Santiago, veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que el abogado Francisco Zúñiga Urbina, en
representación de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, deduce recurso de queja en
contra de los Ministros de la Cuarta Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, señor Alfredo Pfeiffer Richter,
señora Mireya López Miranda y señora Viviana Toro Ojeda,
quienes por sentencia de 13 de abril de 2017, rechazaron el
reclamo de ilegalidad interpuesto por la quejosa en contra
de la decisión de amparo rol C-1308-2016 emitida por el
Consejo para la Transparencia, con ocasión de una solicitud
de acceso a la información pública promovida por Héctor
Cárcamo Silva.
Expresa la referida Superintendencia que
con fecha 21
de marzo de 2016, la persona recién mencionada solicitó la
entrega de “la información que la SBIF requirió a BTG y a
otras instancias locales e internacionales, a partir de las
cuales tomaron la decisión de autorizar la existencia del
Banco BTG, incluyendo antecedentes de sanciones
administrativas o penales que existieran a la fecha, dentro
y fuera de Chile, respecto de socios o directores de la
compañía en evaluación”.
Señala el ente fiscalizador que denegó la información
pedida, fundándose en lo dispuesto en el artículo 21 N°5 de
la Ley N°20.285, por cuanto los datos solicitados han sido
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declarados reservados o secretos en virtud de una ley de
quórum calificado, según lo indica el artículo 7° de la Ley
General de Bancos.
Ante esta determinación, el interesado recurrió de
amparo ante el Consejo para la Transparencia, el cual
decidió acoger este recurso, ordenando la entrega de
información.
Expresa que el Consejo argumentó que no concurre la
causal del artículo 21 N°5 de la Ley N°20.285, pues el
artículo 7° de la Ley General de Bancos no es una norma que
establezca la reserva de información, toda vez que ella no
declara el secreto, sino que simplemente estatuye un deber
funcionario que es aplicable únicamente a las personas y no
a la institución. En esta virtud, los antecedentes
necesarios para autorizar la existencia de una institución
bancaria son esencialmente públicos, sin que se advierta de
qué forma su entrega pudiere afectar el debido
funcionamiento del órgano administrativo, en los términos
del artículo 8° de la Constitución Política de la
República.
En contra de esta decisión del Consejo para la
Transparencia, la Superintendencia reclamó ante la Corte de
Apelaciones de Santiago sosteniendo, en síntesis, que el
artículo 8° de la Constitución Política de la República
contiene una declaración de publicidad que encuentra
limitaciones en la reserva que el propio constituyente
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establece. Una de ellas está constituida por el artículo 21
N°5 de la Ley N°20.285, en relación al artículo 7° de la
Ley General de Bancos, disposición esta última que contiene
una obligación de secreto de la información y no un simple
deber funcionario de abstención, puesto que su finalidad es
la cautela del buen funcionamiento del sistema bancario en
general.
Segundo: Que según expresa la quejosa, los jueces
recurridos incurrieron en falta o abuso grave al rechazar
la reclamación.
Explica, en primer término, que el artículo 7° de la
Ley General de Bancos es una ley de quórum calificado, que
establece la reserva de información relacionada con la
actividad de fiscalización de la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, todo en estricto cumplimiento
a lo dispuesto por el artículo 8° de la Constitución
Política, constituyendo una excepción a las normas de
acceso a la información pública de acuerdo al artículo 21
N° 5 de la Ley de Transparencia. En este sentido,
manifiesta que la primera norma legal citada no establece
un mero deber funcionario, sino que limita el acceso a la
información en lo que se relacione con la actividad de
fiscalización propia del órgano administrativo. Añade que
el deber funcionario de reserva no está en la Ley General
de Bancos, sino que se encuentra expresamente contenido en
el artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley N°1.383 de
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1975 del Ministerio de Hacienda, que fija el Estatuto de
los Funcionarios de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
A continuación, destaca que la sentencia recurrida se
apoya en una lectura literal del artículo 5° inciso segundo
de la Ley N°20.285, de acuerdo al cual toda información que
se encuentre en poder de los órganos de la Administración
es pública. Sin embargo, esta regla ha sido declarada
inaplicable por inconstitucional en diversas ocasiones, a
pesar de lo cual los sentenciadores le dan primacía,
omitiendo resolver el conflicto de leyes que es objeto de
este contencioso administrativo especial, entre la
declaración de publicidad y el deber institucional de
reserva o secreto.
Finaliza indicando que se evidencia un yerro jurídico
de parte de los jueces recurridos al calificar el citado
texto de la Ley General de Bancos como una ley común y no
como una de quórum calificado ficto, para luego desestimar
que se contenga allí una cláusula de reserva o secreto.
