Santiago, veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos cuarto a octavo, que se eliminan.
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos cuarto a octavo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Primero: Que, estos autos Rol 5.461-2019, se elevaron
en apelación de la Unidad de Análisis Financiero en contra
de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique que
acogió parcialmente el reclamo interpuesto por la sociedad
Casino de Juegos de Iquique S.A.
Segundo: Que, como resultado del proceso de
fiscalización iniciado el 28 de septiembre de 2015 por la
reclamada, concluido por Resolución Exenta DJ Nº111-686-
2017, la cual fue objeto de reposición administrativa,
siendo confirmada por Resolución Exenta Nº112-033-2018 de
25 de enero de 2018, la reclamante resultó sancionada por
siete infracciones a la Ley Nº 19.913 que crea la Unidad de
Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en
materia de lavado y blanqueo de activos, y a las
instrucciones impartidas por la autoridad fiscalizadora,
con amonestación escrita y multa de 500 Unidades de
Fomento.
Tercero: Que, reclamada la sanción referida en el
motivo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 24 de
la Ley Nº 19.913, la Corte de Apelaciones de Iquique
resolvió mantener cinco de las siete infracciones, rebajando la sanción impuesta al pago de una multa de 100
Unidades de Fomento sin perjuicio de la amonestación
escrita.
Cuarto: Que, en efecto, la reclamante fue sancionada
por la Unidad de Análisis Financiero, por las siguientes
infracciones: 1.- Incumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 5º de la Ley Nº 19.913 en relación con la Circular
Nº 52 del año 2015, esto es, no reportar operaciones en
efectivo superiores a US$10.000; 2.- Incumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 5° de la Ley Nº19.913 en relación
a la Circular N° 50 de 2014, esto es, no mantener un
registro especial de la información de identificación y
conocimiento del cliente, por al menos cinco años; 3.- No
revisar las relaciones que los clientes puedan tener con
talibanes o la organización Al Qaeda, según se consigna en
la Circular N°49 de 2012 de la U.A.F.; 4.- No contar con un
Manual de Prevención en materia de lavado de activos y
financiamiento del terrorismo de conocimiento de todo el
personal (Circular N° 50 de la U.A.F.); 5.- No contar con
procedimientos de auditoria interna que avalen
periódicamente la implementación y aplicación del sistema
de prevención de lavado de activos y financiamiento del
terrorismo, aprobados por el Comité respectivo (Circular N°
50 de la U.A.F.); 6.- No remitirle copia de las actas del
Directorio (Circular N° 50 de la U.A.F.); y 7.- No informar cualquier cambio relevante del sujeto activo (Circular N°
53 de la U.A.F.).
Quinto: Que la Corte de Apelaciones de Iquique
resolvió rechazar la reclamación salvo en lo que respecta a
las infracciones 1 y 7 precedentes, respecto de las cuales
acogió el reclamo de ilegalidad y, en consecuencia,
determinó la rebaja de la multa impuesta de la forma ya
antes señalada.
Sexto: Que en lo que importa al recurso de apelación,
cabe señalar que insistió en la procedencia de las dos
infracciones por las que se absolvió a la reclamante y, en
todo caso, sostuvo la falta de proporcionalidad en la
rebaja de la sanción impuesta. En efecto, en cuanto a la
infracción por no informar cualquier cambio relevante del
sujeto activo obligado, esgrimió que la sentencia no se
encuentra suficientemente fundada, y que se ha hecho una
interpretación retroactiva de la Circular 53 de la U.A.F.
lo cual no es correcto, pues lo que se reprocha es que una
vez publicada la referida circular, Casino de Juegos de
Iquique S.A. no informó a la Unidad de Análisis Financiero
el nombre de su gerente general vigente a la época, el cual
era distinto de aquél que se encontraba registrado con
anterioridad en el servicio. Añade que la interpretación
propuesta por el tribunal a quo llevaría a una situación
ilógica y contraria a la interpretación sistemática de la
normativa vigente pues implicaría que ningún sujeto obligado tendría la obligación de informar el representante
legal o gerente general cuando éstos han sido designados
antes de la entrada en vigencia de la circular referida.
