropolitano
de Santiago, determina que la actividad ‘Venta de Gas’
puede calificarse como equipamiento de Comercio Minorista.
Además el Decreto Supremo N° 29/86 del MINECON en su
Capítulo V, punto 5.3, limita estos locales a una capacidad
máxima de almacenamiento a 6000 kg. de gas licuado en
cilindros. Los establecimientos que superan esta cantidad
se consideran Actividades de Impacto Similar al
Industrial”, añadiéndose a continuación, que “en la
Zonificación Z-4 del Plan Regulador Comunal de Cerro Navia
quedan prohibidas las actividades de Impacto Similar al
Industrial, tales como: Depósitos de vehículos, terminales
de Transporte y de Distribución de todo tipo. Por lo tanto
y entendiendo que los establecimientos que superan esta
cantidad se consideran Actividades de Impacto Similar al
Industrial, se informa que el Plan Regulador Comunal vigente permite instalar Venta de Gas licuado en este
lugar.”, por lo tanto, “sólo se autoriza la venta de gas en
condición de comercio minorista, limitada a un
almacenamiento máximo de 6.000 kg. de gas y se prohíbe todo
tipo de distribución.”
5.- Se agregó copia del comprobante de pago de la
patente comercial Rol 204305 para el establecimiento
ubicado en calle Quillota N°6345 de Cerro Navia, para el
primer semestre de 2017, con timbre de la Tesorería de la
Municipalidad de esa comuna, por “venta al por menor de gas
licuado (6.000 kg.).”
6.- Las dos citaciones al Juzgado de Policía Local de
Cerro Navia, fueron cursadas los días 3 y 5 de mayo de
2017, por infracción al artículo 5.1.1 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcción y por mantener en “el
local más de la cantidad autorizada por la patente
comercial de gas licuado rol 204305.”
Cuarto: Que en consecuencia, dos son las infracciones
denunciadas por los fiscalizadores de la Municipalidad de
Cerro Navia que los actores consideran actuaciones ilegales
y arbitrarias, las que si bien fueron cursadas por
aquellos, se aclaró por la recurrida que ambas están siendo
conocidas por la autoridad judicial competente, sin que a
la fecha fuera ordenada la clausura del establecimiento
comercial.
Quinto: Que en primer término, se denuncia la
infracción a lo dispuesto en el artículo 5.1.1. de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, que
prescribe: “Para construir, reconstruir, reparar, alterar,
ampliar o demoler un edificio, o ejecutar obras menores, se
deberá solicitar permiso del Director de Obras Municipales
respectivo.”, puesto que se advirtió mediante Memo DOM
N°195 de 29 de marzo de 2017, que la “actividad comercial
correspondiente a venta y almacenamiento de gas licuado
solicitada, se desarrolla en los lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7,
26, 27 y 28 de la manzana ubicada en la esquina NorPoniente
de Avenida Mapocho con Calle Lo López, con acceso
además por Pasaje Quillota y corresponde a las siguientes
direcciones, Calle Quillota N° 6345, Calle Lo López N°
1760, Avenida Mapocho N° 6341 y N° 6341-A, también N° 6343.
Las propiedades mencionadas, no se encuentran fusionadas y
cuentan con Recepción Parcial de Obras N° l03-99, de fecha
28.07.1999 y Recepción de Obra Nueva N°158 de fecha
11.10.2001 –constatándose- diferencias sustantivas entre
las obras aprobadas mediante las Recepciones mencionadas y
las edificaciones ejecutadas en terreno. Por lo tanto ambas
recepciones no se encuentran vigentes.”
La segunda infracción, en tanto, tendría su origen en
que los actores dispondrían de una autorización para
almacenar hasta 50.000 kilos de gas licuado en cilindros,
cantidad que es controvertida por la Municipalidad, en tanto asevera que el permiso sólo alcanza a 6.000 kilos si
se tiene en consideración la patente comercial otorgada, y
ello, en consonancia con la zonificación que impide otorgar
un permiso que implique la venta o distribución de mayores
cantidades de gas.
