Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, en estos autos sobre Recurso de Queja Ingreso Corte N°859-2019, comparece doña Ruth Israel López, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras Públicas - Di recci ón General de Concesión, en los autos arbitrales Rol 4-2017, seguidos ante la Comisión Arbitral del Contrato de Concesión de Obra Pública Fiscal "Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago" , interponiendo recurso de queja en contra de esta Comisión Arbitral, compuesta por los señores jueces árbitros don Juan Pablo Román Rodríguez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, en atención a las graves faltas o abusos cometidas en la dictación de la sentencia definitiva de única instancia de 7 de enero de 2019 que acogió parcialmente la demanda concediendo la petición de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortización de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, contraviniendo el texto expreso de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones e incurriendo en una errada apreciación de la prueba.
Expone, como antecedentes de hecho y de contexto, que luego de un proceso de licitación que se extendió entre 2013 y 2015, conforme al artículo 8 del DFL MOP N°164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, en adelante Ley de Concesiones, el 12 de marzo de 2015 se emitió el D.S. N°105 del Ministerio de Obras Públicas (MOP) y se publicó en el Diario Oficial de 21 de abril del mismo año, adjudicando el contrato de concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”, al grupo licitante “Nuevo Pudahuel”, conformado por (i) Aéroports de Paris Management Société Anonime, (ii) Vinci Airports S.A.S; y, (iii) Astaldi Concessioni S.P.A. Agrega que, en cumplimiento del artículo 92 de la Ley de Concesiones, estas empresas constituyeron la sociedad concesionaria “Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. , con quien se entiende celebrado el contrato ” de concesión, en adelante también, la Concesionaria.
Refiere que, conforme al artículo 1 de la Ley de Concesiones; los artículos 1 y 2 de su Reglamento; y, el artículo 1.2.1 de las Bases de Licitación, el contrato está formado y se rige por las siguientes normas:
a) Ley de Concesiones;
b) Reglamento de la Ley de Concesiones;
c) Ley N°15.840 Orgánica del MOP;
d) Ley N°16.752 Orgánica de la Dirección General de Aeronáutica Civil; e) Bases de Licitación y sus circulares aclaratorias;
f) La oferta del adjudicatario; y,
g) El decreto de adjudicación.
Manifiesta que, en caso de discrepancia sobre la interpretación del contrato, se contemplan dos reglas de prelación: (i) las Bases de Licitación primarán sobre la oferta del adjudicatario; y, (ii) la normativa vigente aplicable al contrato primará sobre las Bases de Licitación.
Expresa que, entre las obligaciones que asumió la Concesionaria en el contrato, está la de prestar servicios de suministro de agua potable y tratamiento de aguas servidas, para lo cual, además de la infraestructura preexistente y el Anteproyecto Referencia, debía realizar a su entero cargo, costo y responsabilidad, todas las obras que sean necesarias para una adecuada e ininterrumpida provisión del servicio (artículo 1.10.9.2 letra h de las Bases de Licitación). Conforme al contrato, este servicio formaba parte de los "Servicios No Aeronáuticos No Comerciales", que son aquellos por los cuales la Concesionaria no puede cobrar tarifa a los usuarios. Sin embargo, el contrato sí autorizaba a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que, para proceder a efectuar el cobro, la Concesionaria debía elaborar un mecanismo que requería la aprobación previa del Inspector Fiscal.
Refiere que, además de cobrar los costos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, la Concesionaria quiso traspasar a los usuarios los costos de mantención y la amortización de las inversiones asociadas a estos servicios, sin embargo, dado que según el contrato la Concesionaria se obligó a prestar el servicio señalado a su entero cargo, costo y responsabilidad, incluyendo todas las obras que fueran necesarias y el expreso tenor de las disposiciones contractuales que regulan estos servicios (art culos í 1.10.9.2 letra h y 2.9.6.4 de las Bases de Licitación), el MOP instruyó que no se cobraran a los usuarios los costos de mantención y amortización de las inversiones, mediante los siguientes oficios: (i) Oficio ORD. N°1454/17 de 16 de octubre de 2017; (ii) Oficio ORD. IF AMB N°1489/2017 de 20 de octubre de 2017; y, (iii) Oficio ORD. IF AMB N°1490/2017 de 20 de octubre de 2017.
El 21 de diciembre de 2017 la Concesionaria presentó la demanda que originó este pleito, alegando una supuesta ambigüedad del contrato, que no es tal, solicitando que se declarara la improcedencia de los tres oficios señalados en el párrafo anterior, y que se confirmara que podía facturar a los usuarios todos los gastos y costos asociados a: (i) mantención; y, (ii) amortización de las inversiones, todo ello bajo el fundamento de una supuesta contradicción entre el artículo 1.2.2 N°95, que define “Recuperación de Consumos Básicos”, por una parte; y, los artículos 1.10.9.2 letra h) Servicio No Aeronáutico No Comercial “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservación de la obra relativa a “Otras Áreas”; por la otra, todos ellos contenidos en las Bases de Licitación. Agrega que, El artículo 1.2.2 N°95, forma parte de artículo 1.2 de las Bases de Licitación, que contempla los antecedentes generales del contrato de concesión, mientras que, el artículo 1.10.9.2 letra h) y el artículo 2.9.6.4, corresponden a las normas específicas que regulan la prestación del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Señala que, en la contestación, en síntesis, se explicó que la interpretación propuesta por la Concesionaria era contraria a la naturaleza del contrato de concesión de obra pública fiscal como también a la voluntad de las partes manifestada durante la etapa de licitación. En el caso de la Concesionaria en la Oferta Técnica, y en el caso del MOP en las diferentes respuestas dadas en las circulares aclaratorias que modificaron las Bases de Licitación, por lo cual procedía rechazar íntegramente la demanda.
La sentencia recurrida, sin embargo, acogió parcialmente la demanda concediendo la petición de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortización de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, dedicando apenas nueve páginas a los razonamientos que justificarían acoger la demanda (fs. 315 a 323), conforme a los argumentos que desliza en su recurso.
I. Respecto del primer capítulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los árbitros recurridos al dictar la Sentencia en abierta infracción de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, señala que la Sentencia contradice el tenor expreso de estas normas legales, porque sobre la base de la errada creencia de que no existía en el contrato una regla que solucionara la disputa, argumentaron que ésta podría cobrar a los usuarios la amortización de las inversiones en obras asociadas a la planta de agua potable y ampliación de la planta de tratamiento de aguas servidas, por la vía de incluir la amortización de esas inversiones en el concepto de “costos directos” contemplado en el artículo 1.10.9.2 letra h) de las Bases. Recuerda que, conforme al artículo 1.2.1 de las Bases de Licitación, la Ley de Concesiones y su Reglamento forman parte del contrato y, además, en caso de una discrepancia sobre la interpretación debe darse primacía al texto de la normativa por sobre las Bases, de modo que los Árbitros debieron haber analizado estas normas en su razonamiento para resolver el conflicto, lo que no hicieron.
Reproduciendo el artículo 1° y 11 inciso 1° de la Ley de Concesiones, concluye que la sentencia se limitó en su análisis de la interpretación exclusivamente a las Bases, para concluir que todos los usuarios del aeropuerto debían pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya había cobrado en su oferta, lo que constituye una falta o abuso grave, ignorando que se estableció claramente que la única retribución a que tenía derecho la Concesionaria, con motivo del contrato en que se obligó a ejecutar, reparar y conservar por las obras que formaban parte de la concesión era la tarifa o precio, y que cualquier otro beneficio debía ser expresamente estipulado, lo que no sucedió, aplicando normas del MOP que rigen las concesiones de servicios sanitarios, que son diferentes al contrato de concesión de obra pública.
Reproduciendo el artículo 22 N°2 de la Ley de concesiones, y artículo 53 N°2 del Reglamento, expone que el alcance de la responsabilidad de la Concesionaria en la ejecución de las obras que forman parte de la concesión que le fue adjudicada, y conforme a ella todos los riesgos de las obras, incluyendo la amortizaci n de las inversiones, ó debían ser soportados por la Concesionaria, lo que los árbitros no consideraron configurándose también por ello la falta o abuso reprochado.
Explica que los artículos 1.3 de las Bases referidos a la “Descripción del Proyecto” que, en su letra a) menciona una serie de obras y se remite al artículo 2.5 titulado “Descripción de las Obras de la Concesión”, en donde se señala que la Concesionaria debía realizar todas las obras necesarias para prestar los Servicios Aeronáuticos y No Aeronáuticos exigidos en las presentes Bases de Licitación, lo establecido en el Anteproyecto Referencia entregado por el MOP y las obras que no hayan sido proyectadas en el Anteproyecto Referencial, pero que son requeridas para efectos de la ejecución de las obras contempladas en las presentes Bases de Licitación.
