Santiago, veinte de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS
Que, ante este Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. O-5957-2018, sobre declaración de mera certeza. La demanda fue interpuesta por Sindicato De Empresa Laboratorios Recalcine S.A De Visitadores Médicos, rol único tributario número 65.047.097-4, representado legalmente por don Rafael Danilo Guzmán Ponce, 44 años de edad, cedula nacional de identidad número 16.293.641-7, con domicilio en calle Graneros 770, comuna de Quilpué, en contra de Laboratorios Recalcine S.A, rol único tributario número 91.637.000-8, representada legalmente por doña Fabiola Delgado Magdalena cédula nacional de identidad número 12.866.255-3 y Rodrigo Alarcón Fernández, cédula nacional de identidad número 12.822.669-9, todos con domicilio en Avenida Pedro de Valdivia 295, comuna de Providencia. Los demandantes fueron asistidos por los abogados Juan Luis Castro Jara y Aníbal Rogel Sepúlveda. La demandada fue asistida por el abogado José Luis de Marchena Vidal. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones de las demandantes.- Exponen los demandantes que su contrato de trabajo es de su naturaleza indefinida, desarrollando las funciones de visitadores médicos. Su jornada de trabajo se distribuye de lunes a viernes con excepción de los días festivos. Su remuneración mensual es de carácter fijo y variable. De la lectura de las liquidaciones de sueldo de los demandantes se dilucida que la estructura de remuneraciones se compone de estipendios fijos y estipendios variables, respecto de los estipendios variables la demandada no paga el beneficio la semana corrida, ni tampoco cumple con entregar el anexo detalle de comisiones a que hace referencia el inciso tercero del artículo 54 bis del Código del Trabajo. La demandada paga a sus trabajadores visitadores médicos a lo menos el siguiente estipendios variable: Comisión base, sin embargo, su determinación queda al arbitrio de la empresa, la que se calcula de acuerdo a una regla establecida en los anexos de contrato de trabajo la cual ha sido modificada estableciendo modos diferentes de cálculo los que dejan a la voluntad del empleador la determinación de la remuneración variable estableciendo 4 índices de cálculo lo que no permite comprender el monto. Reseña nuevamente que el contrato de trabajo de los asociados establece que la estructura de remuneraciones se compone de una parte fija y una parte variable. La parte fija se encuentra compuesta de un sueldo base y gratificación mensual garantizada, la que se paga en proporción a los días efectivamente trabajados. La demandada para pagar la Comisión base, parte variable de la remuneración la hace depender de ciertos índices y factores que se multiplican por un monto unilateralmente fijado, los índices son: Índice marca país, el que refleja el total de las unidades vendidas por la empresa en el país (según IMS) respecto de la cartera de productos que promociona el trabajador en un período de 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas por el mercado relevante de dichas marcas partido por el total de las unidades vendidas por el mercado relevante de dichas marcas, de lo anterior resulta el factor MS el resulta de la suma de los resultados de cada marca multiplicados por el peso asignado estratégicamente a cada marca en una ponderación del 30%. Indice MS DDD, el que refleja el total de las unidades vendidas por la empresa en el país (según IMS) respecto de la cartera de productos que promociona en un periodo de 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas en la misma zona por el mercado relevante de cada una de dichas marcas, de lo anterior resulta un factor MS DDD el que resulta de la suma de los resultados de cada marca multiplicados por el peso asignado estratégicamente a cada marca en una ponderación de un 40%. Indice de Frecuencia, este considera el número de médicos del kardex intersección del trabajador que éste haya visitado al menos cinco veces en los últimos seis ciclos de historia, en caso de haber ciclos en que el trabajador subirá ausentado justificadamente a su trabajo más de tres días, no se considerarán para la base de cálculo y se recurrirá a los ciclos anteriores hasta enterar los seis ciclos. De igual forma, de no existir seis ciclos completos de historia se ajustará este cálculo los ciclos de historia existentes, requiriéndose en todo caso siempre, un mínimo de cuatro siglos de historia. Éste índice da lugar al factor de frecuencia que tiene una ponderación relativa de un 25% en el cálculo de la remuneración variable. Indice de Cobertura Vip, este considera el porcentaje de segundas visitas efectuadas a médicos vip en el último ciclo. Éste da lugar al factor de cobertura vip que tiene una ponderación relativa de un 5% en el cálculo de la renta variable. Todos los factores de índices anteriores se funden en la definición de un factor final o resultado ponderado, que será aplicado a la renta variable y cuyo cálculo se expone de la siguiente forma: Factor Final= 30% factor MS marca país+ 40% factor MS DDD+ 25% factor frecuencia+ 5% factor cobertura Vip. En la eventualidad que el trabajador no tenga asignada cobertura vip en un ciclo determinado el factor final o resultado ponderado. Manifiesta que la empresa en el detalle de comisiones no entrega con claridad suficiente para determinar el modo como se determinó la remuneración variable. En cuanto a la semana corrida implica que la parte variable de las remuneraciones de los asociados que cumplen la función de visitador médico corresponden a incentivos que se devengan de manera diaria, asociados al desempeño individual de cada uno. Además estos emolumentos son remuneraciones variables de carácter principal y ordinario por lo que corresponde que se pague dicho beneficio. Indica que los asociados cumplen una jornada laboral que se distribuye de lunes a viernes exceptuando los festivos, lo que se evidencia en lo señalado en el contrato individual de trabajo por el cual la demandada les pagó sueldo base en proporción a los días efectivamente trabajados, tomando en cuenta las eventuales ausencias con o sin justificación además para la valuación del pago de los incentivos la demandada establece ciclos de trabajo que estructura en base a los días hábiles respectivos. Prosigue señalando que los incentivos se devengan diariamente de aquel acuerdo a lo pactado donde los ingresos a considerar dependen directamente las visitas a médicos. El pago de las remuneraciones resulta ser una contraprestación por esfuerzo individual, la Comisión base resulta principal y no accesoria y corresponde a remuneraciones ordinarias. Solicita en definitiva, se declare de acuerdo a la estructura de remuneraciones de los trabajadores asociados al sindicato que ejercen funciones de visitador médico, que son parte fija y parte variable en las últimas devengan el beneficio la semana corrida; se declare que la demandada no cumple con la norma consignada el inciso tercero del artículo 54 bis del Código de Trabajo y se condene a la demandada a que lo sucesivo lo deba cumplir, todo con expresa condenación en costas.
