Puerto Montt, veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS:
Que mediante presentación folio N°1 del expediente digital comparece ante
esta Corte don Rony Oscar Illanes Ojeda, funcionario municipal, domiciliado
genéricamente en Curaco de Vélez, quien interpone recurso de protección en
contra de la Contraloría Regional de Los Lagos, representada legalmente por don
Víctor Fritis Iglesias, no indica domicilio; en razón de los argumentos que, en lo
pertinente, se exponen a continuación.
Identifica como acto impugnado la resolución Nº874 de 21 de febrero de
2017, notificada al actor y a la I. Municipalidad de Curaco de Vélez el 6 de marzo
de 2017.
Señala que la resolución recurrida ha dictaminado que el artículo 16 de la
Ley 18.695 sólo permite la creación de los cargos directivos de las unidades
expresamente contempladas en la norma, dentro de las cuales no se contempla el
de director de obra,
estimando que la interpretación del señor Contralor Regional de Los Lagos no se ajusta a Derecho y no explica jurídicamente la razón o razones para los cuales el legislador no hizo una descripción taxativa sino que utilizó términos que precisamente se oponen a dicha taxatividad, así como tampoco explica la utilización a destiempo de su potestad invalidatoria y lo referente a la consolidación de los derechos funcionarios, actuando en el sentido contrario a ciertos dictámenes previos que cita.
Arguye que, de este modo, es posible sostener que la actuación de Contraloría en cuanto ordenó en su oportunidad, en la práctica, dejar sin efecto su nombramiento, excede sus facultades y es ilegal. La potestad dictaminante de la Contraloría es un medio de control a posteriori de la legalidad de la actuación de la Administración que puede ser de gran eficacia, dada la posibilidad de ordenar directamente la invalidación al órgano emisor, en caso de advertir vicios en un acto administrativo determinado. Dicha eficacia como medio de impugnación es la que explica su constante utilización por parte de particulares y organizaciones sociales interesadas en la impugnación de actos administrativos y se ha transformado en una herramienta que permite a la Contraloría concretar el mandato constitucional de controlar la legalidad de los actos de la Administración, velando por el respeto al principio de juridicidad y por la correcta aplicación de las normas de derecho público. Indica que, sin embargo, el ejercicio de esta potestad presenta también sus limitaciones, dado que la posibilidad de que el acto en cuestión sea revisado y declarado ilícito por la Contraloría, en cualquier momento desde su dictación, genera un escenario claro de incertidumbre, que se ve agravado por la posibilidad de que se ordene la invalidación directa del mismo y por la probabilidad de que todo ello sea realizado sin siquiera haber tenido el funcionario la posibilidad de presentar sus descargos, defensas o alegaciones, violando además el principio de contrariedad y el de defensa. Agrega que, así las cosas, la invalidación sólo puede decretarse cuando no han nacido derechos para el funcionario, lo que la Excma. Corte Suprema ha denominado “derechos adquiridos” y fundados en los criterios protectores de la buena fe que ha adoptado desde hace largo tiempo por la propia Contraloría. Refiere que, lo cierto es que conforme a la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, es que el órgano contralor no puede requerir la invalidación del acto administrativo que dispuso el nombramiento de un funcionario, toda vez que éste actuó siempre de buena fe, presentó todos sus antecedentes conforme a lo exigido y ocupa materialmente el cargo desde hace prácticamente dos años, consolidándose su situación jurídica, además que no hay constancia alguna que alguien haya reclamado del procedimiento o del nombramiento, citando jurisprudencia judicial en apoyo a tal conclusión, que soporta la doctrina de los derechos adquiridos y la consolidación de tales derechos por el ejercicio del cargo, y respecto de las cuales la resolución recurrida nada dijo, incurriendo en una falta administrativa al no responder un planteamiento realizado de modo expreso por este compareciente. Detalla que ello no es todo. En lo tocante al fondo, la Ilustre Municipalidad de Curaco de Vélez no contaba con el cargo de Director de Obras Municipales, y para solucionarlo la propia Ley previó situaciones como éstas y otras, y ya en el Mensaje del Presidente de la República de fecha 23 de Enero de 2.012, se propuso un proyecto de ley que, entre otros cuerpos legales, modificara la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en términos de fortalecer el rol fiscalizador del Concejo y de la Contraloría General de la República; promover una mejor gestión municipal y perfeccionar el principio de transparencia y probidad en la gestión local. Agrega el mensaje que se estima que estas nuevas exigencias en materia de probidad y transparencia, van a requerir, por parte de las municipalidades, una mejora sustantiva en su gestión, dado que existía un número importante de Municipios que no cuentan en sus plantas con los cargos que la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone en cuanto organización interna de dichas corporaciones edilicias, y que dicha falencia en las plantas municipales afecta, de manera directa, la calidad de los servicios municipales, habida consideración del progresivo aumento de nuevas funciones y tareas que los municipios han debido asumir, sin la suficiente dotación de funcionarios directivos ni profesionales capacitados, para poder satisfacer las necesidades que demandan