Agrega que, el artículo 2.5 de las Bases realiza una enumeración no taxativa de las obras a ejecutar por el Concesionario incluyendo en su N°10 la “Modernización de la planta de impulsión y presurización de la red de distribución de agua potable y de incendio y abastecimiento de agua potable para todas las nuevas instalaciones (..)” y N°11, la “Ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS) existente.” Añade que la regulación contractual específica para la ejecución de estas obras, se encuentra prevista en los artículos 2.7.4.8, "Proyectos de Agua Potable y Alcantarillado", y 2.7.4.9, "Proyecto Planta Tratamiento de Aguas Servidas", ambos de las Bases, concluyendo que estas inversiones en las obras asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas siempre formaron parte del alcance original del contrato, por tanto, fueron o debieron ser consideradas en la oferta presentada, siendo la única compensación a que la Concesionaria tenía derecho la tarifa, porque se trataba de obras que la Concesionaria debía ejecutar a su cargo, costo y responsabilidad y así debía resolverse aplicando los artículos 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, lo que no hicieron los árbitros incurriendo en falta o abuso grave.
Señala que, a la misma conclusión se llega si se analiza el artículo 1.10 y 1.10.9 de las Bases y particularmente el artículo 1.10.9.2. que establece cuáles son los servicios No aeronáuticos No comerciales, donde se encuentran regulados los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas. Agrega que el art culo 1.10.9.2.letra h) í de las mismas Bases establecieron las obligaciones y condiciones específicas en que la concesionaria debía prestar estos servicios, los que reproduce, haciéndose responsable al Concesionaria de la mantención del sistema de agua potable y del sistema de tratamiento de aguas servidas mientras el contrato de concesión se mantuviera vigente, pudiendo cobrar a los usuarios sólo los costos directos generados por la provisión de estos servicios, para cuyo efecto debía elaborar un mecanismo para el cobro el que debía ser aprobado por el Inspector Fiscal, previo informe de la D.G.A.C., la que quedaba eximida del pago de cualquier derecho o cobro por estos servicios.
El mantenimiento en cuestión se encontraba expresamente regulado en el artículo 2.9.6.4, que reproduce.
Reprocha que en la sentencia al interpretar las normas de las Bases en los considerandos 14°, 15, 16°, 17°, 18° y 19°, los Árbitros ignoraron por completo el sentido y alcance de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, no solo omitiendo su aplicación según correspondía, sino también en abierta infracción de dichas disposiciones desconociendo su expreso tenor y aplicando una reglamentación prevista para otra institución (reglamentación de servicios sanitarios) que desnaturalizó el contrato de concesión.
Denuncia que los Árbitros recurridos incurren en una confusión inexcusable, ya que pese reconocer que la controversia se refiere a cuestiones relativas a los consumos que puede recuperar la Concesionaria en la Etapa de Explotación de la Concesión confunden la materia controvertida con la amortización de las inversiones en obras relativas a la modernización de la planta de agua potable y ampliación de la planta de tratamiento de aguas servidas que la Concesionaria debía ejecutar en el Etapa de Construcción a su entero cargo y costo conforme al expreso tenor del artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones. Recuerda que la Concesionaria estaba obligada en la etapa de explotación a prestar los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los que según el artículo 1.10.9.2 de las Bases corresponden a Servicios No Aeronáuticos No Comerciales por los cuales no se podía cobrar tarifa directa a los usuarios y que seg n la letra h) del mismo art culo 1.10.9.2, respecto ú í de estos servicios el Concesionario sólo podía cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, excepto el mantenimiento que le corresponde por aplicación del artículo 2.9.6.4 de las Bases de Licitación.
Reprocha, además, que los árbitros realizaron un análisis de los términos “amortización de las obras” y “costos directos” con absoluta prescindencia de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones; de los artículos 2 y 53 N°2 de su Reglamento; y, 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones alejadas de la interpretación que mejor cuadraba con la naturaleza del contrato.
Estima que, en la ausencia de una estipulación expresa en las Bases sobre la amortización de las inversiones, debía resolverse conforme a los artículos antes señalados y no, en su lugar, invocar normas sobre los servicios sanitarios (Reglamento del D.F.L. N°70 de 1988 del MOP, D.S. 453 de 1989 del Ministerio de Economía; y Reglamento del D.F.L. N°382 del MOP de 1988, DS. N°121del Ministerio de Obras Públicas, de 1991), lo que configura una falta o abuso y demuestra un grave desconocimiento, además de los artículos de la Ley de Concesiones, acerca de la naturaleza misma del contrato de concesión de obra pública.
En un tercer reproche, señala que los árbitros desconocieron que las obras de modernización de la planta de agua potable y ampliación de la planta de tratamiento de aguas servidas eran obras del contrato incluidas en el presupuesto de la Concesionaria, incluidos en su oferta económica, donde ésta estimó que con el 22,44% de los ingresos totales de la concesión financiaría, entre otros, los costos de ejecutar, reparar y conservar las obras de la concesión (amortización de obras de construcción y conservación), sus gastos generales y utilidades resultando absolutamente improcedente su cobrar la amortización de estas obras en el proceso de recuperación de consumos básicos, que fue lo resuelto con grave falta o abuso por los Árbitros en la Sentencia.
II. Respecto del segundo capítulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los árbitros recurridos en la apreciación de los antecedentes del proceso, condenando a su parte en base a una manifiestamente errada ponderación de la prueba rendida.
Señala la recurrente que en los considerandos 16° a 28° de la Sentencia, los Árbitros analizaron la prueba y decidieron no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidió a la Concesionaria eliminar la amortización de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperación (precio) ya estaba incluida en la oferta económica, bastándoles sólo la declaración de un único y solitario “testigo”, el gerente de administración y finanzas de la concesionaria que, más bien, era la parte, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del Código Civil.
Respecto de lo anterior, señala que los Árbitros en sus razonamientos fueron más allá de lo solicitado en la demanda, pues la Concesionaria jamás pidió en ella aclarar el concepto de “costos directos” y tampoco reclamó que este concepto fuera ambiguo, de forma artificiosa y para tratar de dar sustento a su decisión dictada con falta o abuso grave, los Árbitros centraron su decisión en la supuesta aclaración del término “costos directos” del artículo 1.10.9.2 letra h) de las Bases, en circunstancias, que la controversia planteada en la demanda sostiene que es el artículo 1.2.2 N°95 de las Bases el que le daría a la Concesionaria el derecho a recuperar aquellos ingresos generados por el prorrateo de consumos de operación y mantención de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
Reprocha, también, una errada y falsa ponderación de la prueba testimonial y documental, en referencia a la decisión de descartar el Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 y preferir el testimonio del Sr. Raphael Pourny, gerente de la Concesionaria, violando las reglas de la prueba legal y tasada del Código de Procedimiento Civil y, además, al descartar 10 circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitación, que correspondían a las negociaciones preliminares del contrato, entre el 3 de junio y el 15 de diciembre de 2014, en una de las cuales estaba la respuesta N° 375 de la Circular Aclaratoria N° 10 que transcribe y de la cual concluye que en cuanto a los servicios de construcción, al remitirse al artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras que se efectuaran quedaba a entero riesgo, cargo y costo del concesionario, lo que se comprueba con el Documento N°11 denominado “Plan de Trabajo en el Régimen de Explotación”, entregado por la Concesionaria como parte de su Oferta Técnica y que el MOP acompañó al proceso, y que probaba que la verdadera voluntad de la Concesionaria al formular su oferta, era opuesta a lo formulado en su demanda, sin embargo, ninguno de estos documentos habrían sido valorados por la Comisión Arbitral.
Terminó solicitando que previo informe de los recurridos se acoja en definitiva el recurso, remediando y corrigiendo las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de la sentencia, invalidándola y rechazando en todas sus partes la demanda de la Concesionaria, con costas.
Segundo: Acumulados a estos autos sobre Recurso de Queja, se encuentra el Ingreso Rol 861-2019, en el que comparece la abogada Javiera Escanilla Cortés, en representación convencional de la Sociedad Conces ionaria Nuevo Pudahuel S.A. , deduciendo recurso de queja en contra de la misma Comisión Arbitral denunciando las graves faltas o abusos cometidas en la dictación de la sentencia definitiva ya antes singularizada.
Fundamenta su recurso, luego de exponer un capítulo general de hechos del juicio, que la sentencia ha interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas señaladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil. Expresa que, en este caso, la errada interpretación se produce cuando la Comisión Arbitral rechaza su pretensión con relación a los costos de mantención, sin asidero ni fundamento jurídico, al señalar, primeramente -y de forma errada- en el considerando 12° que “en todo caso, las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicación en las normas contractuales, es decir las BALI, modifican sustantivamente el derecho de recuperación de los consumos básicos, por cuanto califican las obligaciones de mantención, conforme a su naturaleza, en cuanto a efectuar trabajos preventivos o de reparación de defectos acaecidos durante el transcurso de la Concesión, de forma que contrarían el concepto de consumos b sicos que la definici á ón del artículo 1.2.2 N°95 pretende establecer, pues tales trabajos de mantención se apartan o diferencian de lo que puede entenderse como un consumo de naturaleza básica, como lo son el consumo de agua, de electricidad o de gas, al interior del Aeropuerto.(...)”.