SEGUNDO: Contestación de la demanda: Expone la demandada en síntesis que los visitadores médicos se dedican a promocionar tanto a los médicos, otros profesionales del área de la salud los medicamentos y productos que comercializa la demandada, funciones que son desarrolladas fuera del establecimiento de la empresa en la localidad o zona que le fuera asignada. A cada visitador médico se le asigna una zona geográfica dentro de una determinada ciudad o grupo de comunas, en las cuales deben visitar médicos, con el objeto de promocionar los medicamentos de Recalcine y así estos médicos recomienden dichos productos a sus pacientes para que éstos los compre en las cadenas de farmacias. Dentro de las atribuciones de los visitadores médicos no está a la venta comercialización de medicamentos solamente su promoción por lo que los índices que componen su remuneración variable no se refiere a condiciones con porcentajes de ventas. La parte variable de la remuneración de los visitadores médicos que estaba compuesta por cuatro índices todos ellos miden diferentes aspectos pero en términos generales, los dos primeros se refieren a ventas globales (a nivel país y nivel territorio) efectuadas por la compañía en un periodo de 12 meses. Los dos últimos dicen relación con una serie de visitas médicas efectivamente realizadas a los médicos asignados a cada trabajador, en cuanto a la periodicidad de las mismas estas deben verificarse dentro del periodo denominado ciclos de 22 días hábiles. Respecto del índice marca país se refiere a determinar la meta anual que comprende las ventas globales realizadas por la compañía en todo el país, cualquiera sea su razón u origen. El índice MS DDD refleja el total de unidades vendidas de la cartera de productos que promociona el respectivo visitador dentro de la zona asignada en un periodo de 12 meses. Índice de Frecuencia, este índice no dicen relación con la venta sino con la gestión permanente de los visitadores, esto es, con las visitas periódicas que están obligados a hacer a los médicos, para que se de que este índice se requiere de a lo menos 5 visitas presenciales a cada médico en un periodo de cinco o seis ciclos. Índice de cobertura vip dice relación con las visitas que cada visitador médico realice a médicos destacados en su área, es esencial realizar a lo menos dos visitas en un ciclo. Señala que en resumen ninguno de los índices cumple con el requisito esencial para que opere el beneficio la semana corrida esto es el devengamiento diario, por el contrario todos estos índices se generan luego de un proceso complejo y prolongado en el tiempo. Sin perjuicio de estas afirmaciones se niega y controvierte todos los hechos señalados en la demanda. Solicita en definitiva el rechace la demanda con costas.
TERCERO: Llamado a conciliación. Hechos pacíficos. La recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.- Que llamadas las partes a conciliación esta no se produjo. Se fijan los siguientes hechos no controvertidos: 1.- Los visitadores médicos asociados al sindicato tienen o tenían una estructura de remuneración mixta. 2.-Que dentro de los estipendios remuneracionales se encontraba la Comisión base. Luego, el Tribunal, estimando que existen hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, recibe la causa a prueba y fija los siguientes hechos a probar: 1.- Condiciones de devengamiento y pago de la Comisión base. 2.- Efectividad que la demandada entregó a los trabajadores, actores el anexo con detalle de comisiones contenidos en el mismo.
CUARTO: Incorporación de medios probatorios: De la demandante: Prueba Documental: 1. Contrato de Trabajo, Anexos de Contrato y liquidaciones de sueldo de Macarena Pía Del Pilar Jaque Sáez, 13.459.821-2, el periodo es de noviembre del 2017 a abril del 2018. 2. Documento denominado "Modelo de Ventas CFR ABBOTT 2016" 3. Documento denominado "Visita Médica I" 4. Set de 5 carillas correspondientes a impresiones de Google Play respecto de la aplicación Promed 360°. 5. Impresión de correo electrónico de fecha 19 de noviembre del 2018 de don Erik Caro a equipo de visitadores, asunto: ayuda memoria. Prueba Confesional: Al efecto absuelve posiciones doña Fabiola del Carmen Delgado Magdalena, cédula nacional de identidad N° 12.866.255-3, Gerente de Recursos Humanos de Laboratorios Recalcine, quien luego de ser exhortada a decir la verdad señala en estrados en síntesis y en lo pertinente, Que Erick Caro se desempeña como Gerente de distrito para laboratorios Racalcine, los visitadores médicos deben ingresar a diario el registro de sus visitas en la aplicación Promed, los visitadores médicos deben cumplir con un número de visitas mensuales, no sabe cuántas visitas realizan a diario, indica que los ciclos señalados en los índices son de carácter mensual, no conoce la agenda de cada visitador, no conoce y no maneja el programa Promed, no sabe cómo se fiscaliza la efectiva realización de las visitas manifiesta que la empresa en todo caso debe saber si se realizaron o no de visitas porque incide en parte de la remuneración, en la parte variable. Aclara que los ciclos de trabajo son de cinco a seis ciclos de cada ciclo su vez no sabe si se cuentan días hábiles o corridos. El detalle de la Comisión base se entrega al correo electrónico, se firmó un anexo contrato y se entrega al correo electrónico que los visitadores señalaron. Otros medios de prueba : 1. Video : denominado "Recalcine 1" (PROMED 360° eficiencia en la palma de tu mano) https://www.youtube.com/watch?v=qHLRItneu2w 2. Inspección Personal respecto del funcionamiento de la aplicación digital PROMED 360° Exhibición de documentos : 1. las liquidaciones de remuneración correspondiente al período febrero, agosto del 2018 y los anexos detalle de comisiones a que hace referencia el inciso tercero artículo 54 bis del Código del Trabajo, con indicación del detalle de las comisiones recibidas de los siguientes trabajadores: Erika Almendras Gálvez, Rut 9.129.277-7 (n° 7 de la nómina), y Jorge Arturo Baher Badilla, Rut 8.265.228-0 (n° 21 de la lista). Respecto de estos mismos trabajadores, que exhiba contrato de trabajo y anexos que establezcan la estructura de remuneraciones. De la demandada Prueba Documental 1. Muestra de 10 contratos de visitadores médicos bajo el sistema variable 2. Descripción de cargo Consultor Medico de fecha 22 de junio de 2017. 3. Descripción consultor Medico actual. 4. Modelo de liquidación de remuneraciones de trabajadores que firmaron nuevo anexo de octubre de 2018, muestra de 10 trabajadores. 5. Modelo de liquidación de remuneraciones de trabajadores que no firmaron nuevo anexo de octubre de 2018, muestra de 10 trabajadores. 6. Planilla Excel de trabajadores visitadores médicos que Tienen actualmente renta fija. 7. Planilla Excel de trabajadores visitadores médicos que Tienen actualmente renta variable. 8. Power Point explicativo de remuneraciones variables de visitadores médicos. 9. Modelo anexo liquidación de remuneraciones. 10. Anexo de contrato de nueva remuneración, eliminando la variable. ऀPrueba Testimonial: ऀAl efecto luego de prestar juramento de rigor declara don Cesar Patricio Pulgar Ramirez, cédula nacional de identidad número 17.547.872-8, que señala en síntesis y en lo pertinente que se desempeña como Jefe de Remuneraciones y Administración de personal de Laboratorios Recalcine, manifiesta que los visitadores médicos son la fuerza de ventas, su rol es promocionar los medicamentos, los medicamentos son vendidos en las cadenas de farmacias. Los visitadores médicos no venden medicamentos visitan a los médicos hacen promoción de los medicamentos. Tienen una renta variable la que se determina en función a cuatro factores, el primero se refiere a venta a nivel nacional el segundo a ventas a nivel territorial, la cobertura de los médicos y los médicos Vip que son aquellos médicos líderes de opinión o son especialistas. Los datos en cuanto las ventas a nivel nacional como territorial son entregadas por una empresa externa que proporciona datos de mercado. La frecuencia la visita a los médicos debe realizarse entre cinco o seis visitas en base a seis ciclos, si no se llega a la meta de visitas no se suma el factor cobertura, la visita a los médicos vip se consideran dos veces por ciclo. La renta es de carácter mensual. Al ser contra interrogado señala que IMS entregue información de mercado y el solamente analiza la información, no sabe si hay fiscalización respecto de los visitadores médicos existe una plataforma denominada Promed que sólo utilizan los visitadores médicos, en el evento de algún reclamo sobre los índices este se realiza al jefe directo del visitador que se comunica con Bussines que se efectúa el reclamo para recalcular los conceptos. Al serle exhibida una liquidación de remuneraciones indica que la operación matemática completa de cálculo de la comisión base no está en dicha liquidación.