las comunidades locales. Luego, en sus indicaciones a la Cámara de Diputados el Ejecutivo propuso respecto del artículo cuarto transitorio sustituirlo por otro, en virtud del cual las personas que, al 31 de marzo de 2013 se encontraban sirviendo, entre otros, los cargos de Director de Obras Municipales, podrían continuar desempeñándolos sin que les sean aplicables las normas sobre provisión de dichos cargos señaladas en el artículo 42 de la misma norma. Expresa que, sin embargo, y como precisó la propia discusión de la normativa, aún existía una cantidad no menor de municipios que no cuentan en sus plantas con los cargos que la propia ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone en materia de organización interna de dichas corporaciones, lo que afecta, de manera directa, la calidad de los servicios prestados, situación que se ha visto agravada por el progresivo aumento de funciones que los municipios han debido asumir, sin la suficiente dotación de funcionarios directivos ni profesionales capacitados, toda vez que la gran mayoría de sus plantas se arrastra, sin modificaciones, desde el año 1994. Precisa que, fue por tales consideraciones que el Ejecutivo sostuvo que resultaba necesario eliminar la restricción que afectaba a la contratación de personal municipal bajo la modalidad de contrata, con el propósito de posibilitar a los municipios hacer frente a sus múltiples y crecientes funciones y aumentar, a su vez, su tasa de profesionalización que, en promedio, es de 26 por ciento, frente al 39 por ciento que exhibe la Administración Central. A tanto llegó el asunto que el senador García en sesión 86 del Senado del año 2014 decía que "...después de las confusiones registradas en las Comisiones técnicas que han estudiado el proyecto, creo que es bueno consignar que el artículo 15 de la Ley Orgánica Constitucional respectiva dispone que "las Municipalidades dispondrán de una Secretaría Municipal, de una Secretaría Comunal de Planificación y de otras unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control." Argumenta que ello, a entender del legislador, hace que el nuevo artículo 16 parta señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, todas las municipalidades, cualquiera que sea su tamaño, deberán considerar “a lo menos” las unidades que indica, dando a entender la relación directa y legal entre ambas normas. Además, como muy bien expresa “el propio Senador”, se faculta al Alcalde para crearlos cuando no estén contemplados en el escalafón. Expone que, de allí que lo planteado por la resolución objetada y de acuerdo a lo estipulado en la propia Ley 20.742, y revisada su historia fidedigna y el uso del vocablo “a lo menos”, resultó perfectamente acorde a Derecho la creación del cargo de Director de Obras, pues éste se encuentra expresamente previsto por las disposiciones normativas. Tampoco sobre este concepto utilizado por el legislador, “a lo menos”, la resolución objeto de reconsideración nada dijo, dejando entonces a este funcionario en la indefensión pues sobre sus alegaciones no hubo pronunciamiento y el Contralor Regional se limitó a reproducir lo que ya había dicho con anterioridad.
Alude como vulnerada la garantía contemplada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, concluyendo su recurso solicitando sea éste acogido, declarando que se deja sin efecto la resolución impugnada, en los términos ya solicitados, con costas.
Que mediante resolución folio N°9 del expediente digital se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a los recurridos.
Que, mediante presentación folio Nº15 del expediente digital, comparece Víctor Javier Fritis Iglesias, Contralor Regional de Los Lagos, quien evacúa el informe requerido, en razón de los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación. Señala que, en el ejercicio de las atribuciones contenidas en la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de este Organismo de Control, y de los antecedentes con los que contaba, procedió a emitir un pronunciamiento a través del oficio N°4.984, de 2016, sobre las eventuales irregularidades que habrían acontecido en el nombramiento del citado Director de Obras de la Municipalidad de Curaco de Vélez, don Ronny Illanes Ojeda.
En el mencionado pronunciamiento se observó, de la revisión de los antecedentes recabados en el municipio así como de las indagaciones respectivas, que el aludido cargo de director de obras municipales fue creado –mediante el decreto alcaldicio N° 1.456, de fecha 27 de noviembre de 2014– al amparo de la citada ley N° 20.742 y con el acuerdo del concejo municipal de Curaco de Vélez, que aprobó por unanimidad la creación del cargo y de la unidad Dirección de Obras, según consta en el certificado N°81, de 25 de noviembre de 2014, suscrito por el secretario municipal. Arguye que, en efecto, por medio del decreto alcaldicio N°1.456, de 27 de noviembre de 2014, se designó a don Ronny Oscar Illanes Ojeda, en calidad de titular en el cargo de director de obras municipales, directivo, grado 8°, a contar del 1 de diciembre de 2014, quien hasta ese momento se desempeñaba como profesional grado 10°, en calidad de titular, nombrado mediante el decreto N°51, de 2009, a contar del 1 de julio de 2009. Indica que, luego, la Municipalidad de Curaco de Vélez realizó una nueva presentación ante esa Entidad de Control –referencia N°107.470, de 2016– acompañando un informe sobre la materia del señor Ronny Illanes Ojeda y dando respuesta a las observaciones formuladas en el oficio N°4.984 de 2016, sobre la irregularidad en la designación del mencionado director de obras.
