Arbitraria se considera la decisión de Isapre al no justificar la exclusión de afiliada.

Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de su fundamento tercero, que se elimina.

Y se tiene, en su lugar y además, presente:

Primero: Que Marcela Alejandra Quiñones Herrera dedujo recurso de protección en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., calificando como ilegal y arbitraria la decisión de la recurrida de rechazar la suscripción del contrato de salud requerido por la actora, debido a su riesgo individual, hecho que la privaría del legítimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley y a la libre elección de un sistema de salud, de la forma como detalla en su libelo. Explica que el 24 de enero de 2019 solicitó su incorporación a la Isapre recurrida, específicamente a través de la suscripción del plan “Mediterráneo 6118”, colectivo para funcionarios de la Universidad de Chile, que posee un precio único de 5,16 UF al mes. Precisa que, el mismo día, completó a través de medios electrónicos la declaración de salud exigida por la ley, mencionando una serie de patologías menores y superadas, entre las que se encontraba un cuadro de hipercolesterolemia tratado.

Refiere que sólo horas más tarde recibió informalmente la decisión de rechazo, siendo ella complementada mediante correo electrónico de 9 de abril último, mencionándose por la Isapre que el rechazo fue motivado por “su riesgo individual de salud”.

Estima que tal respuesta es ilegal, por cuanto infringe el deber de justificación del rechazo, según lo ordenan los artículos 1, 2, 171 y 184 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2006 del Ministerio de Salud, así como las circulares Nº 160/11 y 234/14, ambas de la Superintendencia de Salud. Por lo anterior, solicitó se acoja el presente recurso de protección y, en su mérito, se ordene a la Isapre afiliarla en el plan mencionado.

Segundo: Que, por su parte, la recurrida en su informe desarrolló latamente el principio de libertad contractual que, a su entender, rige la materia, para luego precisar que el rechazo de la actora, en concreto, se debió al alto riesgo de enfermedades cardiovasculares asociado a la hipercolesterolemia que padece.

Tercero: Que, conforme a lo planteado por las partes, el pronunciamiento que se solicita a este tribunal se circunscribe a la determinación de si la negativa de la Isapre a suscribir el plan de salud requerido por la actora, fundado en el riesgo de una enfermedad preexistente, constituye o no un acto ilegal o arbitrario.

Cuarto: Que, sobre el particular, resulta útil recordar que el artículo 184 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, dispone que: “Los afiliados al Régimen que establece el Libro II de esta Ley [que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud] que opten por aportar su cotización para salud a alguna Institución, deberán suscribir un contrato de acuerdo a lo establecido en esta Ley”.

Más adelante, su artículo 189 establece: “Para el otorgamiento de las prestaciones y beneficios de salud que norma esta ley, las personas indicadas en el artículo 184 deberán suscribir un contrato de plazo indefinido, con la Institución de Salud Previsional que elijan. En este contrato, las partes convendrán libremente las prestaciones y beneficios incluidos, así como la forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento…”.

A su turno, regulando la incidencia del riesgo individual en el contrato de salud, el inciso 1º del artículo 199 del mismo texto legal previene que: "Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores”.

Quinto: Que, como lo ha dicho previamente esta Corte (V.g. SCS de 25 de marzo de 2019 en causa Rol Nº 24.740- 2018), las normas antes referidas imponen al cotizante la obligación de suscribir un contrato de salud con una institución de salud a su elección, entregando a la libertad contractual únicamente “las prestaciones y beneficios” a brindar, así como los pormenores de su otorgamiento.

Sexto: Que de lo anterior se desprende, primero, que es el cotizante -y no la Institución de Salud Previsionalquien posee la facultad para elegir la entidad respecto de la cual desea afiliarse; segundo, que a este corresponde determinar, finalmente, si acepta los beneficios, prestaciones, condiciones, formas, modalidades y precio ofrecido por la institución, y, tercero, que las Instituciones de Salud Previsional no se encuentran legalmente facultadas para rechazar, a todo evento, la suscripción de un contrato de salud con un individuo, cualesquiera sean las patologías o factores de riesgo que éste presente, sin perjuicio -se insiste- de las estipulaciones que puedan pactarse, entre ellas, el precio o tipo de plan de salud.