QUINTO: Hechos acreditados y valoración de la prueba. – Que, valorada la prueba rendida, conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo a lo establecido en el artículo 456 del Código del Trabajo, se tiene por acreditado lo siguiente: 1.- Que la estructura remuneracional de los visitadores médicos afiliados al Sindicato demandante es de carácter mixta, siendo el estipendio variable la comisión base. Lo anterior se colige de los hechos establecidos como no controvertidos en audiencia preparatoria. 2.- Que la Comisión Base, depende del cumplimiento de diversos índices, a saber; Índice Ms Marca País; Índice MS DDD; Índice de Frecuencia e Índice de Cobertura Vip, cuyo factor y mecanismo de cálculo de la comision base devengada por los demandantes se encuentra especificada en el anexo de liquidacion de remuneraciones. Lo anterior se tuvo por acreditado del análisis de la cláusula tercera de los contratos de trabajo, de anexo de liquidación de remuneraciones, además de los señalado por el testigo de la demandada don Cesar Patricio Pulgar Ramirez. 3.- Que la función de los visitadores médicos es entregar información, orientación y actualización al médico sobre los productos que ofrece la compañía, con el objetivo de lograr la prescripción de estos medicamentos, lo que se concluye del documento guía de descripción de puesto, acompañado por la demandada y documento denominado visita médica 1, acompañado por la demandante. 4.- Que los visitadores médicos no realizan venta de medicamentos, los que son vendidos en las farmacias. Lo anterior se colige de análisis de los índices MS Marca Pais y MS DDD unido a lo declarado por el testigo Cesar Pulgar. 5.- Que los visitadores médicos asociados al Sindicato demandante poseen una aplicación para teléfono celular llamada Promed, la cual le permite conocer los médicos a visitar diariamente y la ruta a realizar, debiendo registrar dicha información. Lo anterior se tuvo por acreditado del análisis de la referida aplicación. 6.- Que a partir de julio del año 2018, la empresa demandada y algunos visitadores médicos han suscrito anexos de contrato de trabajo, mediante los cuales se modifica la estructura remuneracional, pasando a tener una remuneración carácter fijo. Lo anterior se concluye del análisis de los referidos anexos de contrato de trabajo.
SEXTO: En cuanto a la procedencia del beneficio de la semana corrida. – La institución de la semana corrida se encuentra establecida en el artículo 45 del Código del Trabajo en los siguientes términos: “El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero en este caso el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35.”. Del análisis de la norma precitada se sigue que el beneficio legal de la semana corrida opera respecto de los trabajadores remunerados de la siguiente forma: a) con remuneraciones fijas y variables, de carácter exclusivamente diario y b) con sueldo mensual y remuneraciones variables de carácter diario, tales como tratos o comisiones, pero sólo respecto de la parte variable de estas remuneraciones. A su vez las la base de cálculo de este beneficio debe estar constituida por remuneraciones en los términos establecidos en el artículo 41 del Código el Trabajo, esto es deben consistir en prestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato y tanto, esta remuneración fija como variable deben devengarse diariamente y ser de carácter principal y ordinaria. En igual sentido la jurisprudencia reciente emanada de la Excelentisima Corte Suprema en autos rol N°26.513-2018, de fecha 26 de febrero de 2019 ha señalado:” Cuarto: Que esta Corte, mediante diversas sentencias, como sucede, a vía ejemplar, con aquellas dictadas en los autos ingreso números 8.152-17 y 43.182-17, ha sostenido que el sentido de la reforma al articulo 45 del Código del Trabajo fue, precisamente, solucionar el problema concreto de aquellos trabajadores cuya remuneración se estructuraba en base a comisiones, pero que también percibían un sueldo mensual, normalmente muy bajo, lo que los excluía automáticamente del beneficio de la semana corrida, al no ser remunerados exclusivamente por día, lo que de alguna forma, se transformaba en un abuso. Si bien el referido articulo 45 no dice en forma expresa que para que los trabajadores con remuneración mixta puedan acceder al beneficio de la semana corrida, la remuneración variable debe ser devengada en forma diaria, lo cierto es que al señalar “ que tiene igual derecho”, se esta refiriendo “ a ser remunerados por los días domingos y festivos”, y la particularidad está dada porque se otorga el derecho, no obstante percibir un sueldo mensual, lo que supone que la exigencia de que la remuneración se a diariacuestión que es de la esencia de la institución-se verifica respecto del otro componente de la remuneración, el variable. De suerte que se hizo esta extensión del beneficio, por considerar que el sueldo mensual con que se les remunera no refleja exactamente sus ingresos mensuales, ya que se trata de trabajadores efectivamente remunerados por comisiones diarias. Así lo confirma por lo demás, dictámenes de la Dirección del Trabajo, entre otros el N°3262/066 de 5.08.2008, que refiriéndose a la modificación introducida por la ley 20.281 al articulo 45 del Código del Trabajo, señala lo siguiente: “ Las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida deberán reunir los siguientes requisitos: que sea devengada diariamente; y que sea principal y ordinaria. Por lo que concierne al primer requisito establecido, preciso es reiterar que deberá estimarse que una remuneración se devenga diariamente, si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado”.