Agrega que, la Contraloría Regional, respondiendo esa presentación, emitió su pronunciamiento mediante el oficio N°6.853, de 2016, reiterando los criterios vertidos en el oficio N°4.984, de 2016, y precisó, en lo que importa, en cuanto al mencionado artículo 16 de la ley N°18.695, que la jurisprudencia administrativa de ese Órgano Fiscalizador siempre ha dejado de manifiesto que las atribuciones que tal precepto prevé, únicamente se refieren a la creación de los cargos directivos de las unidades expresamente contempladas en el mismo, dentro de las cuales no se contempla el director de obras, cargo que tampoco existe de manera nominada en la planta de la Municipalidad de Curaco de Vélez, y que no puede crearse, como erróneamente entiende ese municipio, fundándose en dicho precepto legal. Refiere que, finalmente, y ante un nuevo requerimiento del señor Illanes Ojeda y de la Municipalidad de Curaco de Vélez, esa Sede Regional expidió el oficio Nº874, de 2017, que como se indicó, sólo se ha limitado a reiterar los mismos criterios antes analizados sobre la materia, rechazando las solicitudes de reconsideración alegadas en esa oportunidad, toda vez que no se aportaron nuevos antecedentes de hecho ni de derecho que permitan modificar lo originalmente concluido. Alega, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso, pues si bien la presente acción cautelar se dirige en contra del oficio N°874, de fecha 21 de febrero de 2017, de esta procedencia, lo cierto es que la situación que habría causado el supuesto agravio invocado por el recurrente se configuró con la emisión del oficio Nº4.984, de fecha 30 de agosto de 2016, el que debe entenderse conocido por el recurrido a partir, a lo más, del 3 de octubre de aquel año, momento en que el actor hizo ciertos alcances por escrito a la decisión. Incluso de estimarse que ello no fue así, lo cierto es que el plazo de 30 debería ser contado desde que el señor Ronny Illanes Ojeda tomó conocimiento del oficio Nº6.853, de fecha 1 de diciembre de 2016, remitido por Correos de Chile mediante carta certificada el día 7 de diciembre de 2016. Detalla que, de este modo, el oficio impugnado de esta procedencia no puede ser útil para que el actor inicie un nuevo término para recurrir de protección, como ha ocurrido en la especie. Sustentar una tesis diversa importaría entender que el plazo fatal contemplado en el Auto Acordado respectivo sería absolutamente inoperante, ya que la extensión de dicho lapso quedaría sujeta exclusivamente a la voluntad del recurrente. Esgrime, en segundo lugar, que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues el recurrente pretende que esta Corte emita un pronunciamiento que deje sin efecto el oficio N°874 de 2017, de esta Entidad Regional de Control, emitido en cumplimiento de funciones que les son propias, lo que constituye una materia absolutamente ajena a la finalidad de la presente acción cautelar, la que constituye un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos fundamentales indubitados y no disputados, pero no es una vía para conocer asuntos como la interpretación jurídica de una norma y la aplicación de la jurisprudencia administrativa en base a la cual se emitió, en este caso, un dictamen. Afirma, en tercer lugar, la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la Contraloría Regional de Los Lagos, pues en este caso no se advierte de qué manera el oficio N°874, de 2017 puede estimarse ilegal, desde el momento que ese Organismo Regional de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas por delegación del Contralor General de la República, facultado por la Constitución y las leyes para el ejercicio de todas sus atribuciones, citando al efecto lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, las disposiciones pertinentes de la Ley Nº10.336, sobre organización y atribuciones de la Contraloría General de la República y los artículos 52, 53 y 54 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Asimismo, refiere que tampoco puede calificarse de arbitrario el oficio impugnado en autos, ya que no obedeció a una decisión antojadiza o contraria a la razón, siendo armónico y coherente con los oficios dictados anteriormente sobre la misma cuestión. Expresa, en cuanto al fondo, que el cuestionado oficio sólo se ha limitado a instruir a la Municipalidad de Curaco de Vélez a dar cumplimiento a lo resuelto en los oficios Nos 6.853 y 4.984, ambos de 2016, en una materia referida al improcedente nombramiento del cargo de Director de Obras de ese municipio. El citado oficio N°4.984, de 2016, indicó que la Contraloría General ha precisado a través de los dictámenes N°81.956 y 87.350, ambos de 2014, que tanto los nuevos empleos que se creen en conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N°18.695, como los que ya se encuentren nominados en la pertinente planta de personal, y que corresponden a aquellas plazas que dirigen las unidades mínimas que cada entidad edilicia requiere para su adecuado funcionamiento, deben tener dos grados menos que el que posee el alcalde del respectivo municipio, añadiendo que el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N°170- 19.321 de 1994, del entonces Ministerio del Interior, establece que el cargo de director de obras no se encuentra contemplado nominadamente en la planta de personal de la Municipalidad de Curaco de Vélez, mientras que la facultad para crear nuevos cargos, conforme al artículo 16 de la referida Ley, dice relación sólo con las unidades que el legislador considera mínimas para todos los municipios. Precisa que, dicho oficio concluyó que la situación en que se encuentra el señor Ronny Oscar Illanes Ojeda, difiere de aquella examinada por este Organismo Fiscalizador al emitir los invocados dictámenes N°81.956 y 87.350, ambos de 2014, toda vez que dicho servidor fue designado a un cargo que no está contemplado nominadamente en la planta de personal de la Municipalidad de Curaco de Vélez, determinándose que en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 y mayo de 