Manifiesta que estas consideraciones son difícilmente aceptables ya que el concepto de consumos básicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producción y entrega a los usuarios, argumentando -muy malamente- que las obligaciones de mantención no son un consumo básico (como agua, luz, gas) por lo que las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, dada su ubicación en las normas contractuales, modifican la cláusula 1.2.2 N°95, y con ello, la recuperación de consumos básicos no apunta a la mantención; y posteriormente, y también de forma errada, recurriendo al inciso primero del artículo 1564 del Código Civil para señalar que hay que otorgar a las cláusulas del contrato el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, sin embargo, en ningún momento:
(1) justifican que este sentido es el que mejor conviene al contrato en su totalidad; (ii) ni tampoco por qué consideran que las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicación en las normas contractuales, modifican la cláusula 1.2.2 N°95; (iii) ni explican por qué la cláusula 1.2.2 95) forma menos parte de las BALI que las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4; (iv) ni consideran que la cláusula 1.2.2 de las Bali justamente sirve para interpretar las BALI “1.2.2 Para la correcta interpretación de las presentes Bases de Licitación, los términos que a continuación se señalan, tendrán el significado que se indica:.."; (v) ni consideran que, en su oferta, la Sociedad Concesionaria, ante la ambigüedad manifiesta o contradicción de las BALI al respecto, precisó que iba a refacturar los costos directos de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que dicha oferta es parte integrante de las BALI; y (vi) tampoco se argumentó en contrario de la prueba rendida en autos, pues, el único razonamiento de la sentencia fue la aplicación de los artículos 1564 y 1566 del Código Civil, mas no hubo valoración de la prueba y, por ende, tampoco apreciación al mérito del proceso, en circunstancias que la Comisión Arbitral, con facultades de rbitro arbitrador, debi fallar conforme a el á ó y a las probanzas en él rendidas, máxime si se demostró que el MOP aprobó el mecanismo de distribución de costos asociados a los servicios de distribución de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, desde el año 2015, en el que se incluían los costos de mantención de las plantas de agua potable y de aguas servidas.
Denuncia que los jueces de la Comisión recurren erróneamente al inciso primero del artículo 1564 del Código Civil, en circunstancias que este tiene lugar cuando las reglas de interpretación autorizan (u obligan) a que una parte de un texto sea interpretada cuidando que resulte coherente con las restantes partes del mismo texto; sin embargo, no es el caso pues existe notoria ambigüedad entre las cláusulas citadas previamente. Al estar en presencia del artículo 1564 del Código Civil, la Comisión Arbitral debió aplicar el inciso tercero del artículo citado, en cuanto las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras por aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra; lo que se dio en el caso de la aprobación del mecanismo de distribución de costos asociados a los servicios de distribución de agua potable y de tratamiento de aguas servidas por el propio MOP en 3 ocasiones anteriores, resultando vigente desde octubre de 2015 o del inicio de la fase de explotación, de modo que la ejecución realizada por las partes, ya sea de consuno o una con la aprobación expresa o tácita de la otra, es el mejor indicio de cuál resulta la interpretación del contrato.
Agrega que, luego, una vez más la Comisión Arbitral se contradice ya que, en lo referente a los costos directos, entre ellos, las amortizaciones de todas las obras que le haya correspondido ejecutar a su representada, aplica el artículo 1566 del Código Civil, señala en forma correcta que se constituye en responsable al redactor del contrato (MOP) de la oscuridad o ambigüedad si ella aparece en sus cláusulas, sin embargo, aunque dicho artículo tiene lugar, de forma errónea los miembros de la Comisión Arbitral lo aplican solo en referencia a las amortizaciones de las inversiones, cuando en realidad, dada la contradicción entre las cláusulas 1.2.2 N° 95 y 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, se debió de igual forma aplicar para toda la interpretación de dichas cl usulas, es decir para los costos de mantenci á ón, aun mas cuando no justificaron los puntos señalados anteriormente.
Refieren que, dado que tanto el artículo 1.2.2 N°95 y artículo 1.10.9.2. letra h) de las BALI, son ambiguas y contradictorias, la regla de interpretación que debió ser utilizada era aquella que señala: las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella, de modo que debe ser aplicable aquella cláusula que sea beneficioso para esa Concesionaria. Más todavía considerando que, en su oferta, la quejosa clarificó el punto plasmando que iba a refacturar todos los costos directos de estos servicios y no puede caber ninguna duda que la mantención de las plantas y de las redes de agua potable y aguas servidas es un costo directo de dichas actividades o servicios. No obstante, este principio no fue utilizado para la totalidad de lo que reclamaba esa parte, sino solo en cuanto lo que estimó la Comisión Arbitral.
Denuncia que todo lo anterior produce una evidente contradicción en la sentencia, por cuanto la Comisión Arbitral ya había señalado que la cláusula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos básicos -entre otros- de mantención, respecto de las plantas de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto, lo que de por sí ya era suficiente para que sea procedente este recurso.
Añade que, además, al resolver, los árbitros recurridos han contravenido abiertamente el artículo 1562 del Código Civil al optar por una interpretación que deja sin efectos jurídicos al artículo 1.2.2 N°95 de las BALI. Es más, la misma Comisión Arbitral, en el numeral 21° de la sentencia, dice “De la lectura de los números 2.9.6.4, 2.7.4.8 y 2.7.4.9 del texto de las BALI, se desprenden abiertas contradicciones, insalvables a juicio de esta Comisión, con lo señalado en el 1. 2.2 95) de las mismas .”, con lo que aparece clara la falta que se ha cometido con ocasión de la dictación de la sentencia y, específicamente, con la acogida parcial de la demanda, constatándose una interpretación errada de la ley, que tiene como consecuencia que marco de un contrato de adhesión se le está imponiendo la carga de la ambigüedad al aceptante, y no al redactor, como así lo establece el artículo 1566 del Código Civil, además, se están inhibiendo de efectos jur dicos las disposiciones del art í ículo 1.2.2 provocando perjuicios importantes a su representada.
Concluye en que la Comisión Arbitral ha desconocido sus propias conclusiones para arribar a una decisión que, con falta grave, plasma en la sentencia de autos, lesionando con ello los intereses de la quejosa.
Terminó solicitando que, previa declaración de que se han cometido faltas graves al momento dictar la sentencia de fecha 7 de enero de 2019 que acogió parcialmente su demanda, esta Corte tome las medidas necesarias para que éstas sean enmendadas, entre las que se incluyen dictar sentencia que, analizando adecuadamente los hechos y el derecho, acoja la demanda deducida en su totalidad, “modificando la demanda” (sic) en lo que respecta al rechazo de la inclusión de los costos de mantención en el mecanismo de refacturación de costos a los usuarios de los servicios de distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto.
Tercero: Que, informando la Comisión Arbitral recurrida, integrada por los Árbitros señores Juan Pablo Román Rodríguez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, solicitan el rechazo de ambos recursos por no haber incurrido en falta o abuso alguna.
Cuarto: Que, respecto del recurso de queja del Consejo de defensa del Estado, el informe se desagrega en los dos grandes capítulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relación a la falta o abuso consistente en haber infringido la sentencia los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento:
Expresan, en primer término que el recurrente al señalar que la Ley de Concesiones y su Reglamento, que se invocan numeral 1.2.1 de las Bases de Licitación, en adelante, también, las BALI o las Bases, serían suficientes “ante cualquier discrepancia en la interpretación de los documentos que conforman las Bases de Licitación y la normativa vigente que sea aplicable al Contrato de Concesión, primará lo dispuesto en dicha normativa.”, no repara, sin embargo, que el señalado numeral 1.2.1 se refiere a una discrepancia de documentos que conforman las Bases y la normativa vigente aplicable.
La sentencia, a aden, no pudo abocarse a ñ resolver discrepancias documentales que no le fueron demandadas y no fueron objeto del pleito. La Comisión se abocó a interpretar las discrepancias existentes entre las distintas cláusulas de las BALI (N°1.10.9.2 letra h, y N°1.2.2 N°95) y no con otros documentos extraños a ella, consecuencia de lo cual no se ha infringido norma alguna de la Ley y del Reglamento al dictarse el fallo.
Exponen que el Consejo de Defensa del Estado, en adelante también, el Consejo, estaría forzando el inciso 2° del numeral 1.2.1 de las BALI al pretender que la discrepancia entre sus cláusulas internas constituyedocumentos que conforman las Bases, empero, y con cierta laxitud, podrían considerarse como documentos que “conforman las Bases de la Licitación", los 4 anexos que forman parte de las mismas, pero no constituyen documentos que conformen las Bases.