SEPTIMO: Que una vez asentado lo anterior la controversia de autos radica en determinar la procedencia del beneficio de semana corrida para los afiliados al Sindicato demandante. Que, del análisis de los medios de prueba acompañados a saber, contrato de trabajo, liquidación de remuneraciones y anexos de contrato de trabajo es posible tener por acreditado que la remuneración de los trabajadores demandantes es de carácter mixto, pues tiene conceptos fijos y conceptos variables, los conceptos fijos generalmente se refieren al sueldo y a la gratificación legal, los conceptos variables se singularizan en la denominada comisión base, cuyo develamiento depende del cumplimiento de cuatro índices a los que se encuentran definidos en el respectivo contrato de trabajo a saber; a) Índice Marca País, este índice refleja el total de unidades vendidas por la empresa en el país según IMS, respecto de la cartera de productos que promociona el trabajador, en un período de 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas por el mercado relevante de estas marcas. b) Índice MS DDD, este índice refleja el total de unidades vendidas por la empresa respecto de la cartera de productos que este promociona en un período 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas en la misma zona por el mercado relevante de cada una de estas marcas. c) Índice de Frecuencia, este índice de considerar al número de médicos del Kardex intersección del trabajador, que éste ha visitado al menos cinco veces en los últimos seis ciclos de historia. d) Indice de Cobertura Vip, este índice considera el porcentaje de segundas visitas efectuadas a médicos Vip en el Al revisar las probanzas acompañadas por las partes, en especial la prueba de testigos acompañada por la demandada se concluye que respecto de los índices signados Scon las letras a) y b), es decir la ponderación asignada en relación al total de medicamentos promocionados por todos los visitadores médicos tanto a nivel nacional como local, estos no tienen ninguna injerencia en las mismas dado que los datos son otorgados por un Centro de estudios de mercado respecto de las ventas realizadas por las cadenas de farmacias. De forma tal que la parte esta parte del incentivo en la Comisión mensual es de carácter colectivo y no individual. Por otra parte, y en lo referente a los índices de frecuencia y cobertura VIP, conforme a la prueba de las partes éstos se refieren se refieren a las visitas realizadas por los afiliados al sindicato demandante a los médicos en relación a ciclos los que corresponden a tramos de tiempo de 22 días, debiendo en el primer caso por tanto realizar una visita mensual y en el segundo dos. Que así las cosas ha de concluirse que el estipendio variable de las remuneraciones de los trabajadores afiliados al sindicato demandante consistente en el incentivo comisión base no son producto del esfuerzo particular de cada afiliado ni tampoco su devengo es diario. ऀFinalmente, los demandantes señalan que no obstante indicar sus respectivos contratos de trabajo que no están afectos a cumplimiento de jornada de trabajo en los hechos si lo estaban, dado que debían registrar sus movimientos en la aplicación Promed que les era entregada. Al respecto preliminarmente se tendrá presente lo dispuesto en el articulo 42 del Código del Trabajo al señalar “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22 se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día e ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen sus labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso desarrollar sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador.”. En el caso de marras al analizar la aplicación referida se concluye que la misma contiene los médicos que cada demandante ha de visitar, los medicamentos a promocionar y la ruta que debe realizar pero está no puede estimarse como un control sobre el ingreso y egreso a sus labores o una supervisión funcional y directa como presume la norma precedentemente transcrita para considerar que el trabajador está sujeto a jornada ordinaria de trabajo, por cuanto siempre resulta necesario tener presente y recordar que la naturaleza relación jurídica que une las partes es de carácter laboral sustentada en un contrato de trabajo y regido por las normas del derecho del trabajo en virtud de la cual los demandantes se encuentran sujetos a un vínculo de subordinación y dependencia de su empleador el que ejerce el deber de mando, de fiscalización y control de sus trabajadores por lo que la exclusión de una jornada ordinaria de trabajo no implica mutar la naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes ni tampoco que el poder de mando, de fiscalización y control que sustenta el empleador quede eliminado, dado que no obstante los demandantes no estén sujetos a jornada ordinaria de trabajo no significa que no estén sujetos a la potestad de mando por parte de su empleador en el ejercicio su funciones como lo sería en un contrato de prestación de servicios inmateriales de aquellos previstos en la artículo 2006 del código civil como parece entenderlo la parte demandante.
OCTAVO: Conclusiones. Que, conforme a lo razonado en las motivaciones anteriores y habiéndose determinado en la consideración sexta de esta sentencia, que los trabajadores, visitadores médicos, afiliados al Sindicato demandante devengan la parte variable de sus remuneraciones en forma mensual y no diaria, como tampoco cumplen con una jornada ordinaria de trabajo, consecuencialmente se ha de rechazarse la demanda expuesta, al darse por establecido que los trabajadores no cumplen con los requisitos para considerarse acreedores del beneficio de la semana corrida.
NOVENO : En cuanto a los demás antecedentes allegados a los autos. Que toda la prueba rendida e incorporada en este juicio por las partes ha sido analizada y valorada de conformidad a las reglas de la sana crítica, no alterando aquella no mencionada en nada lo resuelto en el presente fallo pues la misma ha devenido en sobreabundante en relación a hechos que se han tenido como suficientemente establecidos en este juicio. Por estas consideraciones y, visto además lo dispuesto en los artículos 41, 44, 45, 46, 63, 425, 453 y 454, 456, 459 y siguientes, del Código del Trabajo, y demás normas legales vigentes, SE RESUELVE; I.- Que se rechaza la demanda interpuesta por Sindicato De Empresa Laboratorios Recalcine S.A De Visitadores Médicos, rol único tributario número 65.047.097-4, representado legalmente por don Rafael Danilo Guzmán Ponce, cedula nacional de identidad número 16.293.641-7 en contra de Laboratorios Recalcine S.A, rol único tributario número 91.637.000-8, representada legalmente por doña Fabiola delgado Magdalena cédula nacional de identidad número 12.866.255-3 y Rodrigo Alarcón Fernández, cédula nacional de identidad número 12.822.669-9, todos previamente individualizados.
II.- Que resultando la parte demandante completamente vencida se le condena al pago de las costas de la causa las que se fijan en la suma de $500.000.
III.- Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas una vez ejecutoriada la sentencia.
V.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella dentro de 5° día hábil. De lo contrario remítanse los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral Previsional de Santiago para su cumplimiento compulsivo.