En lo que dice relación con la infracción del artículo
5º de la Ley Nº 19.913 en relación con la Circular 52
U.A.F., esto es, reportar operaciones en efectivo
superiores a 10.000.- dólares de los Estados Unidos de
América, afirmó que el fallo en alzada incurrió en error
pues, parece confundir esta obligación con aquella relativa
al reporte de las operaciones sospechosas del artículo 3º
de la aludida ley. Sin embargo, la infracción se ha cursado
por haber infringido el reporte de operaciones en efectivo
que tiene una naturaleza y regulación distinta. La
obligación en cuestión consiste en informar a la Unidad de
Análisis Financiero, cada vez que ésta lo requiera, toda
operación en efectivo superior 10.000.- dólares de Estados
Unidos de América o su equivalente en pesos chilenos, según
el valor del dólar observado correspondiente al día en que
se realizó la operación. Por su parte, la Circular Nº 49
U.A.F. establece la periodicidad semestral de este reporte,
siendo ésta, una obligación de carácter objetivo para los
sujetos obligados, por lo cual no deben hacer ninguna
evaluación sobre la finalidad de la misma.
Finalmente, la apelación sostuvo que la mantención de
cinco de las siete infracciones, en relación con la rebaja de la multa de 500 a 100 Unidades de Fomento, demuestra que
no existe la proporcionalidad indicada en el fallo.
Séptimo: Que, entrando al análisis del primer punto de
la apelación, cabe asentar los siguientes hechos:
1º Al momento de la fiscalización a la reclamante, se
constató que su representante legal era don Isaac Farriol
Ergas de acuerdo a la información entregada a la U.A.F.,
sin embargo, se desempeñaba efectivamente en el cargo,
desde marzo de 2014, don Marcelo Zamorano Palma.
2º La Circular Nº 53 de la U.A.F. dirigida a todos los
sujetos obligados señalados en el inciso 1º del artículo 3º
de la Ley Nº 19.913 fue dictada el 9 de marzo de 2015. Esta
circular fue dictada a raíz de la modificación legal
introducida al artículo 40 de la misma ley, por la Ley Nº
20.818 de 18 de febrero de 2015 que vino a perfeccionar los
mecanismos de prevención, detección, control, investigación
y juzgamiento del delito de lavado de activos.
3º La Circular en estudio indica en el primer párrafo de su
apartado Tercero, en lo que toca al presente recurso, lo
siguiente: ”Asimismo, es deber de todas las personas
naturales o jurídicas indicadas en el inciso 1º del
artículo 3º de la Ley Nº 19.913, actualizar o informar a la
Unidad de Análisis Financiero respecto de cualquier cambio
relevante en su situación legal o de la información
registrada por ella en el Servicio, así como también de su
Oficial de Cumplimiento u otro usuario habilitado, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se produjo
dicho cambio.
Octavo: Que, como puede advertirse, el tenor de la
Circular 53, que se da por infringida por la reclamada, si
bien es cierto vino a establecer la obligación de
“actualizar” cualquier cambio relevante en la información
requerida en concordancia con la modificación legal
introducida por la Ley Nº 20.818, no es menos cierto que,
como condición para ello, dio un plazo de 5 días hábiles
“desde que se produjo dicho cambio”, con lo cual, lo que
hizo fue excluir de la obligación- los cambios ocurridos
con anterioridad, lo que aparece como evidente de la sola
lectura de la circular, de la cual no puede sino concluirse
que comprende los cambios ex nunc o desde ahora, y no hacia
el pasado o ex tunc.
Valga añadir que la referida circular no contiene
ninguna otra norma que establezca la obligación expresa de
los sujetos obligados de actualizar información referida a
un período anterior o intermedio entre la nueva y la
antigua legislación.
Noveno: Que, por lo hasta ahora razonado, cabe
concluir que la lectura que hace la reclamante es correcta,
pues es un hecho establecido que ya había informado al
Servicio sobre su representante legal y, de acuerdo a la
nueva reglamentación no estaba obligaba a actualizarla imperativamente, pues es un hecho que la disposición y el
plazo no le eran aplicables.
En este orden de ideas, la problemática no se centra
en un tema de retroactividad o irretroactividad de la ley o
de la circular, sino en los términos en que fue redactada
esta última, pues de los mismos no emana la obligación que
indica el organismo fiscalizador, al menos en la situación
fáctica de la reclamante. De modo que si la reclamante no
actualizó la información en cuestión, se debe a que dicha
circular no la obligó a actualizar cambios acaecidos con
anterioridad a su dictación.
Décimo: Que, en lo que atañe al segundo capítulo de la
apelación, la infracción cursada a la reclamante incide en
la obligación de informar toda operación en efectivo de más
de 10.000.- dólares americanos o su equivalente en moneda
nacional, en concordancia con el artículo 5º de la Ley Nº
19.913 y la Circular 52 U.A.F. del año 2015.
Sobre el particular, resultó ser un hecho pacífico que
el 19 de junio de 2015 se efectuó en el casino de la
recurrida, una operación por la suma de $9.338.990.-, la
cual debió ser informada en el semestre siguiente de
acuerdo a la Circular 49 U.A.F. y no lo fue.