Tercero: Que en su informe, los magistrados recurridos
señalaron que el reclamo fue rechazado por considerar que
no concurría en la especie la causal de reserva invocada
del artículo 21 N°5 de la Ley N°20.285, en relación al
artículo 7° de la Ley General de Bancos. Agregan que esta
última norma no es de quórum calificado y que además sólo
contiene un deber funcionario, sin que de su tenor pueda
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desprenderse que se establezca con precisión y
especificidad que los actos administrativos en cuya virtud
la Superintendencia de Bancos requiere antecedentes, sean
secretos o reservados conforme al artículo 1° de la Ley de
Transparencia, puesto que sólo tiene por objeto evitar que
sus trabajadores den a conocer datos a los que han accedido
en atención al cargo que desempeñan.
Cuarto: Que el recurso de queja se encuentra
contemplado en el Título XVI del Código Orgánico de
Tribunales, que trata "De la jurisdicción disciplinaria y
de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales",
y está reglamentado en su párrafo primero que lleva el
epígrafe de "Las facultades disciplinarias", y conforme a
su artículo 545 solamente procede cuando en la resolución
que lo motiva se haya incurrido en faltas o abusos graves,
constituidos por errores u omisiones manifiestos e
igualmente graves.
Quinto: Que para resolver el recurso sometido al
conocimiento de esta Corte, resulta pertinente recordar, en
primer lugar, que el artículo 8° de la Constitución
Política de la República dispone: “El ejercicio de las
funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
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que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de
Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades
y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale,
deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en
que esas autoridades delegarán a terceros la administración
de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo,
podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos
y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de
todo o parte de esos bienes”.
Sexto: Que, por su parte, el artículo 5° de la Ley de
Transparencia prescribe: “En virtud del principio de
transparencia de la función pública, los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo y esencial, y los
procedimientos que se utilicen para su dictación, son
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públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y
las previstas en otras leyes de quórum calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con
presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a
las excepciones señaladas”.
A su turno, el artículo 10 del citado cuerpo legal
previene que: “Toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir información de cualquier órgano de la
Administración del Estado, en la forma y condiciones que
establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de
acceder a las informaciones contenidas en actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así
como a toda información elaborada con presupuesto público,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga,
salvo las excepciones legales”.
Séptimo: Que de la atenta lectura de las disposiciones
transcritas precedentemente se advierte la existencia de
una regla propia del principio de publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, cual es la de
transparencia de la función pública, la que, por demás,
afecta o se refiere a los actos y resoluciones de los
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órganos del Estado, a sus fundamentos y a los
procedimientos que ellos utilicen.
Empero, dicha pauta no es absoluta y reconoce como
límites los previstos en el artículo 8 de la Carta
Fundamental, vale decir, sólo se permite que se establezca
la reserva o secreto de unos u otros mediante una ley de
quórum calificado y únicamente para el caso de que la
publicidad de tal información pudiere afectar el debido
cumplimiento de las funciones de los respectivos órganos,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o
el interés nacional.
Octavo: Que el artículo 7° de la Ley General de
Bancos, inserto en su Título I, párrafo I, sobre
Organización de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y su personal, dispone: “Queda
prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a
cualquier título preste servicios en la Superintendencia,
revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido,
o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de
cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere
tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso
de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena
señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal”.
Como se advierte, es claro de la norma y de su
contexto que se trata de una infracción a una prohibición
funcionaria que afecta a personas y no a la institución,
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consistente en revelar los informes, hechos, negocios o
situaciones que conozcan en el ámbito de sus cargos,
sancionada administrativa o penalmente según el caso, sin
el alcance institucional que le atribuye la quejosa. Se
trata, entonces, de una regulación jurídica que tiene como
destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus
competencias propias, con las referidas sanciones
administrativas y/o penales en caso de infracción. La
publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación
jurídica actual, antes que a las personas, están referidas
a los órganos del Estado, circunstancia que confirman los
artículos 4° y 14 de la Ley de Transparencia al formular
una clara distinción entre funcionarios y autoridades
institucionales.
Corrobora lo recién postulado el hecho que el artículo
17 del Estatuto del Personal de la Superintendencia, que
establece una prohibición funcionaria de divulgar
información, tenga idéntico contenido que el artículo 7° de
la Ley General de Bancos, de lo que se sigue que ambos
rigen un mismo ámbito normativo, esto es, dirigido a los
funcionarios.
Noveno: Que el artículo 1° Transitorio de la Ley
N°20.285 dispone: “De conformidad a la disposición cuarta
transitoria de la Constitución Política, se entenderá que
cumplen con la exigencia de quórum calificado, los
preceptos legales actualmente vigentes y dictados con
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anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que
establecen secreto o reserva respecto de determinados actos
o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de
la Constitución Política”.
Sin embargo, del entorno jurídico a que se ha hecho
referencia en los considerandos anteriores es posible
concluir que el citado artículo 7º de la Ley General de
Bancos en cuanto se pretende entender que regula una
excepción general a la obligación de la Institución de dar
publicidad a sus actos, es una ley simple cuyo contenido no
se ajusta a las excepciones a la publicidad que contempla
el inciso 2º del artículo 8º de la Constitución como para
atribuirle el carácter de quórum calificado.