VI.- La presente resolución se entenderá notificada a las partes, para todos los efectos desde la fecha señalada en audiencia de juicio, esto es, el 24 de mayo del año en curso.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
RIT : O-5957-2018 RUC : 18- 4-0131020-3
VISTOS
Que, ante este Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. O-5957-2018, sobre declaración de mera certeza. La demanda fue interpuesta por Sindicato De Empresa Laboratorios Recalcine S.A De Visitadores Médicos, rol único tributario número 65.047.097-4, representado legalmente por don Rafael Danilo Guzmán Ponce, 44 años de edad, cedula nacional de identidad número 16.293.641-7, con domicilio en calle Graneros 770, comuna de Quilpué, en contra de Laboratorios Recalcine S.A, rol único tributario número 91.637.000-8, representada legalmente por doña Fabiola Delgado Magdalena cédula nacional de identidad número 12.866.255-3 y Rodrigo Alarcón Fernández, cédula nacional de identidad número 12.822.669-9, todos con domicilio en Avenida Pedro de Valdivia 295, comuna de Providencia. Los demandantes fueron asistidos por los abogados Juan Luis Castro Jara y Aníbal Rogel Sepúlveda. La demandada fue asistida por el abogado José Luis de Marchena Vidal. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones de las demandantes.- Exponen los demandantes que su contrato de trabajo es de su naturaleza indefinida, desarrollando las funciones de visitadores médicos. Su jornada de trabajo se distribuye de lunes a viernes con excepción de los días festivos. Su remuneración mensual es de carácter fijo y variable. De la lectura de las liquidaciones de sueldo de los demandantes se dilucida que la estructura de remuneraciones se compone de estipendios fijos y estipendios variables, respecto de los estipendios variables la demandada no paga el beneficio la semana corrida, ni tampoco cumple con entregar el anexo detalle de comisiones a que hace referencia el inciso tercero del artículo 54 bis del Código del Trabajo. La demandada paga a sus trabajadores visitadores médicos a lo menos el siguiente estipendios variable: Comisión base, sin embargo, su determinación queda al arbitrio de la empresa, la que se calcula de acuerdo a una regla establecida en los anexos de contrato de trabajo la cual ha sido modificada estableciendo modos diferentes de cálculo los que dejan a la voluntad del empleador la determinación de la remuneración variable estableciendo 4 índices de cálculo lo que no permite comprender el monto. Reseña nuevamente que el contrato de trabajo de los asociados establece que la estructura de remuneraciones se compone de una parte fija y una parte variable. La parte fija se encuentra compuesta de un sueldo base y gratificación mensual garantizada, la que se paga en proporción a los días efectivamente trabajados. La demandada para pagar la Comisión base, parte variable de la remuneración la hace depender de ciertos índices y factores que se multiplican por un monto unilateralmente fijado, los índices son: Índice marca país, el que refleja el total de las unidades vendidas por la empresa en el país (según IMS) respecto de la cartera de productos que promociona el trabajador en un período de 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas por el mercado relevante de dichas marcas partido por el total de las unidades vendidas por el mercado relevante de dichas marcas, de lo anterior resulta el factor MS el resulta de la suma de los resultados de cada marca multiplicados por el peso asignado estratégicamente a cada marca en una ponderación del 30%. Indice MS DDD, el que refleja el total de las unidades vendidas por la empresa en el país (según IMS) respecto de la cartera de productos que promociona en un periodo de 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas en la misma zona por el mercado relevante de cada una de dichas marcas, de lo anterior resulta un factor MS DDD el que resulta de la suma de los resultados de cada marca multiplicados por el peso asignado estratégicamente a cada marca en una ponderación de un 40%. Indice de Frecuencia, este considera el número de médicos del kardex intersección del trabajador que éste haya visitado al menos cinco veces en los últimos seis ciclos de historia, en caso de haber ciclos en que el trabajador subirá ausentado justificadamente a su trabajo más de tres días, no se considerarán para la base de cálculo y se recurrirá a los ciclos anteriores hasta enterar los seis ciclos. De igual forma, de no existir seis ciclos completos de historia se ajustará este cálculo los ciclos de historia existentes, requiriéndose en todo caso siempre, un mínimo de cuatro siglos de historia. Éste índice da lugar al factor de frecuencia que tiene una ponderación relativa de un 25% en el cálculo de la remuneración variable. Indice de Cobertura Vip, este considera el porcentaje de segundas visitas efectuadas a médicos vip en el último ciclo. Éste da lugar al factor de cobertura vip que tiene una ponderación relativa de un 5% en el cálculo de la renta variable. Todos los factores de índices anteriores se funden en la definición de un factor final o resultado ponderado, que será aplicado a la renta variable y cuyo cálculo se expone de la siguiente forma: Factor Final= 30% factor MS marca país+ 40% factor MS DDD+ 25% factor frecuencia+ 5% factor cobertura Vip. En la eventualidad que el trabajador no tenga asignada cobertura vip en un ciclo determinado el factor final o resultado ponderado. Manifiesta que la empresa en el detalle de comisiones no entrega con claridad suficiente para determinar el modo como se determinó la remuneración variable. En cuanto a la semana corrida implica que la parte variable de las remuneraciones de los asociados que cumplen la función de visitador médico corresponden a incentivos que se devengan de manera diaria, asociados al desempeño individual de cada uno. Además estos emolumentos son remuneraciones variables de carácter principal y ordinario por lo que corresponde que se pague dicho beneficio. Indica que los asociados cumplen una jornada laboral que se distribuye de lunes a viernes exceptuando los festivos, lo que se evidencia en lo señalado en el contrato individual de trabajo por el cual la demandada les pagó sueldo base en proporción a los días efectivamente trabajados, tomando en cuenta las eventuales ausencias con o sin justificación además para la valuación del pago de los incentivos la demandada establece ciclos de trabajo que estructura en base a los días hábiles respectivos. Prosigue señalando que los incentivos se devengan diariamente de aquel acuerdo a lo pactado donde los ingresos a considerar dependen directamente las visitas a médicos. El pago de las remuneraciones resulta ser una contraprestación por esfuerzo individual, la Comisión base resulta principal y no accesoria y corresponde a remuneraciones ordinarias. Solicita en definitiva, se declare de acuerdo a la estructura de remuneraciones de los trabajadores asociados al sindicato que ejercen funciones de visitador médico, que son parte fija y parte variable en las últimas devengan el beneficio la semana corrida; se declare que la demandada no cumple con la norma consignada el inciso tercero del artículo 54 bis del Código de Trabajo y se condene a la demandada a que lo sucesivo lo deba cumplir, todo con expresa condenación en costas.