Sexto: Que en relación a la primera actuación
reprochada, el municipio explica que ella se sostiene en lo
que disponen los artículos 58 y 116 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, según los cuales: “Igualmente,
el otorgamiento de patentes municipales será concordante
con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por las
normas especiales diversas, requerirán el informe previo
favorable de la Dirección de Obras Municipales. El
otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo
establecido en la planificación urbana acarreará la
caducidad automática de éstas, y será causal de destitución
del funcionario o autoridad municipal que las hubiere
otorgado” y, “la construcción, reconstrucción, reparación,
alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de
urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o
rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras
Municipales, a petición del propietario, con las
excepciones que señale la Ordenanza General”, disposición
que debe ser interpretada en relación con lo estatuido por
su artículo 119, conforme al cual, “Toda obra de
urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás
antecedentes aprobados por la Dirección de Obras
Municipales.”
Por tal razón se expresa haber cursado citación a
Israel Sanz para comparecer al Juzgado de Policía Local por
haberse constatado por el Departamento de Inspección de la
Dirección de Obras Municipales, una infracción a lo
dispuesto en el citado artículo 5.1.1 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, teniendo además en
consideración lo que dispone el artículo 142 de la Ley
General de Urbanismo y Construcción, cuyos incisos primero
y final preceptúan: “Corresponderá a la Dirección de Obras
Municipales fiscalizar las obras de edificación y de
urbanización que se ejecuten dentro de la comuna, como
asimismo el destino que se dé a los edificios” y “Asimismo,
después de recepcionadas las obras, las Direcciones de
Obras Municipales podrán fiscalizar el cumplimiento de las
normas sobre seguridad y conservación de las
edificaciones.”
Séptimo: Que la fiscalización municipal relativa a la
segunda infracción, relacionada con la cantidad de
cilindros de gas contenidos en el establecimiento, cuenta
con el necesario sustento normativo para descartar su
ilegalidad, tal como se desprende de la sola lectura del
artículo 57 del Decreto Ley N°3.063 sobre Rentas
Municipales, que dispone “De todas las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán
en la forma ordinaria los juzgados de policía local o los
que los reemplacen”, puesto que de los 6.000 kilos
autorizados, se constató la existencia de 50.000 kilos,
teniendo en especial consideración para sostener su
argumentación el Municipio recurrido, que la defensa que
efectúan los recurrentes no es vinculante ya que la
autorización de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles se hizo depender de la zonificación y de los
usos permitidos en consideración al lugar de su
emplazamiento por la Municipalidad, autoridad que limitó a
sólo 6.000 kilos de gas los permitidos, considerando que
una mayor cantidad, importaría su calificación como
actividad industrial y, por tanto, prohibida en el sector;
verificación de una presunta infracción que fue remitida
para su conocimiento y resolución al juzgado de policía
local competente, según citación extendida por el
Departamento de Inspección de la Dirección de
Administración y Finanzas de la Municipalidad de Cerro
Navia.
Octavo: Que en consecuencia, no se advierte
arbitrariedad en la actuación de la autoridad recurrida,
puesto que ella fue ejecutada en el ejercicio de una labor
de fiscalización que se realizó en dos días diversos, a fin
de comprobar el adecuado cumplimiento de la normativa
aplicable al caso, sin que se concretara aquella actividad descrita por los recurrentes consistente en la clausura del
establecimiento comercial, misma que no fue ordenada
conforme aclara en su informe la Municipalidad, a lo que
cabe agregar que las citaciones por estas presuntas
infracciones fueron cursadas para ante el Juzgado de
Policía Local respectivo, instancia en que podrán
plantearse todas las alegaciones y defensas atingentes, por
la parte que recurre en esta causa.
Noveno: Que no advirtiéndose ilegalidad o
arbitrariedad alguna que deba ser resuelta por esta vía
cautelar de derechos, corresponde que el recurso de
protección deducido en los términos ya expresados, sea
desestimado.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen el
artículo 20 de la Constitución Política de la República y
Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la
sentencia de doce de julio último y se declara en su lugar
que se rechaza el recurso de protección interpuesto por
Israel Sanz Salinas y la Sociedad Leyton y Compañía
Limitada en contra de la Municipalidad de Cerro Navia.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem.
Rol Nº 35.653-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sr. Arturo Prado P.
No firma, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor
Prado por estar en comisión de servicios. Santiago, 23 de
octubre de 2017.
En Santiago, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.