Expresan que la primera petición que formula la demanda la constituye declarar la improcedencia de los Oficios N°1454/2017, N°1489/2017 y N°1490/17, en virtud de la ambigüedad que presentan las cláusulas N°1.10.9.2 h) y N°1.2.2 N°95 de las BALI, sin embargo, de la sola lectura de dicha pretensión demandada queda claro que no existendiscrepancias documentales que puedan ser resueltas conforme lo señala el Consejo. Refieren que el artículo 1 de la Ley de Concesiones, ordena que las obligaciones del MOP y de la Concesionaria, entre otras normas, deben regirse por “las bases de licitación de cada contrato en particular”, así los oficios dirigidos por el Inspector Fiscal a la Concesionaria, lo han sido para que el Contrato se ajuste a las Bases, pero no han existido sobre la materia específica contenida en ellos, documentos respecto de los cuales las partes discrepan, sino que lo constituyen las normas a las cuales debe ajustarse la conducta de cada parte contratante. En consecuencia, concluyen que la sentencia se ajusta plenamente al artículo 1° de la Ley de Concesiones, por cuanto se aboca a establecer que la prestación de los servicios contratados se rija por las bases de licitación del contrato en particular.
En cuanto al reproche que hace el recurrente respecto a que no ha podido la sentencia “reducir el análisis de la interpretación exclusivamente a las Bases”, “para concluir que todos los usuarios del aeropuerto deben pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya cobró en su oferta”, expresan que la sentencia no contiene ni concluye en parte alguna lo señalado. Lo que hace es establecer que la Concesionaria, conforme a las cláusulas de las BALI, tiene el derecho de incluir en los costos directos, los valores correspondientes a las amortizaciones de todas las obras que le haya ejecutar o que deba ejecutar en cumplimiento del Contrato de Concesión, pudiendo facturar a los usuarios tales costos directos, correspondientes a las amortizaciones en los consumos básicos que correspondan por los servicios
de agua potable y aguas servidas.
Manifiestan que, conforme a la cláusula de las BALI N°1.2.2 que se encuentra en el Capítulo de las “Definiciones”, la Concesionaria tiene el derecho de recuperar lo que se denomina como “Consumos Básicos” por la operación y mantención de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, lo que constituye un ingreso producto de tales consumos, distinto a los demás ingresos que disponen las mismas Bases, en consecuencia “todos los usuarios del aeropuerto deben pagar” tales costos, lo que se generan por el uso que el respectivo usuario realice de los servicios que el numeral N°95 denomina “Recuperación de Consumos Básicos”, no siendo la sentencia la que dispone un cobro que no se puede hacer, sino las propias Bases, conforme a diversas exigencias señaladas en el dicho N°95.
Es decir, las BALI establecen que los de agua potable y los servicios de tratamiento de aguas servidas, sean de costo de quienes los usan al interior del Aeropuerto, pero que no constituyan una ganancia más para la Concesionaria, adicional a los ingresos que constituyen su remuneración básica, por la Concesión. Agregan que la referida cláusula 1.2.2 N°95, señala que la Concesionaria, respecto de los cobros que efectúe a los usuarios “no muestren ni pérdidas ni ganancias", de suerte que el mayor valor que signifique el ítem amortización, el cual puede incluirse en la factura por los servicios prestados por ésta, no pueden significarle una ganancia, pero tampoco puede sufrir pérdidas por ello, por lo que la aseveración que formula el Consejo de que la Concesionaria “ya cobró en su oferta”, dista muchísimo de la operación de suministros de consumos básicos establecida por las BALI.
Respecto del argumento del recurso, citando el artículo 11, inciso 1° de la Ley de Concesiones que “el Concesionario percibirá como única compensaci n por los servicios que preste, el ó precio o tarifa o subsidios convenidos y los otros beneficios expresamente estipulados”, no se condice con la propia cláusula 1.2.2 N°95 de las Bases que establece expresamente el derecho a recuperar diversos consumos básicos, la que se complementa con el artículo 1.10.9.1 letra h) que regula el servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Respecto al argumento del recurrente en orden a que, conforme al artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras se efectuaban a entero riesgo del concesionario, debiendo la amortización de las inversiones ser soportadas por la Concesionaria, los informantes se refieren al considerando 14° de la sentencia en el cual se analiza el concepto de amortización comparándolo con el de depreciación, recurriendo la Comisión a la legislación y reglamentación sanitaria, que es propia del MOP, la que suponen es conocida por el Consejo, sin que se recurra a esta legislación especial para resolver la discrepancia interpretativa de autos, sino que para dilucidar el concepto de “amortización” que usualmente se entiende como la suma a pagar periódicamente para aminorar o extinguir una deuda, de ahí la necesidad de aclarar este concepto para resolver la discrepancia interpretativa entre las partes, concluyendo que la voz “amortización” empleada por ambas partes tiene un sentido mucho más amplio para ellas que el de la ciencia contable y financiera.
En cuanto al reproche de haberse infringido el artículo 22 de la Ley, según el cual “En caso dispongan las bases se entenderá que las inversiones o construcciones no darán lugar a la revisión del régimen económico”, manifiestan que esta norma se aplica si no hay una disposición sobre el tratamiento de las inversiones, pero las BALI tratan precisamente la materia en la cláusula 1.10.9.2 letra h), entre otras, en los términos ya antes referidos por los informantes.
Respecto al reproche que se le hace a la sentencia en orden a haber efectuado un análisis de los términos “amortización de las obras” y “costos directos” prescindiendo de los artículos 2 y 53 N°2 del Reglamento y 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones “alejadas de la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato”, señalan que lo que se reclama es que la sentencia no habría aplicado la norma del artículo 1563 del C digo Civil, lo que sin embargo no es propio ó de un recurso de queja.
Refieren que el considerando 19° de la sentencia y aplicando el artículo 1563 señalado, la Comisión Arbitral precisamente arriba a la conclusión que cuál es el concepto de costos directos que mejor cuadra con la naturaleza del contrato, en orden a que éstos puedan serle cobrados a los usuarios.
II. Con relación a la falta o abuso consistente en haber hecho la sentencia una errada apreciación de la prueba rendida en autos:
Señalan los informantes que se le reprocha a la Comisión Arbitral no haber dado valor al Oficio N°667/16 de 6 de mayo de 2016 y que lo decidió “sobre la base de la declaración de un único y solitario ‘testigo’ que en verdad es el gerente de administración y finanzas de la Concesionaria”, demostrando el Consejo que no apreció la cita que se hace en el considerando 16° del fallo, declaración que no sirve a la Comisión para resolver las discrepancias existentes acerca del contenido de los costos directos a que alude la cláusula 1.10.9.2 letra h) de las Bases y no forman parte del argumento y análisis que hace la Comisión de la aplicación del artículo 1563 del Código Civil para interpretar las cláusulas que han producido la discrepancia acerca de las amortizaciones y su inclusión en los costos que se pueden cobrar a los usuarios.
En cuanto al argumento del recurrente que las 10 Circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitación, debían ser desentrañadas para encontrar la concreta voluntad partes en el conflicto, expresan que la sola lectura de ellos, que obviamente fueron leídas por los informantes, no se puede desprender concepto alguno sobre “los costos directos que la Concesionaria puede recuperar de los usuarios”, pues la respuesta que dice:
“remítase a lo establecido en el artículo 22 número 2 de la Ley de Concesiones”, no permiten interpretar la cláusula 1.10.9.2 h), la que precisamente fue agregada por la Circular Aclaratoria N°4 y por la Circular Aclaratoria N°7, lo que demuestra que la cláusula fue rectificada en dos oportunidades por el MOP, demostrándose que la redacción definitiva era insuficiente.
Respecto de la afirmación que formula el recurso de queja, en página 27, en cuanto a que los costos de construcción, en que dice remitirse al artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, la materia en discrepancia y a que se refiere la sentencia, no trata de costos de construcción, sino de mantención y amortización, refieren los informantes que la sentencia rechazó la pretensión de la Concesionaria en cuanto a no asumir los costos de mantención, y ha aceptado que en los costos que pueden ser recuperados, para no producir ni pérdidas ni ganancias, al tenor de la cláusula 1.2.2 N°95 de las BALI, se incluyan las amortizaciones de las instalaciones, exceptuándose aquellas que existían con anterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión, de ese modo, el artículo 22 de la Ley de Concesiones, no dice relación con amortizaciones o mantenciones de obras, sino derechamente sobre la construcción de una obra concesionada.
Finalmente, manifiestan que el recurso de queja se esfuerza por equiparar o hacer sinónimos los costos de construcción con los de amortización, como se revela en el argumento N°65 (página 27 del recurso), que dice estar incluido en el Documento N°11, el cual fue examinado y se analiza en el Considerando N°16 de la sentencia, dejándose constancia que dicho documento no se refiere a los costos directos que la Concesionaria tiene derecho a recuperar.
Concluyen que la sentencia ha analizado la prueba rendida por el Consejo, procurando encontrar en ella una aclaración al concepto de costos directos, tanto en las BALI, como en la documentación acompañada como prueba, lo cual no satisface los estándares exigidos para lograr una convicción que permita a los jueces sentenciar en la forma reclamada por el recurrente, teniendo muy presente la norma del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones , particularmente el inciso 13 que establece las facultades de la Comisión.
En ese contexto, entienden los informantes que no se configure ninguna de las faltas reclamadas, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes en su relación jurídica, en los cuerpos normativos atingentes, ni tampoco se aparta del mérito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. Por el contrario, la sentencia razona extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesión que los liga en lo pertinente, interpretando sus cláusulas, y su decisión es consecuencia de todo ese razonamiento. Para los informantes, resulta claro que, de la sola lectura de ambos recursos de queja, ellos buscan que por esta v a se haga una valoraci n de la prueba í ó rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestación, lo que es más bien propio de un recurso de apelación, en el que se formulan agravios.