2016, el citado funcionario percibió remuneraciones, sin ajustarse a la norma legal antes señalada. Argumenta que, todos los oficios anteriormente indicados –Nos 4.984, 6.853, ambos de 2016 y 874, de 2017, de esa Contraloría Regional– tienen como sustento el citado artículo 16 de la ley N°18.695 –reemplazado por el numeral 1) del artículo 1° de la ley N°20.742– inciso segundo, que facultó a los alcaldes para crear las plazas a cargo de las unidades a que se refiere el inciso primero de ese precepto; los cuales son, secretaría municipal, secretaría comunal de planificación, de desarrollo comunitario, de administración y finanzas, y de control, en aquellos municipios cuyas plantas funcionarias no consideraban esos empleos, los cuales – acorde con lo dispuesto en el inciso tercero– tendrían dos grados inmediatamente inferiores a aquel que le corresponde al jefe edilicio en la municipalidad respectiva. Expone que, a su vez, lo anterior es recogido por la reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República sobre la materia, la que en síntesis indica que tanto las plazas que se creen en conformidad con el mencionado artículo 16, como aquellas que se encuentren nominadas en las pertinentes plantas de personal y que corresponden a los cargos que dirigen las unidades mínimas aludidas en el inciso primero de dicha disposición, deben tener dos grados menos que el alcalde; precisando el dictamen N°9.268 de 2015, ante una consulta relativa específicamente al director de obras municipales, que no resulta procedente adecuar los grados de otros cargos directivos que no se refieran a las anotadas reparticiones municipales, toda vez que el inciso tercero de la norma legal en comento se remite exclusivamente a los empleos encargados de dirigir aquéllas. Afirma que, de esta forma se advierte claramente que, en la especie, tanto el oficio impugnado como los restantes pronunciamientos que se refieren sobre la misma materia, fueron emitidos teniendo como fundamento la citada jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, no existiendo en opinión de esa Contraloría Regional, acto arbitrario e ilegal que conculque garantías constitucionales del recurrente, careciendo de sustento jurídico el mencionado recurso de protección.
Menciona, en cuanto al derecho constitucional supuestamente vulnerado con la emisión del oficio N°874 de 2017, que el recurrente afirma como vulnerado su derecho a la propiedad sin expresar ni dar atisbo alguno sobre cómo el oficio Nº874, de 2017, de esa Sede Regional vulnera, transgrede o conculca tal derecho. Señala que, por su parte, no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas, ni menos derechos derivados de las mismas, citando jurisprudencia judicial en apoyo a su posición, la que concluye, que la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña, participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. Concluye su informe solicitando se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos, con costas. Que mediante resolución folio N°17 del expediente digital, encontrándose la causa en estado de ser vista, se ordenó traer los autos en relación.
estimando que la interpretación del señor Contralor Regional de Los Lagos no se ajusta a Derecho y no explica jurídicamente la razón o razones para los cuales el legislador no hizo una descripción taxativa sino que utilizó términos que precisamente se oponen a dicha taxatividad, así como tampoco explica la utilización a destiempo de su potestad invalidatoria y lo referente a la consolidación de los derechos funcionarios, actuando en el sentido contrario a ciertos dictámenes previos que cita.
Arguye que, de este modo, es posible sostener que la actuación de Contraloría en cuanto ordenó en su oportunidad, en la práctica, dejar sin efecto su nombramiento, excede sus facultades y es ilegal. La potestad dictaminante de la Contraloría es un medio de control a posteriori de la legalidad de la actuación de la Administración que puede ser de gran eficacia, dada la posibilidad de ordenar directamente la invalidación al órgano emisor, en caso de advertir vicios en un acto administrativo determinado. Dicha eficacia como medio de impugnación es la que explica su constante utilización por parte de particulares y organizaciones sociales interesadas en la impugnación de actos administrativos y se ha transformado en una herramienta que permite a la Contraloría concretar el mandato constitucional de controlar la legalidad de los actos de la Administración, velando por el respeto al principio de juridicidad y por la correcta aplicación de las normas de derecho público. Indica que, sin embargo, el ejercicio de esta potestad presenta también sus limitaciones, dado que la posibilidad de que el acto en cuestión sea revisado y declarado ilícito por la Contraloría, en cualquier momento desde su dictación, genera un escenario claro de incertidumbre, que se ve agravado por la posibilidad de que se ordene la invalidación directa del mismo y por la probabilidad de que todo ello sea realizado sin siquiera haber tenido el funcionario la posibilidad de presentar sus descargos, defensas o alegaciones, violando además el principio de contrariedad y el de defensa. Agrega que, así las cosas, la invalidación sólo puede decretarse cuando no han nacido derechos para el funcionario, lo que la Excma. Corte Suprema ha denominado “derechos adquiridos” y fundados en los criterios protectores de la buena fe que ha adoptado desde hace largo tiempo por la propia Contraloría. Refiere que, lo cierto es que conforme a la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, es que el órgano contralor no puede requerir la invalidación del acto administrativo que dispuso el nombramiento de un funcionario, toda vez que éste actuó siempre de buena fe, presentó todos sus antecedentes conforme a lo exigido y ocupa materialmente el cargo desde hace prácticamente dos años, consolidándose su situación jurídica, además que no hay constancia alguna que alguien haya reclamado del procedimiento o del