Décimo: Que el ciudadano tiene derecho a conocer la
eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus
funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se
trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste
asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia
lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos
relacionados con la fiscalización previa de aquellas
sociedades y sus accionistas que desean constituirse como
una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país.
Undécimo: Que atendido lo hasta aquí razonado y
considerando el rango constitucional del principio de que
se trata, las restricciones a la publicidad que se
contemplan en el artículo 8º inciso 2º de la Carta
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Fundamental no hacen sino reforzar su naturaleza o
carácter: excepciones limitadas a las causales en él
referidas, sin que pueda sostenerse en el presente asunto
que el citado artículo 7° de la Ley General de Bancos sea
un caso de reserva de información pública de aquellos
contemplados en dicha norma constitucional sino más bien
alude a un deber funcionario como muchos otros orientados a
la protección del bien jurídico “recta administración del
Estado”: legalidad, imparcialidad, responsabilidad,
eficacia, eficiencia, racionalidad, actuación de oficio,
coordinación, probidad, neutralidad política y otros.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se rechaza
el recurso de queja deducido por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
Se previene que las Ministras señora Egnem y señora
Sandoval concurren al rechazo del recurso de queja teniendo
únicamente presente, además de lo consignado en los motivos
primero a cuarto del presente fallo, que en la especie no
es posible concluir que los jueces recurridos al decidir
como lo hicieron -sobre la base de su apreciación de los
hechos e interpretación de las normas legales atingentes en
uso de sus facultades legales- hayan incurrido en las
conductas que la ley reprueba y que sólo sería posible de
enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones
disciplinarias de esta Corte.
Tal razonamiento no significa
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necesariamente compartir la aplicación del derecho al caso
concreto, en atención a lo que se dirá.
Sin perjuicio de lo anterior, quienes previenen fueron
del parecer de hacer uso de la facultad que confiere el
artículo 541 del Código Orgánico de Tribunales para actuar
de oficio teniendo en consideración lo siguiente:
1° Que la primera exigencia para que el deber de
reserva de la información pueda ser invocado por los
órganos del Estado es que el mismo conste en una ley de
quórum calificado, condición que debe entenderse que
cumplen las disposiciones legales que hayan sido dictadas
con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 20.285 y
que estaban vigentes a su promulgación.
En consecuencia, el deber de reserva que establece el
artículo 7° de la Ley General de Bancos, contenida en el
Decreto con Fuerza de Ley N°252 de 1960, cumple con el
requisito de emanar de una ley de quórum calificado y, por
ende, su aplicación resulta legal y constitucionalmente
procedente.
2° Que el aludido artículo 7° es una regla de
contenido amplio. En cuanto a los obligados, comprende a
todo “empleado, delegado, agente o persona que a cualquier
título preste servicios en la Superintendencia”. En cuanto
al contenido de la información, abarca “cualquier detalle
de los informes que haya emitido” y “acerca de cualesquiera
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hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado
conocimiento en el desempeño de su cargo”.
En razón de ese mismo margen, su interpretación no
puede restringirse en los términos que lo supone la
resolución que se impugna, desde que la aplicación del
contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está
efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la
especie, no se pretende, ni es necesario extender la norma,
a otras hipótesis no previstas en ella.
3° Que la amplia formulación de que se hace mención en
relación al citado artículo 7° importa que el deber de
reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la
Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal,
puesto que, por un lado la regla en análisis no distingue
al respecto, y, porque es innegable que la información a la
que acceden todos quienes se desempeñan en ese organismo la
obtienen en virtud de su pertenencia al mismo, y no en su
condición de personas naturales. Así, concluir que el deber
recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el
órgano, es privar de sentido a una disposición que persigue
precisamente asegurar la reserva de la información a la que
accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea
de fiscalización que realiza.
4° Que, en concordancia con lo expuesto, la
información ordenada entregar está cubierta por la causal
que se invoca del artículo 21 N°5 de la Ley N° 20.285,
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porque ciertamente compromete el orden público bancario la
petición de la información que fue requerida para la
autorización de existencia de una entidad bancaria, en
tanto incluye datos relacionados con su plan de negocios,
antecedentes precisos referidos a su patrimonio, estatutos
y otros de la entidad autorizada, que pueden ser
calificados como información sensible, que no está
destinada a ser de público conocimiento.
5° Que, de este modo, lo decidido por el Consejo para
la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la
legislación que regula esta materia, por lo que cabe
concluir que tal resolución, ha sido dictada al margen de
la legalidad, y en tales condiciones procede, en concepto
de quienes previenen, dejar sin efecto de oficio la
sentencia recurrida, y en su lugar acoger la reclamación
interpuesta por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras en los términos en que ha sido
impetrada.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta
resolución a la causa tenida a la vista, la que será
devuelta en su oportunidad.
Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem.
Rol N°14.642-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa
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Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel
Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez
E. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar
ausente. Santiago, 20 de diciembre de 2017.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