Quinto: Que, respecto del recurso de queja de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., el informe se desagrega en los siguientes capítulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relación al reproche de haber dictado la sentencia con infracción de las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.64 con relación a la cláusula 1.2.2 N°95 de las BALI, al sostener la sentencia que las obligaciones de mantención contravienen el concepto de consumos básicos, que emplea la última de las cláusulas indicadas, informan que lo que hace la sentencia es interpretar el concepto “consumos básicos” y llegar a una conclusión conforme a este ejercicio jurisdiccional que no comparte la quejosa, lo que no puede constituir por ello solo una falta o abuso grave. En efecto, la interpretación que hace de este concepto, establecido en la cláusula 1.2.2 N°95 de las BALI, es no puede comprender la actividad mecánica de mantención o reparación de la infraestructura de distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas, lo cual es rechazado por la quejosa pues en su opinión, “el concepto de consumos básicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producción y entrega a los usuarios”, texto citado que demuestra por sí sola que la actividad de mantención, aunque se trate de relacionarla con los elementos necesarios para suministrar o tratar aguas, no constituye un consumo básico, sino una actividad distinta a la de suministrar agua potable o tratarla si ya ha sido utilizada.
Los informantes analizan que, si se sigue el criterio interpretativo de la Concesionaria, se llegaría a que cualquier actividad relacionada con el suministro de agua o con su tratamiento una vez utilizada, caería dentro del concepto de ser un consumo básico.
II. Con relación a 6 reproches que se formulan contra la sentencia al establecer, fundada en el artículo 1564 del Código Civil, que la interpretaci n que se hace de las cl usulas 1.13.9.2 ó á letra h) y 2.9.6.4 de las BALI sea la que mejor conviene al Contrato en su totalidad, informan que el Considerando 12° se hace cargo de los reproches formulados por la Concesionaria respecto del concepto de consumos básicos, mientras que el Considerando 13°, dentro de la facultad interpretativa que tienen los sentenciadores, determina que se modifica la cláusula 1.2.2 N°95 por el contenido de la cláusula 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, ya que si se ha establecido la obligación de mantenimiento para la Concesionaria, tal obligación debe ser asumida en los términos como lo indican las cláusulas citadas, en conformidad al artículo 1564 del Código Civil. Añaden que, el Considerando 9° de la sentencia analiza la responsabilidad de la Concesionaria respecto de su obligación de mantenimiento, la cual se refiere precisamente a la exclusión que se hace en la cláusula 2.9.6.4 de los costos de mantenimiento, señalando que es de entero cargo de esta quejosa, de forma que la interpretación que hace la sentencia se enmarca en los artículos sobre interpretación de los contratos del Código Civil.
Hacen presente que la quejosa reprocha la aplicación de la normativa civil en la sentencia para un aspecto, el rubro de mantención, pero la acepta respecto de otro, el rubro de la amortización de las instalaciones, que fue parte de la demanda interpuesta, lo que prueba que los sentenciadores no han cometido el abuso o falta que se denuncia. Agregan que la Comisión Arbitral ha tenido muy presente la norma del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones, que en el inciso 13 establece las facultades de la Comisión, de forma tal que por cuanto como se escribe en la sentencia, después de 46 Vistos y 22 Considerandos, los informantes han dictado una sentencia ajustada a derecho, examinando la prueba rendida y apIicando las normas legales citadas en el fallo, con lo cual estiman no haber actuado en forma abusiva o contraria a derecho, dictando una sentencia que ha cumplido con todos los requisitos expresados para este tipo de resoluciones, de acuerdo a los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las sentencias, y 223 del Código Orgánico de Tribunales, en lo relativo a la forma de fallar de los Árbitros.
Concluyen que no se configura ninguna de las faltas o abusos reclamados, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes en su relación jurídica, en los diferentes cuerpos normativos atingentes, ni tampoco se aparta del mérito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. La sentencia razona, por el contrario, extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesión que les liga en lo pertinente, interpretando sus cláusulas, y su decisión es consecuencia de todo ese razonamiento. Entienden que no constituye falta o abuso una discrepancia en la aplicación o interpretación del derecho; y que tampoco es constitutiva de aquellos, la errónea apreciación de los antecedentes de hecho en los que se funda la resolución impugnada a juicio del quejoso, de manera que les resulta claro que, de la sola lectura de este arbitrio, se busca de que por esta vía se haga una valoración de la prueba rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestación, lo que es más bien propio de un recurso de apelación, en el que se formulan agravios.
Sexto: Que, es necesario partir haciendo presente que el recurso de queja se encuentra contemplado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que trata “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales”, y está reglamentado en su párrafo primero que lleva el epígrafe de “Las facultades disciplinarias”.
Por su parte, conforme al artículo 545 del citado cuerpo legal, el arbitrio en examen solamente procede cuando en la resolución que lo motiva se haya incurrido en falta o abuso graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
Séptimo: Que, enseguida, se hace igualmente necesario señalar, que la Comisión Arbitral recurrida actuó en calidad de árbitro mixto, figura que se reconoce en el inciso final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales y en el inciso 2° del artículo 628 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales se trata de árbitros de derecho a los que se les conceden facultades de arbitradores, en cuanto al procedimiento, pero que deben limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la aplicación estricta de la ley.
Octavo: Que, como ha quedado señalado, por el primer recurso, dos son las faltas que se le reprochan a la Comisión recurrida, la primera, es haber dictado la sentencia de autos en abierta infracci ón de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, contradiciendo el tenor expreso de estas normas legales; y, la segunda, en una ponderación manifiestamente errada de la prueba rendida en autos. En el segundo recurso, dos son también, en síntesis, los reproches que se le formulan a la Comisión Arbitral, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas señaladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, particularmente al rechazar la pretensión de la Concesionaria con relación a los costos de mantención, sin asidero ni fundamento jurídico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisión que lesiona los intereses de la quejosa.
Noveno: Que, del tenor de ambos recursos se advierte que más que alegaciones de los quejosos destinadas a construir una supuesta falta o abuso grave por haberse fallado contraviniendo el tenor de las disposiciones legales o reglamentarias invocadas, o lisa y llanamente no aplicándolas o ignorándolas, los reproches dicen relación, en el fondo, con cuestionamientos relativos a la forma cómo los árbitros de la Comisión aplicaron o interpretaron las normas en conflicto al caso concreto que se les sometió a su conocimiento y resolución y, en dicho proceso, a la tarea de valoración que hicieron de las pruebas que se aportaron al juicio, los cuales naturalmente no son del agrado de los quejosos, excediéndose así los márgenes del recurso disciplinario que se analiza.
Sin perjuicio de lo anterior esta Corte entrará al análisis de cada uno de estos capítulos de reproche para concluir en lo recientemente señalado.
Décimo: Que, se partirá de una definición previa de lo que ha de entenderse por una falta o un abuso reclamable por la vía del recurso de queja de autos. Para ello, siguiendo un criterio generalmente aceptado, entiende que hay falta cuando el sentenciador realiza una conducta contraria o en contravención a un mandato expreso emanado de una norma de derecho; mientras que un abuso ministerial se presenta o supone el ejercicio indebido de la autoridad o facultad de que está investido el órgano jurisdiccional, en ambos casos contraviniendo normas jurídicas que eran las llamadas a aplicarse al caso concreto para resolver el conflicto sometido a su decisión.
Undécimo: Que, conforme a lo anterior, aparece que el Consejo de Defensa del Estado reprocha a la sentencia de autos, como primera falta o abuso, la abierta infracción de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, imputándole a la Comisión Arbitral la contravención expresa de estas normas legales que permitían concluir que ante discrepancias existentes entre las Bases de Licitación que se incorporan al contrato y la normativa vigente, primaba esta última.
Sin embargo, fluye de la lectura de la demanda de la Concesionaria que la cuestión que se sometió al conocimiento y resolución de la Comisión Arbitral fue una eventual contradicción de normas inter-bases, es decir, de disposiciones de éstas últimas que, a juicio de la actora, se encontraban en contradicción entre sí, y no, como lo plantea el Consejo, de una eventual resolución de discrepancias entre éstas y las disposiciones legales vigentes que eran llamadas a aplicarse prioritaria y preferentemente.
Este primer antecedente, permite desde ya sostener a esta Corte que no puede haber falta de la Comisión Arbitral, pues no se avizora una conducta contraria o en contravención a un mandato emanado de las disposiciones legales señaladas por el Consejo, pues estas normas de derecho no estaban llamadas a aplicarse al caso concreto sometido al conocimiento y decisión de los jueces recurridos. Tampoco podría sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues tampoco se advierte cómo podría configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas a la Comisión Arbitral infringiendo reglas de derecho que no eran las llamadas a solucionar el conflicto.