nombramiento, citando jurisprudencia judicial en apoyo a tal conclusión, que soporta la doctrina de los derechos adquiridos y la consolidación de tales derechos por el ejercicio del cargo, y respecto de las cuales la resolución recurrida nada dijo, incurriendo en una falta administrativa al no responder un planteamiento realizado de modo expreso por este compareciente. Detalla que ello no es todo. En lo tocante al fondo, la Ilustre Municipalidad de Curaco de Vélez no contaba con el cargo de Director de Obras Municipales, y para solucionarlo la propia Ley previó situaciones como éstas y otras, y ya en el Mensaje del Presidente de la República de fecha 23 de Enero de 2.012, se propuso un proyecto de ley que, entre otros cuerpos legales, modificara la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en términos de fortalecer el rol fiscalizador del Concejo y de la Contraloría General de la República; promover una mejor gestión municipal y perfeccionar el principio de transparencia y probidad en la gestión local. Agrega el mensaje que se estima que estas nuevas exigencias en materia de probidad y transparencia, van a requerir, por parte de las municipalidades, una mejora sustantiva en su gestión, dado que existía un número importante de Municipios que no cuentan en sus plantas con los cargos que la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone en cuanto organización interna de dichas corporaciones edilicias, y que dicha falencia en las plantas municipales afecta, de manera directa, la calidad de los servicios municipales, habida consideración del progresivo aumento de nuevas funciones y tareas que los municipios han debido asumir, sin la suficiente dotación de funcionarios directivos ni profesionales capacitados, para poder satisfacer las necesidades que demandan las comunidades locales. Luego, en sus indicaciones a la Cámara de Diputados el Ejecutivo propuso respecto del artículo cuarto transitorio sustituirlo por otro, en virtud del cual las personas que, al 31 de marzo de 2013 se encontraban sirviendo, entre otros, los cargos de Director de Obras Municipales, podrían continuar desempeñándolos sin que les sean aplicables las normas sobre provisión de dichos cargos señaladas en el artículo 42 de la misma norma. Expresa que, sin embargo, y como precisó la propia discusión de la normativa, aún existía una cantidad no menor de municipios que no cuentan en sus plantas con los cargos que la propia ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone en materia de organización interna de dichas corporaciones, lo que afecta, de manera directa, la calidad de los servicios prestados, situación que se ha visto agravada por el progresivo aumento de funciones que los municipios han debido asumir, sin la suficiente dotación de funcionarios directivos ni profesionales capacitados, toda vez que la gran mayoría de sus plantas se arrastra, sin modificaciones, desde el año 1994. Precisa que, fue por tales consideraciones que el Ejecutivo sostuvo que resultaba necesario eliminar la restricción que afectaba a la contratación de personal municipal bajo la modalidad de contrata, con el propósito de posibilitar a los municipios hacer frente a sus múltiples y crecientes funciones y aumentar, a su vez, su tasa de profesionalización que, en promedio, es de 26 por ciento, frente al 39 por ciento que exhibe la Administración Central. A tanto llegó el asunto que el senador García en sesión 86 del Senado del año 2014 decía que "...después de las confusiones registradas en las Comisiones técnicas que han estudiado el proyecto, creo que es bueno consignar que el artículo 15 de la Ley Orgánica Constitucional respectiva dispone que "las Municipalidades dispondrán de una Secretaría Municipal, de una Secretaría Comunal de Planificación y de otras unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control." Argumenta que ello, a entender del legislador, hace que el nuevo artículo 16 parta señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, todas las municipalidades, cualquiera que sea su tamaño, deberán considerar “a lo menos” las unidades que indica, dando a entender la relación directa y legal entre ambas normas. Además, como muy bien expresa “el propio Senador”, se faculta al Alcalde para crearlos cuando no estén contemplados en el escalafón. Expone que, de allí que lo planteado por la resolución objetada y de acuerdo a lo estipulado en la propia Ley 20.742, y revisada su historia fidedigna y el uso del vocablo “a lo menos”, resultó perfectamente acorde a Derecho la creación del cargo de Director de Obras, pues éste se encuentra expresamente previsto por las disposiciones normativas. Tampoco sobre este concepto utilizado por el legislador, “a lo menos”, la resolución objeto de reconsideración nada dijo, dejando entonces a este funcionario en la indefensión pues sobre sus alegaciones no hubo pronunciamiento y el Contralor Regional se limitó a reproducir lo que ya había dicho con anterioridad.
Alude como vulnerada la garantía contemplada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, concluyendo su recurso solicitando sea éste acogido, declarando que se deja sin efecto la resolución impugnada, en los términos ya solicitados, con costas.
Que mediante resolución folio N°9 del expediente digital se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a los recurridos.
Que, mediante presentación folio Nº15 del expediente digital, comparece Víctor Javier Fritis Iglesias, Contralor Regional de Los Lagos, quien evacúa el informe requerido, en razón de los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación. Señala que, en el ejercicio de las atribuciones contenidas en la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de este Organismo de Control, y de los antecedentes con los que contaba, procedió a emitir un pronunciamiento a través del oficio N°4.984, de 2016, sobre las eventuales irregularidades que habrían acontecido en el nombramiento del citado Director de Obras de la Municipalidad de Curaco de Vélez, don Ronny Illanes Ojeda.