SEGUNDO: Contestación de la demanda: Expone la demandada en síntesis que los visitadores médicos se dedican a promocionar tanto a los médicos, otros profesionales del área de la salud los medicamentos y productos que comercializa la demandada, funciones que son desarrolladas fuera del establecimiento de la empresa en la localidad o zona que le fuera asignada. A cada visitador médico se le asigna una zona geográfica dentro de una determinada ciudad o grupo de comunas, en las cuales deben visitar médicos, con el objeto de promocionar los medicamentos de Recalcine y así estos médicos recomienden dichos productos a sus pacientes para que éstos los compre en las cadenas de farmacias. Dentro de las atribuciones de los visitadores médicos no está a la venta comercialización de medicamentos solamente su promoción por lo que los índices que componen su remuneración variable no se refiere a condiciones con porcentajes de ventas. La parte variable de la remuneración de los visitadores médicos que estaba compuesta por cuatro índices todos ellos miden diferentes aspectos pero en términos generales, los dos primeros se refieren a ventas globales (a nivel país y nivel territorio) efectuadas por la compañía en un periodo de 12 meses. Los dos últimos dicen relación con una serie de visitas médicas efectivamente realizadas a los médicos asignados a cada trabajador, en cuanto a la periodicidad de las mismas estas deben verificarse dentro del periodo denominado ciclos de 22 días hábiles. Respecto del índice marca país se refiere a determinar la meta anual que comprende las ventas globales realizadas por la compañía en todo el país, cualquiera sea su razón u origen. El índice MS DDD refleja el total de unidades vendidas de la cartera de productos que promociona el respectivo visitador dentro de la zona asignada en un periodo de 12 meses. Índice de Frecuencia, este índice no dicen relación con la venta sino con la gestión permanente de los visitadores, esto es, con las visitas periódicas que están obligados a hacer a los médicos, para que se de que este índice se requiere de a lo menos 5 visitas presenciales a cada médico en un periodo de cinco o seis ciclos. Índice de cobertura vip dice relación con las visitas que cada visitador médico realice a médicos destacados en su área, es esencial realizar a lo menos dos visitas en un ciclo. Señala que en resumen ninguno de los índices cumple con el requisito esencial para que opere el beneficio la semana corrida esto es el devengamiento diario, por el contrario todos estos índices se generan luego de un proceso complejo y prolongado en el tiempo. Sin perjuicio de estas afirmaciones se niega y controvierte todos los hechos señalados en la demanda. Solicita en definitiva el rechace la demanda con costas.
TERCERO: Llamado a conciliación. Hechos pacíficos. La recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.- Que llamadas las partes a conciliación esta no se produjo. Se fijan los siguientes hechos no controvertidos: 1.- Los visitadores médicos asociados al sindicato tienen o tenían una estructura de remuneración mixta. 2.-Que dentro de los estipendios remuneracionales se encontraba la Comisión base. Luego, el Tribunal, estimando que existen hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, recibe la causa a prueba y fija los siguientes hechos a probar: 1.- Condiciones de devengamiento y pago de la Comisión base. 2.- Efectividad que la demandada entregó a los trabajadores, actores el anexo con detalle de comisiones contenidos en el mismo.
CUARTO: Incorporación de medios probatorios: De la demandante: Prueba Documental: 1. Contrato de Trabajo, Anexos de Contrato y liquidaciones de sueldo de Macarena Pía Del Pilar Jaque Sáez, 13.459.821-2, el periodo es de noviembre del 2017 a abril del 2018. 2. Documento denominado "Modelo de Ventas CFR ABBOTT 2016" 3. Documento denominado "Visita Médica I" 4. Set de 5 carillas correspondientes a impresiones de Google Play respecto de la aplicación Promed 360°. 5. Impresión de correo electrónico de fecha 19 de noviembre del 2018 de don Erik Caro a equipo de visitadores, asunto: ayuda memoria. Prueba Confesional: Al efecto absuelve posiciones doña Fabiola del Carmen Delgado Magdalena, cédula nacional de identidad N° 12.866.255-3, Gerente de Recursos Humanos de Laboratorios Recalcine, quien luego de ser exhortada a decir la verdad señala en estrados en síntesis y en lo pertinente, Que Erick Caro se desempeña como Gerente de distrito para laboratorios Racalcine, los visitadores médicos deben ingresar a diario el registro de sus visitas en la aplicación Promed, los visitadores médicos deben cumplir con un número de visitas mensuales, no sabe cuántas visitas realizan a diario, indica que los ciclos señalados en los índices son de carácter mensual, no conoce la agenda de cada visitador, no conoce y no maneja el programa Promed, no sabe cómo se fiscaliza la efectiva realización de las visitas manifiesta que la empresa en todo caso debe saber si se realizaron o no de visitas porque incide en parte de la remuneración, en la parte variable. Aclara que los ciclos de trabajo son de cinco a seis ciclos de cada ciclo su vez no sabe si se cuentan días hábiles o corridos. El detalle de la Comisión base se entrega al correo electrónico, se firmó un anexo contrato y se entrega al correo electrónico que los visitadores señalaron. Otros medios de prueba : 1. Video : denominado "Recalcine 1" (PROMED 360° eficiencia en la palma de tu mano) https://www.youtube.com/watch?v=qHLRItneu2w 2. Inspección Personal respecto del funcionamiento de la aplicación digital PROMED 360° Exhibición de documentos : 1. las liquidaciones de remuneración correspondiente al período febrero, agosto del 2018 y los anexos detalle de comisiones a que hace referencia el inciso tercero artículo 54 bis del Código del Trabajo, con indicación del detalle de las comisiones recibidas de los siguientes trabajadores: Erika Almendras Gálvez, Rut 9.129.277-7 (n° 7 de la nómina), y Jorge Arturo Baher Badilla, Rut 8.265.228-0 (n° 21 de la lista). Respecto de estos mismos trabajadores, que exhiba contrato de trabajo y anexos que establezcan la estructura de remuneraciones. De la demandada Prueba Documental 1. Muestra de 10 contratos de visitadores médicos bajo el sistema variable 2. Descripción de cargo Consultor Medico de fecha 22 de junio de 2017. 3. Descripción consultor Medico actual. 4. Modelo de liquidación de remuneraciones de trabajadores que firmaron nuevo anexo de octubre de 2018, muestra de 10 trabajadores. 5. Modelo de liquidación de remuneraciones de trabajadores que no firmaron nuevo anexo de octubre de 2018, muestra de 10 trabajadores. 6. Planilla Excel de trabajadores visitadores médicos que Tienen actualmente renta fija. 7. Planilla Excel de trabajadores visitadores médicos que Tienen actualmente renta variable. 8. Power Point explicativo de remuneraciones variables de visitadores médicos. 9. Modelo anexo liquidación de remuneraciones. 10. Anexo de contrato de nueva remuneración, eliminando la variable. ऀPrueba Testimonial: ऀAl efecto luego de prestar juramento de rigor declara don Cesar Patricio Pulgar Ramirez, cédula nacional de identidad número 17.547.872-8, que señala en síntesis y en lo pertinente que se desempeña como Jefe de Remuneraciones y Administración de personal de Laboratorios Recalcine, manifiesta que los visitadores médicos son la fuerza de ventas, su rol es promocionar los medicamentos, los medicamentos son vendidos en las cadenas de farmacias. Los visitadores médicos no venden medicamentos visitan a los médicos hacen promoción de los medicamentos. Tienen una renta variable la que se determina en función a cuatro factores, el primero se refiere a venta a nivel nacional el segundo a ventas a nivel territorial, la cobertura de los médicos y los médicos Vip que son aquellos médicos líderes de opinión o son especialistas. Los datos en cuanto las ventas a nivel nacional como territorial son entregadas por una empresa externa que proporciona datos de mercado. La frecuencia la visita a los médicos debe realizarse entre cinco o seis visitas en base a seis ciclos, si no se llega a la meta de visitas no se suma el factor cobertura, la visita a los médicos vip se consideran dos veces por ciclo. La renta es de carácter mensual. Al ser contra interrogado señala que IMS entregue información de mercado y el solamente analiza la información, no sabe si hay fiscalización respecto de los visitadores médicos existe una plataforma denominada Promed que sólo utilizan los visitadores médicos, en el evento de algún reclamo sobre los índices este se realiza al jefe directo del visitador que se comunica con Bussines que se efectúa el reclamo para recalcular los conceptos. Al serle exhibida una liquidación de remuneraciones indica que la operación matemática completa de cálculo de la comisión base no está en dicha liquidación.