Décimo Segundo: Que, a mayor abundamiento, y suponiendo la existencia de una contravención normativa como la que reclama el Consejo, en este escenario los jueces recurridos estaban llamados a decidir, vía interpretación, la existencia de una contradicción entre las tres disposiciones o artículos de las Bases de Licitación denunciadas por la Concesionaria, para cuyo efecto, estaban necesariamente llamados a determinar cuál era el sentido y alcance de debía dárseles a esas disposiciones en el contexto de si éstas resolvían o no el derecho de la actora de facturar a los usuarios todos los gastos y costos asociados a mantenci n y amortizaci ó ón de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, o, por el contrario, estos servicios eran costos que según el contrato y la ley deben ser soportados por la Concesionaria sin derecho a cobro alguno.
La cuestión, entonces, era materia de evidente interpretación si se considera tan sólo que las propias Bases y el contrato autorizaban a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, bajo la fórmula o mecanismo que el propio contrato establecía, de suerte que al decidirse, como parcialmente se hizo, que sólo la amortización de las inversiones asociadas a estos servicios podían incluirse en la noción de “costos directos” para su generación y traspasárseles a los usuarios, no hizo más que interpretar qué es lo podía entenderse integrado a los “consumos básicos” que conforme a las propias BALI sí tenía derecho a recuperar la actora, fijando la interpretación más armónica, a su juicio, entre, por una parte, el artículo 1.2.2 N°95, que define lo que se entiende por “Recuperación de Consumos Básicos”, y que no mencionaba la palabra “amortización”; con, por otra parte, los artículos 1.10.9.2 letra h) referidos al Servicio No Aeronáutico No Comercial denominado “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservación de la obra relativa a “Otras Áreas”.
Así, entonces, el proceso de interpretación llevado a cabo por la Comisión Arbitral no se apartó de lo que es propio de la naturaleza de la función jurisdiccional que estaba llamada a realizar, el determinar la precisión y sentido de las normas inter-bases aplicables a la litis.
Décimo Tercero: Que, con relación ahora, al segundo reproche que se le hace a la sentencia, y directamente relacionado con el anterior, se ha denunciado una ponderación manifiestamente errada de la prueba rendida en autos, particularmente al decidir no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidió a la Concesionaria eliminar la amortización de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperaci n (precio) ya estaba incluida en la ó oferta económica, y en cambio, valorar la declaración de un único y solitario “testigo”, el gerente de administración y finanzas de la concesionaria que, más bien, era parte del conflicto, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del Código Civil, y desoyendo otras pruebas aportadas por el Consejo como es el caso de 10 Circulares aclaratorias emitidas durante la etapa de negociaciones preliminares entre el 30 de junio y 15 de diciembre de 2014, yendo más allá de lo pedido en la demanda al circunscribir su decisión a la cuestión de los “costos directos” que no era parte de la discusión.
Décimo Cuarto: Que, partirá señalando esta Corte que el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones, en su inciso 13°, dispone que “La Comisión Arbitral tendrá las facultades de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, admitiendo además de los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisión, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La Comisión tendrá un plazo de 60 días hábiles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que será fundada, y deberá enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, técnicas y económicas sobre cuya base se haya pronunciado”.
Luego, del estudio particularmente de las motivaciones 16° a 18° del fallo recurrido aparece que la sentencia hace un análisis y valoración de estas probanzas, y en especial lo hace para circunscribir el Anexo 31 del ORD. AMB N°667/16 a un ámbito temporal anterior y por lo tanto no comprendido en la cuestión materia del pleito (costos generados para la provisión de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas de obras ya existentes a la época de inicio de la concesión), razón ésta que lleva a los jueces a apartarse de ella para los efectos de fijar el alcance del punto 1.2.2 N°95 de las BALI, sin que aparezca tampoco que sea la declaración del testigo Pourny la que prefiera a la anterior, pues queda claro que esta declaración no es la que le permite a los jueces recurridos dar por probado lo que entendieron las partes por costos directos , sino “ ” que ello se revela, como un elemento más de los estudiados por los jueces para formarse la convicción de cuál era el era el más correcto y coherente sentido del contenido de esa noción, todo luego de un análisis interpretativo coherente y lógico de lo normado en la cláusula mencionada con relación a las otras que aparecerían en conflicto, lo que se realiza aplicando las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil las que, a fin de cuentas, basta su sola lectura para concluir que son reglas lógicas, del correcto entendimiento humano, extraídas de la experiencia racional, del sentido común, que han sido entregadas por el Código General para guiar precisamente al intérprete en la aclaración de los pasajes oscuros o contradictorios del pacto que liga a las partes.
Así las cosas, no puede esta Corte configurar en este punto falta o abuso en los términos antes señalados en la construcción del razonamiento de la Comisión Arbitral al analizar de la prueba rendida en autos.
Décimo Quinto: Que, entrando al análisis ahora de las denuncias que le formula la Concesionaria en su recurso de queja al fallo de la Comisión Arbitral, dos son también, en síntesis, los reproches que se le hacen, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error de interpretación al vulnerar las normas señaladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, particularmente al rechazar la pretensión de la Concesionaria con relación a los costos de mantención, sin asidero ni fundamento jurídico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisión que lesiona los intereses de la quejosa.
Décimo Sexto: Que, como ha quedado dicho en el considerando 11° de este fallo, lo que se ataca primeramente en este arbitrio de la Concesionaria, como constitutivo de falta o abuso, es el sentido y alcance que dieron los jueces a la noción de costos de mantención de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, excluyendo el derecho de la actora de facturar por ellos a los usuarios, todo en el contexto de un conflicto o contradicción existente entre algunas disposiciones de las BALI, esto es, el mismo ejercicio de interpretación que le reconoció el derecho a la actora de cobrar todos los gastos y costos asociados a la amortización de las inversiones de dichos servicios.
Bastaría, como ya se ha señalado, para rechazar el primer reclamo de esta quejosa advertir que si fue el mismo proceso interpretativo, recurriendo a las mismas reglas sustantivas de interpretación de los contratos, y que no fue reprochado por esta quejosa cuando se le reconoció el derecho de integrar la amortización de las inversiones por esos servicios, ahora pueda ser considerado como una falta o abuso cuando la conclusión le es adversa por excluir los costos de mantención de las señaladas inversiones.
Décimo Séptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, no se avizora una conducta contraria o en contravención a las reglas de derecho empleadas por los jueces recurridos ni en uno ni en otro caso, pues éstas eran las reglas que estaba llamada la Comisión Arbitral a aplicar al caso concreto sometido a su conocimiento y decisión.
Tampoco podría sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues no se advierte cómo podría configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas para dar solucionar al conflicto, pues queda en evidencia que en la labor interpretativa que les fue encomendada los jueces aplicaron las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, sin que se advierta un salto lógico, como lo pretende esta quejosa, ni contradicción alguna al reconocer, por un lado, el derecho de integrar a los costos directos de la Concesionaria la amortización de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, y excluir, por otro lado, los costos de mantención de las señaladas inversiones por estos servicios.
Décimo Octavo: Que, con relación, finalmente, al segundo reproche que formula la Concesionaria en su recurso de queja, esto es, la falta o abuso que denuncia en las contradicciones que presenta el fallo al desconocer sus propias conclusiones para arribar a una decisión que lesiona sus intereses. Este se sustenta, en síntesis, en que, por un lado, aprueba la quejosa que la Comisión Arbitral decida que las cláusulas ambiguas del contrato debían interpretarse en su beneficio y contra los intereses de quien las dictó, estableciendo que la cláusula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos básicos, se contradice, por otro lado, al dejarla sin efecto contraviniendo el art ículo 1562 del Código Civil, cuando decide que debía excluirse la mantención de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
Décimo Noveno: Que, los mismos argumentos vertidos en los considerandos 15° y 16° de esta sentencia sirven para desestimar la existencia de falta o abuso en este segundo reproche que se le formula al fallo de la Comisión Arbitral.
A mayor abundamiento, no advierte esta Corte la contradicción que denuncia la quejosa pues la determinación del sentido y alcance que hacen los jueces del concepto de consumos básicos, permitía entender que la obligación de mantenimiento de estos servicios fuera obligación y responsabilidad de la Concesionaria, pero al mismo tiempo no lo fueran los costos de amortización de las inversiones de dichos servicios, pues esta conclusión se fundamentó en la aplicación de los artículos sobre interpretación de los contratos que contiene el Código Civil, particularmente en su artículo 1564, estimando los jueces sin falta o abuso que las cláusulas en conflicto interpretadas a la luz de las demás del contrato conducían a concluir de la manera que lo hicieron, que era el sentido que mejor convenía al contrato en su totalidad.
Vigésimo: Que, tal como se señaló en el considerando 9° de esta sentencia, el ejercicio de entrar al análisis de cada uno de los capítulos de reproche que hicieron a la sentencia tanto el Consejo como la Concesionaria en sus recursos de queja, ha permitido concluir en la inexistencia de las faltas o abusos que se le han formulado, ejercicio que se ha hecho a mayor abundamiento y por la necesidad de fundamentar la decisión de rechazo de estos arbitrios más allá de la simple constatación que se hizo ab initio de que ambos recursos se reducían a cuestionamientos sobre la forma cómo los árbitros de la Comisión interpretaron las normas que estaban llamadas a aplicarse en la resolución del conflicto.