En el mencionado pronunciamiento se observó, de la revisión de los antecedentes recabados en el municipio así como de las indagaciones respectivas, que el aludido cargo de director de obras municipales fue creado –mediante el decreto alcaldicio N° 1.456, de fecha 27 de noviembre de 2014– al amparo de la citada ley N° 20.742 y con el acuerdo del concejo municipal de Curaco de Vélez, que aprobó por unanimidad la creación del cargo y de la unidad Dirección de Obras, según consta en el certificado N°81, de 25 de noviembre de 2014, suscrito por el secretario municipal. Arguye que, en efecto, por medio del decreto alcaldicio N°1.456, de 27 de noviembre de 2014, se designó a don Ronny Oscar Illanes Ojeda, en calidad de titular en el cargo de director de obras municipales, directivo, grado 8°, a contar del 1 de diciembre de 2014, quien hasta ese momento se desempeñaba como profesional grado 10°, en calidad de titular, nombrado mediante el decreto N°51, de 2009, a contar del 1 de julio de 2009. Indica que, luego, la Municipalidad de Curaco de Vélez realizó una nueva presentación ante esa Entidad de Control –referencia N°107.470, de 2016– acompañando un informe sobre la materia del señor Ronny Illanes Ojeda y dando respuesta a las observaciones formuladas en el oficio N°4.984 de 2016, sobre la irregularidad en la designación del mencionado director de obras.
Agrega que, la Contraloría Regional, respondiendo esa presentación, emitió su pronunciamiento mediante el oficio N°6.853, de 2016, reiterando los criterios vertidos en el oficio N°4.984, de 2016, y precisó, en lo que importa, en cuanto al mencionado artículo 16 de la ley N°18.695, que la jurisprudencia administrativa de ese Órgano Fiscalizador siempre ha dejado de manifiesto que las atribuciones que tal precepto prevé, únicamente se refieren a la creación de los cargos directivos de las unidades expresamente contempladas en el mismo, dentro de las cuales no se contempla el director de obras, cargo que tampoco existe de manera nominada en la planta de la Municipalidad de Curaco de Vélez, y que no puede crearse, como erróneamente entiende ese municipio, fundándose en dicho precepto legal. Refiere que, finalmente, y ante un nuevo requerimiento del señor Illanes Ojeda y de la Municipalidad de Curaco de Vélez, esa Sede Regional expidió el oficio Nº874, de 2017, que como se indicó, sólo se ha limitado a reiterar los mismos criterios antes analizados sobre la materia, rechazando las solicitudes de reconsideración alegadas en esa oportunidad, toda vez que no se aportaron nuevos antecedentes de hecho ni de derecho que permitan modificar lo originalmente concluido. Alega, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso, pues si bien la presente acción cautelar se dirige en contra del oficio N°874, de fecha 21 de febrero de 2017, de esta procedencia, lo cierto es que la situación que habría causado el supuesto agravio invocado por el recurrente se configuró con la emisión del oficio Nº4.984, de fecha 30 de agosto de 2016, el que debe entenderse conocido por el recurrido a partir, a lo más, del 3 de octubre de aquel año, momento en que el actor hizo ciertos alcances por escrito a la decisión. Incluso de estimarse que ello no fue así, lo cierto es que el plazo de 30 debería ser contado desde que el señor Ronny Illanes Ojeda tomó conocimiento del oficio Nº6.853, de fecha 1 de diciembre de 2016, remitido por Correos de Chile mediante carta certificada el día 7 de diciembre de 2016. Detalla que, de este modo, el oficio impugnado de esta procedencia no puede ser útil para que el actor inicie un nuevo término para recurrir de protección, como ha ocurrido en la especie. Sustentar una tesis diversa importaría entender que el plazo fatal contemplado en el Auto Acordado respectivo sería absolutamente inoperante, ya que la extensión de dicho lapso quedaría sujeta exclusivamente a la voluntad del recurrente. Esgrime, en segundo lugar, que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues el recurrente pretende que esta Corte emita un pronunciamiento que deje sin efecto el oficio N°874 de 2017, de esta Entidad Regional de Control, emitido en cumplimiento de funciones que les son propias, lo que constituye una materia absolutamente ajena a la finalidad de la presente acción cautelar, la que constituye un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos fundamentales indubitados y no disputados, pero no es una vía para conocer asuntos como la interpretación jurídica de una norma y la aplicación de la jurisprudencia administrativa en base a la cual se emitió, en este caso, un dictamen. Afirma, en tercer lugar, la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la Contraloría Regional de Los Lagos, pues en este caso no se advierte de qué manera el oficio N°874, de 2017 puede estimarse ilegal, desde el momento que ese Organismo Regional de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas por delegación del Contralor General de la República, facultado por la Constitución y las leyes para el ejercicio de todas sus atribuciones, citando al efecto lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, las disposiciones pertinentes de la Ley Nº10.336, sobre organización y atribuciones de la Contraloría General de la República y los artículos 52, 53 y 54 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Asimismo, refiere que tampoco puede calificarse de arbitrario el oficio impugnado en autos, ya que no obedeció a una decisión antojadiza o contraria a la razón, siendo armónico y coherente con los oficios dictados anteriormente sobre la misma cuestión. Expresa, en cuanto al fondo, que el cuestionado oficio sólo se ha limitado a instruir a la Municipalidad de Curaco de Vélez a dar cumplimiento a lo resuelto en los oficios Nos 6.853 y 4.984, ambos de 2016, en una materia referida al improcedente nombramiento del cargo de Director de Obras de ese municipio. El citado oficio N°4.984, de 2016, indicó que la Contraloría General ha precisado a través de los dictámenes