QUINTO: Hechos acreditados y valoración de la prueba. – Que, valorada la prueba rendida, conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo a lo establecido en el artículo 456 del Código del Trabajo, se tiene por acreditado lo siguiente: 1.- Que la estructura remuneracional de los visitadores médicos afiliados al Sindicato demandante es de carácter mixta, siendo el estipendio variable la comisión base. Lo anterior se colige de los hechos establecidos como no controvertidos en audiencia preparatoria. 2.- Que la Comisión Base, depende del cumplimiento de diversos índices, a saber; Índice Ms Marca País; Índice MS DDD; Índice de Frecuencia e Índice de Cobertura Vip, cuyo factor y mecanismo de cálculo de la comision base devengada por los demandantes se encuentra especificada en el anexo de liquidacion de remuneraciones. Lo anterior se tuvo por acreditado del análisis de la cláusula tercera de los contratos de trabajo, de anexo de liquidación de remuneraciones, además de los señalado por el testigo de la demandada don Cesar Patricio Pulgar Ramirez. 3.- Que la función de los visitadores médicos es entregar información, orientación y actualización al médico sobre los productos que ofrece la compañía, con el objetivo de lograr la prescripción de estos medicamentos, lo que se concluye del documento guía de descripción de puesto, acompañado por la demandada y documento denominado visita médica 1, acompañado por la demandante. 4.- Que los visitadores médicos no realizan venta de medicamentos, los que son vendidos en las farmacias. Lo anterior se colige de análisis de los índices MS Marca Pais y MS DDD unido a lo declarado por el testigo Cesar Pulgar. 5.- Que los visitadores médicos asociados al Sindicato demandante poseen una aplicación para teléfono celular llamada Promed, la cual le permite conocer los médicos a visitar diariamente y la ruta a realizar, debiendo registrar dicha información. Lo anterior se tuvo por acreditado del análisis de la referida aplicación. 6.- Que a partir de julio del año 2018, la empresa demandada y algunos visitadores médicos han suscrito anexos de contrato de trabajo, mediante los cuales se modifica la estructura remuneracional, pasando a tener una remuneración carácter fijo. Lo anterior se concluye del análisis de los referidos anexos de contrato de trabajo.
SEXTO: En cuanto a la procedencia del beneficio de la semana corrida. – La institución de la semana corrida se encuentra establecida en el artículo 45 del Código del Trabajo en los siguientes términos: “El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero en este caso el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35.”. Del análisis de la norma precitada se sigue que el beneficio legal de la semana corrida opera respecto de los trabajadores remunerados de la siguiente forma: a) con remuneraciones fijas y variables, de carácter exclusivamente diario y b) con sueldo mensual y remuneraciones variables de carácter diario, tales como tratos o comisiones, pero sólo respecto de la parte variable de estas remuneraciones. A su vez las la base de cálculo de este beneficio debe estar constituida por remuneraciones en los términos establecidos en el artículo 41 del Código el Trabajo, esto es deben consistir en prestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato y tanto, esta remuneración fija como variable deben devengarse diariamente y ser de carácter principal y ordinaria. En igual sentido la jurisprudencia reciente emanada de la Excelentisima Corte Suprema en autos rol N°26.513-2018, de fecha 26 de febrero de 2019 ha señalado:” Cuarto: Que esta Corte, mediante diversas sentencias, como sucede, a vía ejemplar, con aquellas dictadas en los autos ingreso números 8.152-17 y 43.182-17, ha sostenido que el sentido de la reforma al articulo 45 del Código del Trabajo fue, precisamente, solucionar el problema concreto de aquellos trabajadores cuya remuneración se estructuraba en base a comisiones, pero que también percibían un sueldo mensual, normalmente muy bajo, lo que los excluía automáticamente del beneficio de la semana corrida, al no ser remunerados exclusivamente por día, lo que de alguna forma, se transformaba en un abuso. Si bien el referido articulo 45 no dice en forma expresa que para que los trabajadores con remuneración mixta puedan acceder al beneficio de la semana corrida, la remuneración variable debe ser devengada en forma diaria, lo cierto es que al señalar “ que tiene igual derecho”, se esta refiriendo “ a ser remunerados por los días domingos y festivos”, y la particularidad está dada porque se otorga el derecho, no obstante percibir un sueldo mensual, lo que supone que la exigencia de que la remuneración se a diariacuestión que es de la esencia de la institución-se verifica respecto del otro componente de la remuneración, el variable. De suerte que se hizo esta extensión del beneficio, por considerar que el sueldo mensual con que se les remunera no refleja exactamente sus ingresos mensuales, ya que se trata de trabajadores efectivamente remunerados por comisiones diarias. Así lo confirma por lo demás, dictámenes de la Dirección del Trabajo, entre otros el N°3262/066 de 5.08.2008, que refiriéndose a la modificación introducida por la ley 20.281 al articulo 45 del Código del Trabajo, señala lo siguiente: “ Las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida deberán reunir los siguientes requisitos: que sea devengada diariamente; y que sea principal y ordinaria. Por lo que concierne al primer requisito establecido, preciso es reiterar que deberá estimarse que una remuneración se devenga diariamente, si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado”.