En efecto, sabido es que el recurso de queja no constituye una instancia de revisión de agravios, como parecieran pretender los quejosos, y así lo ha señalado en forma reiterada la Excma. Corte Suprema, sosteniendo que el recurso de queja no ha sido instituido para corregir errores que digan relación con la labor interpretativa de los jueces, provocando por este solo concepto, una nueva revisión del asunto para llegar a un pronunciamiento de tercera instancia. Se ha resuelto, desde larga data, que “procede declarar sin lugar el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la Corte, si cualesquiera que hayan podido ser sus errores o equivocaciones con motivo del pronunciamiento de la sentencia en que se funda, no representan ni una falta a sus deberes funcionarios ni un abuso de facultades y, a lo más, un criterio errado sobre el negocio que les corresponde resolver”. (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1951, Revista de derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII, 2ª parte, sección 3, página 123)
Vigésimo Primero: Que, en ese orden de ideas, estima también este tribunal de alzada, reiterando lo que ha sido postulado por diversos fallos de las Iltmas. Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema que las divergencias que surgen en relación a diversos puntos de vista en relación a las normas que rigen una determinada materia, esto es, un problema de interpretación de la ley, en sentido amplio, –o como en este caso de las discrepancias existentes entre las distintas cláusulas o artículos de las Bases de Licitación (N°1.10.9.2 letra h, N°1.2.2 N°95 y N°2.9.6.4) que se integran al contrato ejecutado por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A.- no son susceptibles de ser enmendadas por la vía disciplinaria, más aún cuando tales diferencias se refieren a la decisión de una Comisión de Árbitros, que, según se aprecia de la lectura de los considerandos 14° a 19° de la sentencia de autos, se ocuparon de entregar los argumentos que los condujeron a resolver de la forma en que lo hicieron, sustentando su determinación en las pruebas rendidas las que valoraron conforme a la sana crítica que les era dado aplicar, además de incorporar elementos propios de la interpretación de los contratos y de la aplicación del derecho y, solo luego de efectuar el correspondiente ejercicio propio de la función jurisdiccional -fundamentación- arribaron a la decisión que la parte recurrente pretende desconocer.
Vigésimo Segundo: Que así, es posible advertir, que en el caso de marras para arribar a la conclusión de que correspondía acoger parcialmente la demanda incoada por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., en orden a estimar que el sentido y alcance de algunas de las cláusulas de las Bases de Licitación que llevaron a la adjudicación del contrato de concesi n para la ejecuci n, reparaci ó ó ón, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”, le permitían a la Concesionaria cobrar a los usuarios sólo la amortización de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los juzgadores cumplieron las exigencias impuestas por la ley, en razón de su calidad y particularmente, por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que resolvieron la controversia de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, indicando además las consideraciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la sentencia, como asimismo la enunciación de las leyes y principios con arreglo a los cuales se ha pronunciado el fallo.
Vigésimo Tercero: Que, en este orden de ideas, en el presente caso, el mérito de los antecedentes tenidos a la vista, no permiten concluir que los árbitros recurridos, en tanto integrantes de la Comisión Arbitral del Contrato de Concesión de Obra Pública Fiscal "Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", al decidir como lo hicieron, esto es, acogiendo parcialmente la demanda -en los términos antes explicitados- haya realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que sería necesario reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte; sin que de manera alguna corresponda por esta vía modificar la sentencia, radicando la impugnación en discrepancias con la decisión y los argumentos que la sustentan, obviando los márgenes de actuación que como árbitros mixtos les correspondía observar al momento de dictar su resolución.
Vigésimo Cuarto: Que, como consecuencia de lo relacionado precedentemente los recursos de queja deducidos contra la sentencia de autos no pueden prosperar y deben ser desechados íntegramente.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se rechazan los recursos de queja interpuestos por doña Ruth Israel López, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras Públicas - Dirección General de Concesión, y por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., ambos en contra de la Comisión Arbitral del Contrato de Concesi ó ón de Obra Pública Fiscal "Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", integrada por los jueces árbitros don Juan Pablo Román Rodríguez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, con motivo de la dictación de la sentencia definitiva de siete de enero de dos mil diecinueve.
Redacción del abogado integrante Gonzalo Ruz Lártiga.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Civil-859-2019 (acumulados al Ingreso Rol 861-2019).
Pronunciada por la Tercera Sala de es ta Il tma. Corte de Apelaciones de Santiago , presidida por el Ministro señor Carlos Gajardo Galdames, conformada por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare y el Abogado Integrante señor Gonzalo Ruz Lartiga.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Presidente Carlos Gajardo G., Ministro Alejandro Madrid C. y Abogado Integrante Gonzalo Ruz L. Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, en estos autos sobre Recurso de Queja Ingreso Corte N°859-2019, comparece doña Ruth Israel López, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fi sco de Chi le - Mini s ter io de Obras Públicas - Di recci ón General de Conces ión, en los autos arbitrales Rol 4-2017, seguidos ante la Comi s ión Arbi t ral del Cont rato de Conces ión de Obra Públ ica Fi scal "Conces ión Aeropuerto Internacional Arturo Mer ino Ben ítez de Sant iago" , interponiendo recurso de queja en contra de esta Comisión Arbitral, compuesta por los señores jueces árbitros don Juan Pablo Román Rodríguez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, en atención a las graves faltas o abusos cometidas en la dictación de la sentencia definitiva de única instancia de 7 de enero de 2019 que acogió parcialmente la demanda concediendo la petición de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortización de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, contraviniendo el texto expreso de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones e incurriendo en una errada apreciación de la prueba.
Expone, como antecedentes de hecho y de contexto, que luego de un proceso de licitación que se extendió entre 2013 y 2015, conforme al artículo 8 del DFL MOP N°164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, en adelante Ley de Concesiones, el 12 de marzo de 2015 se emitió el D.S. N°105 del Ministerio de Obras Públicas (MOP) y se publicó en el Diario Oficial de 21 de abril del mismo año, adjudicando el contrato de concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”, al grupo licitante “Nuevo Pudahuel”, conformado por (i) Aéroports de Paris Management Société Anonime, (ii) Vinci Airports S.A.S; y, (iii) Astaldi Concessioni S.P.A. Agrega que, en cumplimiento del artículo 92 de la Ley de Concesiones, estas empresas constituyeron la sociedad concesionaria “Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. , con quien se entiende celebrado el contrato ” de concesión, en adelante también, la Concesionaria.
Refiere que, conforme al artículo 1 de la Ley de Concesiones; los artículos 1 y 2 de su Reglamento; y, el artículo 1.2.1 de las Bases de Licitación, el contrato está formado y se rige por las siguientes normas:
a) Ley de Concesiones;
b) Reglamento de la Ley de Concesiones;
c) Ley N°15.840 Orgánica del MOP;
d) Ley N°16.752 Orgánica de la Dirección General de Aeronáutica Civil; e) Bases de Licitación y sus circulares aclaratorias;
f) La oferta del adjudicatario; y,
g) El decreto de adjudicación.
Manifiesta que, en caso de discrepancia sobre la interpretación del contrato, se contemplan dos reglas de prelación: (i) las Bases de Licitación primarán sobre la oferta del adjudicatario; y, (ii) la normativa vigente aplicable al contrato primará sobre las Bases de Licitación.
Expresa que, entre las obligaciones que asumió la Concesionaria en el contrato, está la de prestar servicios de suministro de agua potable y tratamiento de aguas servidas, para lo cual, además de la infraestructura preexistente y el Anteproyecto Referencia, debía realizar a su entero cargo, costo y responsabilidad, todas las obras que sean necesarias para una adecuada e ininterrumpida provisión del servicio (artículo 1.10.9.2 letra h de las Bases de Licitación). Conforme al contrato, este servicio formaba parte de los "Servicios No Aeronáuticos No Comerciales", que son aquellos por los cuales la Concesionaria no puede cobrar tarifa a los usuarios. Sin embargo, el contrato sí autorizaba a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que, para proceder a efectuar el cobro, la Concesionaria debía elaborar un mecanismo que requería la aprobación previa del Inspector Fiscal.
Refiere que, además de cobrar los costos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, la Concesionaria quiso traspasar a los usuarios los costos de mantención y la amortización de las inversiones asociadas a estos servicios, sin embargo, dado que según el contrato la Concesionaria se obligó a prestar el servicio señalado a su entero cargo, costo y responsabilidad, incluyendo todas las obras que fueran necesarias y el expreso tenor de las disposiciones contractuales que regulan estos servicios (art culos í 1.10.9.2 letra h y 2.9.6.4 de las Bases de Licitación), el MOP instruyó que no se cobraran a los usuarios los costos de mantención y amortización de las inversiones, mediante los siguientes oficios: (i) Oficio ORD. N°1454/17 de 16 de octubre de 2017; (ii) Oficio ORD. IF AMB N°1489/2017 de 20 de octubre de 2017; y, (iii) Oficio ORD. IF AMB N°1490/2017 de 20 de octubre de 2017.