Séptimo: Que, en igual sentido ha fallado en esta Corte el 8 de octubre de 2018 en causa Rol Nº 5393-2018, oportunidad en la que categóricamente expresó que: “La libertad de contratación de ésta encuentra límite en la esencia del derecho constitucional a elegir libremente el sistema de salud, sea estatal o privado, al que la persona quiera adherirse; prerrogativa de la que no puede privar a su titular sobre la base de la evaluación del riesgo financiero que le representaría la afiliación”.

Octavo: Que, en la especie, la recurrente ha solicitado su incorporación a un plan colectivo o grupal que fue ofrecido por la Isapre Colmena Golden Cross S.A. a todos los funcionarios de la Universidad de Chile. Cabe precisar que, de acuerdo con el Compendio de Instrumentos Contractuales de la Superintendencia de Salud, el contrato de salud previsional es “siempre individual y nunca colectivo”, ya que “necesariamente y por mandato legal se celebra entre alguna de las personas naturales a las que alude el artículo 184 del DFL N° 1, individualmente considerada, y una Institución de Salud Previsional registrada ante la Superintendencia de Salud”. Agrega el mismo Compendio que, “sin embargo, el plan de salud complementario puede ser individual o grupal. Los planes grupales son aquellos planes que pueden comercializar las isapres con aquellos cotizantes que pertenecen a una determinada empresa o a un grupo de dos o más trabajadores o, en el caso de las denominadas isapres cerradas, dos o más pensionados, y cuya finalidad es el otorgamiento de beneficios distintos de los que podría obtener el trabajador con su sola cotización individual de no mediar dicha circunstancia, la que deberá constar expresamente en el plan de salud”.

Ahora bien, en lo que interesa a la controversia, el inciso tercero del numeral segundo del Título II del Compendio en comento expresa que: “Paralelamente, el plan grupal deberá enumerar las condiciones de vigencia del mismo, esto es, aquellos hechos o circunstancias cuya variación o alteración podrá dar lugar a la modificación del plan, como asimismo, indicar los requisitos que, en forma individual, deben reunir los cotizantes para ingresar y mantenerse en el plan grupal”.

Noveno: Que, de esta manera, delimitado el rol de la libertad contractual en la suscripción de un contrato de salud, y habiéndose verificado que todo plan grupal o colectivo debe establecer expresamente los requisitos que los cotizantes deben reunir, individualmente, para ingresar y mantenerse en este tipo de convenios, debe concluirse que el hecho de que Isapre Colmena Golden Cross S.A. no haya hecho mención expresa y clara a cuál de aquellos requisitos habría sido incumplido por Marcela Quiñones Herrera, y la circunstancia que esa entidad no haya explicitado ni justificado razonablemente cómo la patología en controversia coloca a la recurrente en una situación distinta de los demás beneficiarios en términos tales que esa diferencia permita impedir su incorporación, constituyen motivos suficientes para determinar la ilegalidad de su conducta.

Décimo: Que, dicho lo anterior, corresponde dejar expresado con toda claridad que el artículo 19 de la Carta Fundamental, en su numeral noveno, inciso final (garantía contemplada en el catálogo de su artículo 20), reconoce sin limitación alguna “el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”, derecho que, en este caso, se ha desconocido a la recurrente, puesto que se le ha impedido afiliarse al sistema privado de salud sin justificación razonable. Al mismo tiempo, se afecta su derecho a la igualdad y no discriminación, ya que el fundamento expresado por la Isapre recurrida resulta vago, genérico e impreciso.

Debe tenerse en consideración, por lo demás, que la institución de salud previsional concurre, en este caso, a cooperar en la función pública de protección y promoción de la salud de todas las personas, labor a la cual adhirió libremente.

Es por ello que al haber contraído el compromiso de velar por el bienestar social y la utilidad colectiva, su actuar necesariamente ha de estar orientado hacia la promoción del bien común -principio esencial recogido en las Bases de la Institucionalidad, ubicado en el Capítulo I de la Carta Fundamental, obligatorio tanto para gobernantes como para gobernados-, cuya maximización persigue la satisfacción de una necesidad pública de primer orden. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de cinco de julio de dos mil diecinueve, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección interpuesto por Marcela Alejandra Quiñones Herrera en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., debiendo la recurrida suscribir el contrato de salud requerido por la actora. 

Acordado con el voto en contra de la Ministra Sra. Sandoval, quien fue de parecer de confirmar el fallo apelado en virtud de sus propios fundamentos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Abogado Integrante Sr.

Pallavicini, y de la disidencia su autora.

Rol N° 21.189-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z. y Sra. Ángela Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Julio

Pallavicini M. Santiago, 25 de septiembre de 2019.

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