N°81.956 y 87.350, ambos de 2014, que tanto los nuevos empleos que se creen en conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N°18.695, como los que ya se encuentren nominados en la pertinente planta de personal, y que corresponden a aquellas plazas que dirigen las unidades mínimas que cada entidad edilicia requiere para su adecuado funcionamiento, deben tener dos grados menos que el que posee el alcalde del respectivo municipio, añadiendo que el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N°170- 19.321 de 1994, del entonces Ministerio del Interior, establece que el cargo de director de obras no se encuentra contemplado nominadamente en la planta de personal de la Municipalidad de Curaco de Vélez, mientras que la facultad para crear nuevos cargos, conforme al artículo 16 de la referida Ley, dice relación sólo con las unidades que el legislador considera mínimas para todos los municipios. Precisa que, dicho oficio concluyó que la situación en que se encuentra el señor Ronny Oscar Illanes Ojeda, difiere de aquella examinada por este Organismo Fiscalizador al emitir los invocados dictámenes N°81.956 y 87.350, ambos de 2014, toda vez que dicho servidor fue designado a un cargo que no está contemplado nominadamente en la planta de personal de la Municipalidad de Curaco de Vélez, determinándose que en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 y mayo de 2016, el citado funcionario percibió remuneraciones, sin ajustarse a la norma legal antes señalada. Argumenta que, todos los oficios anteriormente indicados –Nos 4.984, 6.853, ambos de 2016 y 874, de 2017, de esa Contraloría Regional– tienen como sustento el citado artículo 16 de la ley N°18.695 –reemplazado por el numeral 1) del artículo 1° de la ley N°20.742– inciso segundo, que facultó a los alcaldes para crear las plazas a cargo de las unidades a que se refiere el inciso primero de ese precepto; los cuales son, secretaría municipal, secretaría comunal de planificación, de desarrollo comunitario, de administración y finanzas, y de control, en aquellos municipios cuyas plantas funcionarias no consideraban esos empleos, los cuales – acorde con lo dispuesto en el inciso tercero– tendrían dos grados inmediatamente inferiores a aquel que le corresponde al jefe edilicio en la municipalidad respectiva. Expone que, a su vez, lo anterior es recogido por la reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República sobre la materia, la que en síntesis indica que tanto las plazas que se creen en conformidad con el mencionado artículo 16, como aquellas que se encuentren nominadas en las pertinentes plantas de personal y que corresponden a los cargos que dirigen las unidades mínimas aludidas en el inciso primero de dicha disposición, deben tener dos grados menos que el alcalde; precisando el dictamen N°9.268 de 2015, ante una consulta relativa específicamente al director de obras municipales, que no resulta procedente adecuar los grados de otros cargos directivos que no se refieran a las anotadas reparticiones municipales, toda vez que el inciso tercero de la norma legal en comento se remite exclusivamente a los empleos encargados de dirigir aquéllas. Afirma que, de esta forma se advierte claramente que, en la especie, tanto el oficio impugnado como los restantes pronunciamientos que se refieren sobre la misma materia, fueron emitidos teniendo como fundamento la citada jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, no existiendo en opinión de esa Contraloría Regional, acto arbitrario e ilegal que conculque garantías constitucionales del recurrente, careciendo de sustento jurídico el mencionado recurso de protección.
Menciona, en cuanto al derecho constitucional supuestamente vulnerado con la emisión del oficio N°874 de 2017, que el recurrente afirma como vulnerado su derecho a la propiedad sin expresar ni dar atisbo alguno sobre cómo el oficio Nº874, de 2017, de esa Sede Regional vulnera, transgrede o conculca tal derecho. Señala que, por su parte, no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas, ni menos derechos derivados de las mismas, citando jurisprudencia judicial en apoyo a su posición, la que concluye, que la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña, participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. Concluye su informe solicitando se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos, con costas. Que mediante resolución folio N°17 del expediente digital, encontrándose la causa en estado de ser vista, se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye
jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada a
amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo
que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe
ese ejercicio.
SEGUNDO: Que en estos autos ha acudido a sede jurisdiccional a través
de esta vía don Rony Oscar Illanes Ojeda, en contra de la Contraloría Regional de
Los Lagos, atribuyendo al recurrido el haber emitido la resolución Nº874, de 21 de
febrero de 2017, acto que estima ilegal, arbitrario y vulnerador de derechos
fundamentales, de la forma como latamente se ha narrado en lo expositivo de este
fallo.
TERCERO: Que para determinar la suerte de la acción constitucional
deducida es necesario analizar la concurrencia de sus dos elementos
fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y que,
como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente, en la
especie, en la amenaza de algunos de los derechos o garantías amparados a
través de esta vía.
CUARTO: Que un primer asunto que requiere pronunciamiento especial por
parte de estos sentenciadores consiste en la alegación de extemporaneidad
formulada por el recurrido en su informe. En este sentido, estos sentenciadores
concluyen que al haberse dirigido el recurso en contra de la resolución Nº874, de
21 de febrero de 2017, es desde aquel momento que debe computarse el plazo
comprendido en el numeral 1º del acta Nº94-2015 de la Excma. Corte Suprema,
por lo que esta alegación deberá ser desechada.