SEPTIMO: Que una vez asentado lo anterior la controversia de autos radica en determinar la procedencia del beneficio de semana corrida para los afiliados al Sindicato demandante. Que, del análisis de los medios de prueba acompañados a saber, contrato de trabajo, liquidación de remuneraciones y anexos de contrato de trabajo es posible tener por acreditado que la remuneración de los trabajadores demandantes es de carácter mixto, pues tiene conceptos fijos y conceptos variables, los conceptos fijos generalmente se refieren al sueldo y a la gratificación legal, los conceptos variables se singularizan en la denominada comisión base, cuyo develamiento depende del cumplimiento de cuatro índices a los que se encuentran definidos en el respectivo contrato de trabajo a saber; a) Índice Marca País, este índice refleja el total de unidades vendidas por la empresa en el país según IMS, respecto de la cartera de productos que promociona el trabajador, en un período de 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas por el mercado relevante de estas marcas. b) Índice MS DDD, este índice refleja el total de unidades vendidas por la empresa respecto de la cartera de productos que este promociona en un período 12 meses móviles, partido por el total de las unidades vendidas en la misma zona por el mercado relevante de cada una de estas marcas. c) Índice de Frecuencia, este índice de considerar al número de médicos del Kardex intersección del trabajador, que éste ha visitado al menos cinco veces en los últimos seis ciclos de historia. d) Indice de Cobertura Vip, este índice considera el porcentaje de segundas visitas efectuadas a médicos Vip en el Al revisar las probanzas acompañadas por las partes, en especial la prueba de testigos acompañada por la demandada se concluye que respecto de los índices signados Scon las letras a) y b), es decir la ponderación asignada en relación al total de medicamentos promocionados por todos los visitadores médicos tanto a nivel nacional como local, estos no tienen ninguna injerencia en las mismas dado que los datos son otorgados por un Centro de estudios de mercado respecto de las ventas realizadas por las cadenas de farmacias. De forma tal que la parte esta parte del incentivo en la Comisión mensual es de carácter colectivo y no individual. Por otra parte, y en lo referente a los índices de frecuencia y cobertura VIP, conforme a la prueba de las partes éstos se refieren se refieren a las visitas realizadas por los afiliados al sindicato demandante a los médicos en relación a ciclos los que corresponden a tramos de tiempo de 22 días, debiendo en el primer caso por tanto realizar una visita mensual y en el segundo dos. Que así las cosas ha de concluirse que el estipendio variable de las remuneraciones de los trabajadores afiliados al sindicato demandante consistente en el incentivo comisión base no son producto del esfuerzo particular de cada afiliado ni tampoco su devengo es diario. ऀFinalmente, los demandantes señalan que no obstante indicar sus respectivos contratos de trabajo que no están afectos a cumplimiento de jornada de trabajo en los hechos si lo estaban, dado que debían registrar sus movimientos en la aplicación Promed que les era entregada. Al respecto preliminarmente se tendrá presente lo dispuesto en el articulo 42 del Código del Trabajo al señalar “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22 se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día e ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen sus labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso desarrollar sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador.”. En el caso de marras al analizar la aplicación referida se concluye que la misma contiene los médicos que cada demandante ha de visitar, los medicamentos a promocionar y la ruta que debe realizar pero está no puede estimarse como un control sobre el ingreso y egreso a sus labores o una supervisión funcional y directa como presume la norma precedentemente transcrita para considerar que el trabajador está sujeto a jornada ordinaria de trabajo, por cuanto siempre resulta necesario tener presente y recordar que la naturaleza relación jurídica que une las partes es de carácter laboral sustentada en un contrato de trabajo y regido por las normas del derecho del trabajo en virtud de la cual los demandantes se encuentran sujetos a un vínculo de subordinación y dependencia de su empleador el que ejerce el deber de mando, de fiscalización y control de sus trabajadores por lo que la exclusión de una jornada ordinaria de trabajo no implica mutar la naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes ni tampoco que el poder de mando, de fiscalización y control que sustenta el empleador quede eliminado, dado que no obstante los demandantes no estén sujetos a jornada ordinaria de trabajo no significa que no estén sujetos a la potestad de mando por parte de su empleador en el ejercicio su funciones como lo sería en un contrato de prestación de servicios inmateriales de aquellos previstos en la artículo 2006 del código civil como parece entenderlo la parte demandante.
OCTAVO: Conclusiones. Que, conforme a lo razonado en las motivaciones anteriores y habiéndose determinado en la consideración sexta de esta sentencia, que los trabajadores, visitadores médicos, afiliados al Sindicato demandante devengan la parte variable de sus remuneraciones en forma mensual y no diaria, como tampoco cumplen con una jornada ordinaria de trabajo, consecuencialmente se ha de rechazarse la demanda expuesta, al darse por establecido que los trabajadores no cumplen con los requisitos para considerarse acreedores del beneficio de la semana corrida.
NOVENO : En cuanto a los demás antecedentes allegados a los autos. Que toda la prueba rendida e incorporada en este juicio por las partes ha sido analizada y valorada de conformidad a las reglas de la sana crítica, no alterando aquella no mencionada en nada lo resuelto en el presente fallo pues la misma ha devenido en sobreabundante en relación a hechos que se han tenido como suficientemente establecidos en este juicio. Por estas consideraciones y, visto además lo dispuesto en los artículos 41, 44, 45, 46, 63, 425, 453 y 454, 456, 459 y siguientes, del Código del Trabajo, y demás normas legales vigentes, SE RESUELVE; I.- Que se rechaza la demanda interpuesta por Sindicato De Empresa Laboratorios Recalcine S.A De Visitadores Médicos, rol único tributario número 65.047.097-4, representado legalmente por don Rafael Danilo Guzmán Ponce, cedula nacional de identidad número 16.293.641-7 en contra de Laboratorios Recalcine S.A, rol único tributario número 91.637.000-8, representada legalmente por doña Fabiola delgado Magdalena cédula nacional de identidad número 12.866.255-3 y Rodrigo Alarcón Fernández, cédula nacional de identidad número 12.822.669-9, todos previamente individualizados.
II.- Que resultando la parte demandante completamente vencida se le condena al pago de las costas de la causa las que se fijan en la suma de $500.000.
III.- Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas una vez ejecutoriada la sentencia.
V.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella dentro de 5° día hábil. De lo contrario remítanse los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral Previsional de Santiago para su cumplimiento compulsivo.
VI.- La presente resolución se entenderá notificada a las partes, para todos los efectos desde la fecha señalada en audiencia de juicio, esto es, el 24 de mayo del año en curso.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
RIT : O-5957-2018 RUC : 18- 4-0131020-3
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