La reclamante adujo en sede administrativa que la
omisión se debió al cambio reciente de legislación que
modificó el límite, rebajándolo de 450 Unidades de Fomento
a 10.000.- dólares americanos o su equivalente en moneda nacional; luego, argumentó que la operación correspondía al
pago de un premio obtenido en una máquina denominado “pozo
acumulado o premio progresivo” por lo que sería inocuo en
vista de los fines preventivos seguidos por la U.A.F.
Undécimo: Que, para dilucidar la controversia cabe
aludir a la norma que se dice infringida, es decir, el
artículo 5 de la Ley Nº 19.913, la cual establece que: “Las
entidades descritas en el artículo 3° deberán además
mantener registros especiales por el plazo mínimo de cinco
años, e informar a la Unidad de Análisis Financiero cuando
ésta lo requiera, de toda operación en efectivo superior a
diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su
equivalente en pesos chilenos, según el valor del dólar
observado el día en que se realizó la operación”.
Décimo segundo: Que, como aparece del tenor del
precepto antes aludido, la obligación infringida es
efectivamente de carácter objetiva y no tiene excepciones.
Por lo demás, la misma reclamante ha calificado o
denominado la misma como una “operación” precisando que se
trataba del pago de un premio, sin embargo, para el
legislador es claro que basta con que se trate de una
operación, cualquiera sea ella, siendo improcedente que el
propio sujeto obligado por la ley, califique cuáles
operaciones debe informar y cuáles no. En efecto, antes que
nada, la ley que regula la materia tuvo por objetivo
fundamental crear una institución especializada y con funciones apropiadas para la prevención y control del
lavado o blanqueo de activos -así ya lo explicitaba su
Mensaje-, dicho organismo es justamente la Unidad de
Análisis Financiero. Así las cosas, si el sujeto obligado
tenía dudas sobre sus obligaciones, lo que debió hacer fue
consultar previamente al órgano fiscalizador, cuestión que
tampoco hizo.
En atención a los argumentos vertidos, la apelación
deberá prosperar sobre este capítulo.
Décimo tercero: Que, en consecuencia, quedarán
vigentes seis infracciones, de modo que se ajustará la
multa originalmente impuesta de forma proporcional.
Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto
por el artículo 24 de la Ley Nº 19.913 y 186 del Código de
Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de
fecha doce de febrero del año en curso, con declaración que
la reclamación se acoge únicamente en cuanto a no haber
informado el sujeto obligado sobre cualquier cambio
relevante del sujeto activo y, en consecuencia, la multa
impuesta queda regulada en la suma de 400 Unidades de
Fomento, sin perjuicio de la amonestación escrita.
Se previene que el Ministro Sr. Prado estuvo por
regular la multa en 300 Unidades de Fomento estimando que
dicha cantidad era proporcional al número de las
infracciones y a la entidad de éstas.
Acordada con el voto en contra de la Abogada
Integrante Sra. Etcheberry quien estuvo por revocar la
sentencia y rechazar en su totalidad la reclamación, por lo
que además de concurrir a los motivos décimo a décimo
segundo, tiene además presente lo siguiente:
1.- Que el tenor del inciso 2º del artículo 40 de la
Ley Nº 19.913 introducido por la Ley Nº 20.818 señala: “Una
vez inscritas, las personas indicadas en el inciso anterior
deberán informar a la Unidad de Análisis Financiero
cualquier cambio relevante en su situación legal, en los
términos que señalen las instrucciones generales que para
estos efectos dictará la Unidad”.
2.- Que la instrucción relativa a la norma anterior no
es otra que la Circular Nº 53 U.A.F.
3.- Que, es un hecho que la obligación establecida por
la nueva legislación era aplicable para todos los sujetos
obligados, quienes sin perjuicio del tenor de las
instrucciones de la U.A.F. estaban obligadas por así
disponerlo expresamente la ley, aplicación que no implica
una retroactividad sino la aplicación del nuevo requisito
para todas las personas que quedan bajo el ámbito de
aplicación legal.
4.- En estas condiciones, y a juicio de quien
disiente, se imponía la mantención de la condena y las
sanciones fijadas por el organismo fiscalizador, debiendo
rechazarse íntegramente la reclamación.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Muñoz y de la
prevención y disidencia sus autores.
Rol N° 5.461-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela
Vivanco M. y la Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry C.
No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, la Ministra señora Vivanco por estar
haciendo uso de su feriado legal. Santiago, 24 de julio de
2019.
En Santiago, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.
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