QUINTO: Que, en la especie, es posible verificar que no existe discordancia
entre las partes respecto de los hechos que motivan el recurso, limitándose la
controversia a la determinación de la taxatividad o no taxatividad de la facultad de
creación de nuevos cargos en la planta municipal contemplada en el artículo 16 de
la Ley Nº18.695, orgánica constitucional de municipalidades.
SEXTO: Que, en tal sentido, la norma en cuestión señala: “Sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo anterior, la organización interna de las municipalidades
deberá considerar, a lo menos, las siguientes unidades: Secretaría Municipal,
Secretaría Comunal de Planificación, Unidad de Desarrollo Comunitario, Unidad
de Administración y Finanzas y Unidad de Control. Para efectos de lo dispuesto
en el inciso anterior, en aquellas municipalidades cuyas plantas funcionarias no
consideren en el escalafón directivo los cargos señalados en el inciso precedente,
el alcalde estará facultado para crearlos, debiendo, al efecto, sujetarse a las
normas sobre selección directiva que la ley dispone…”.
SÉPTIMO: Que, dicha disposición fue introducida a la Ley Nº18.695 por la
Ley Nº20.742, de 1 de abril de 2014, la que tuvo por finalidad dotar a las entidades
de administración comunal de ciertas unidades mínimas para el correcto ejercicio
de sus funciones. Así, la expresión “a lo menos” contemplada en el inciso primero
de la norma citada ordena que las unidades que a continuación expresa deberán
implementarse en todo municipio y, para tal efecto, el inciso segundo faculta al
alcalde a crear los cargos necesarios para su implementación. Cabe precisar que
dentro de aquellas unidades mínimas no se encuentra aquella a la que perteneció
el recurrente.
OCTAVO: Que, pretender que la expresión “a lo menos” confiera libertad al
alcalde para crear cargos ajenos a las unidades mínimas, significaría entender
dicha atribución de manera ilimitada, vinculándola con la creación de cualquier tipo
o especie de unidad que la voluntad municipal determine, lo que se aleja de la
restricción para la creación de cargos o empleos públicos contemplada en el
artículo 63 Nº14, en relación con el artículo 65 Nº2 de la Constitución Política de la
República.
NOVENO: Que, así, habiéndose corroborado la corrección sustantiva del
acto cuestionado, el que ha sido debidamente motivado, emana de funcionario
competente y satisface los demás requisitos formales establecidos en la ley; y no
pudiendo calificarse la actuación del recurrido como extemporánea al no existir
norma alguna que limite temporalmente el ejercicio de la potestad dictaminante del
órgano de control, es que debe descartarse la existencia de ilegalidad o
arbitrariedad que deba ser corregida a través de esta vía, lo que determina la
suerte del recurso, tornando innecesario el análisis sobre la concurrencia del
segundo de los requisitos desglosados en el considerando tercero precedente.
Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:
Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto mediante
presentación folio N°1 del expediente digital por don Rony Oscar Illanes Ojeda, en
contra de la Contraloría Regional de Los Lagos, sin costas por haber tenido
motivos plausibles para litigar.
Redactado por la Ministra doña Teresa Mora Torres.
Rol 452-2017.
CORTE SUPREMA
Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de veintiséis de mayo
de dos mil diecisiete.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr.
Valderrama, quien fue de parecer de revocar la sentencia en
alzada y acoger, en su lugar, el recurso de protección,
teniendo para ello presente las siguientes consideraciones:
1º) Que el artículo 16 de la Ley 18.695 dispone: “Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la
organización interna de las municipalidades deberá
considerar, a lo menos, las siguientes unidades: Secretaría
Municipal, Secretaría Comunal de Planificación, Unidad de
Desarrollo Comunitario, Unidad de Administración y Finanzas
y Unidad de Control.
Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, en
aquellas municipalidades cuyas plantas funcionarias no
consideren en el escalafón directivo los cargos señalados
en el inciso precedente, el alcalde estará facultado para
crearlos…”
2º) Que, en consecuencia, el inciso 2º de la norma
recién transcrita faculta al alcalde para crear los cargos
señalados en el inciso primero.
3º) Que, a su turno, el aludido inciso 1º señala las
Unidades que componen la organización interna de la 2
Municipalidad, enunciando -sólo a modo ejemplar según se
desprende de la expresión “a lo menos” que utiliza-,
algunas de ellas. De esta manera, la referencia que hace el
inciso 2º del citado artículo a los cargos señalados en el
inciso 1º, dirige a los cargos directivos no sólo de las
unidades que expresamente indica a título enunciativo, sino
a los de todas aquellas unidades que compongan la
organización municipal.
4º) Que, en consecuencia, se debe entender en la
especie que el artículo 16 transcrito precedentemente, sí
facultaba al alcalde de la Municipalidad de Curaco de Velez
para crear el cargo de Director de Obras que ocupaba el
recurrente, atendido su carácter directivo de una de las
Unidades que componen la organización interna de ese
municipio; circunstancias en las cuales el dictamen
recurrido, en cuanto resuelve en sentido contrario, es
ilegal al apartarse del recto sentido de la disposición
aludida y conculca, además, la garantía constitucional
prevista en el número 2 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, en cuanto importa un trato
discriminatorio contra el recurrente; todo lo cual
justifica acoger el recurso de protección.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Valderrama.
Rol Nº 27.895-2017.