El 21 de diciembre de 2017 la Concesionaria presentó la demanda que originó este pleito, alegando una supuesta ambigüedad del contrato, que no es tal, solicitando que se declarara la improcedencia de los tres oficios señalados en el párrafo anterior, y que se confirmara que podía facturar a los usuarios todos los gastos y costos asociados a: (i) mantención; y, (ii) amortización de las inversiones, todo ello bajo el fundamento de una supuesta contradicción entre el artículo 1.2.2 N°95, que define “Recuperación de Consumos Básicos”, por una parte; y, los artículos 1.10.9.2 letra h) Servicio No Aeronáutico No Comercial “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservación de la obra relativa a “Otras Áreas”; por la otra, todos ellos contenidos en las Bases de Licitación. Agrega que, El artículo 1.2.2 N°95, forma parte de artículo 1.2 de las Bases de Licitación, que contempla los antecedentes generales del contrato de concesión, mientras que, el artículo 1.10.9.2 letra h) y el artículo 2.9.6.4, corresponden a las normas específicas que regulan la prestación del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Señala que, en la contestación, en síntesis, se explicó que la interpretación propuesta por la Concesionaria era contraria a la naturaleza del contrato de concesión de obra pública fiscal como también a la voluntad de las partes manifestada durante la etapa de licitación. En el caso de la Concesionaria en la Oferta Técnica, y en el caso del MOP en las diferentes respuestas dadas en las circulares aclaratorias que modificaron las Bases de Licitación, por lo cual procedía rechazar íntegramente la demanda.
La sentencia recurrida, sin embargo, acogió parcialmente la demanda concediendo la petición de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortización de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, dedicando apenas nueve páginas a los razonamientos que justificarían acoger la demanda (fs. 315 a 323),
conforme a los argumentos que desliza en su recurso.
I. Respecto del primer capítulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los árbitros recurridos al dictar la Sentencia en abierta infracción de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, señala que la Sentencia contradice el tenor expreso de estas normas legales, porque sobre la base de la errada creencia de que no existía en el contrato una regla que solucionara la disputa, argumentaron que ésta podría cobrar a los usuarios la amortización de las inversiones en obras asociadas a la planta de agua potable y ampliación de la planta de tratamiento de aguas servidas, por la vía de incluir la amortización de esas inversiones en el concepto de “costos directos” contemplado en el artículo 1.10.9.2 letra h) de las Bases. Recuerda que, conforme al artículo 1.2.1 de las Bases de Licitación, la Ley de Concesiones y su Reglamento forman parte del contrato y, además, en caso de una discrepancia sobre la interpretación debe darse primacía al texto de la normativa por sobre las Bases, de modo que los Árbitros debieron haber analizado estas normas en su razonamiento para resolver el conflicto, lo que no hicieron.
Reproduciendo el artículo 1° y 11 inciso 1° de la Ley de Concesiones, concluye que la sentencia se limitó en su análisis de la interpretación exclusivamente a las Bases, para concluir que todos los usuarios del aeropuerto debían pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya había cobrado en su oferta, lo que constituye una falta o abuso grave, ignorando que se estableció claramente que la única retribución a que tenía derecho la Concesionaria, con motivo del contrato en que se obligó a ejecutar, reparar y conservar por las obras que formaban parte de la concesión era la tarifa oprecio, y que cualquier otro beneficio debía ser expresamente estipulado, lo que no sucedió, aplicando normas del MOP que rigen las concesiones de servicios sanitarios, que son diferentes al contrato de concesión de obra pública.
Reproduciendo el artículo 22 N°2 de la Ley de concesiones, y artículo 53 N°2 del Reglamento, expone que el alcance de la responsabilidad de la Concesionaria en la ejecución de las obras que forman parte de la concesión que le fue adjudicada, y conforme a ella todos los riesgos de las obras, incluyendo la amortizaci n de las inversiones, ó debían ser soportados por la Concesionaria, lo que los árbitros no consideraron configurándose también por ello la falta o abuso reprochado.
Explica que los artículos 1.3 de las Bases referidos a la “Descripción del Proyecto” que, en su letra a) menciona una serie de obras y se remite al artículo 2.5 titulado “Descripción de las Obras de la Concesión”, en donde se señala que la Concesionaria debía realizar todas las obras necesarias para prestar los Servicios Aeronáuticos y No Aeronáuticos exigidos en las presentes Bases de Licitación, lo establecido en el Anteproyecto Referencia entregado por el MOP y las obras que no hayan sido proyectadas en el Anteproyecto Referencial, pero que son requeridas para efectos de la ejecución de las obras contempladas en las presentes Bases de Licitación.
Agrega que, el artículo 2.5 de las Bases realiza una enumeración no taxativa de las obras a ejecutar por el Concesionario incluyendo en su N°10 la “Modernización de la planta de impulsión y presurización de la red de distribución de agua potable y de incendio y abastecimiento de agua potable para todas las nuevas instalaciones (..)” y N°11, la “Ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS) existente.” Añade que la regulación contractual específica para la ejecución de estas obras, se encuentra prevista en los artículos 2.7.4.8, "Proyectos de Agua Potable y Alcantarillado", y 2.7.4.9, "Proyecto Planta Tratamiento de Aguas Servidas", ambos de las Bases, concluyendo que estas inversiones en las obras asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas siempre formaron parte del alcance original del contrato, por tanto, fueron o debieron ser consideradas en la oferta presentada, siendo la única compensación a que la Concesionaria tenía derecho la tarifa, porque se trataba de obras que la Concesionaria debía ejecutar a su cargo, costo y responsabilidad y así debía resolverse aplicando los artículos 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, lo que no hicieron los árbitros incurriendo en falta o abuso grave.
Señala que, a la misma conclusión se llega si se analiza el artículo 1.10 y 1.10.9 de las Bases y particularmente el artículo 1.10.9.2. que establece cuáles son los servicios No aeronáuticos No comerciales, donde se encuentran regulados los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas. Agrega que el art culo 1.10.9.2.letra h) í de las mismas Bases establecieron las obligaciones y condiciones específicas en que la concesionaria debía prestar estos servicios, los que reproduce, haciéndose responsable al Concesionaria de la mantención del sistema de agua potable y del sistema de tratamiento de aguas servidas mientras el contrato de concesión se mantuviera vigente, pudiendo cobrar a los usuarios sólo los costos directos generados por la provisión de estos servicios, para cuyo efecto debía elaborar un mecanismo para el cobro el que debía ser aprobado por el Inspector Fiscal, previo informe de la D.G.A.C., la que quedaba eximida del pago de cualquier derecho o cobro por estos servicios.
El mantenimiento en cuestión se encontraba expresamente regulado en el artículo 2.9.6.4, que reproduce.
Reprocha que en la sentencia al interpretar las normas de las Bases en los considerandos 14°, 15, 16°, 17°, 18° y 19°, los Árbitros ignoraron por completo el sentido y alcance de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, no solo omitiendo su aplicación según correspondía, sino también en abierta infracción de dichas disposiciones desconociendo su expreso tenor y aplicando una reglamentación prevista para otra institución (reglamentación de servicios sanitarios) que desnaturalizó el contrato de concesión.
Denuncia que los Árbitros recurridos incurren en una confusión inexcusable, ya que pese reconocer que la controversia se refiere a cuestiones relativas a los consumos que puede recuperar la Concesionaria en la Etapa de Explotación de la Concesión confunden la materia controvertida con la amortización de las inversiones en obras relativas a la modernización de la planta de agua potable y ampliación de la planta de tratamiento de aguas servidas que la Concesionaria debía ejecutar en el Etapa de Construcción a su entero cargo y costo conforme al expreso tenor del artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones. Recuerda que la Concesionaria estaba obligada en la etapa de explotación a prestar los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los que según el artículo 1.10.9.2 de las Bases corresponden a Servicios No Aeronáuticos No Comerciales por los cuales no se podía cobrar tarifa directa a los usuarios y que seg n la letra h) del mismo art culo 1.10.9.2, respecto ú í de estos servicios el Concesionario sólo podía cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, excepto el mantenimiento que le corresponde por aplicación del artículo 2.9.6.4 de las Bases de Licitación.
Reprocha, además, que los árbitros realizaron un análisis de los términos “amortización de las obras” y “costos directos” con absoluta prescindencia de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones; de los artículos 2 y 53 N°2 de su Reglamento; y, 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones alejadas de la interpretación que mejor cuadraba con la naturaleza del contrato.
Estima que, en la ausencia de una estipulación expresa en las Bases sobre la amortización de las inversiones, debía resolverse conforme a los artículos antes señalados y no, en su lugar, invocar normas sobre los servicios sanitarios (Reglamento del D.F.L. N°70 de 1988 del MOP, D.S. 453 de 1989 del Ministerio de Economía; y Reglamento del D.F.L. N°382 del MOP de 1988, DS. N°121del Ministerio de Obras Públicas, de 1991), lo que configura una falta o abuso y demuestra un grave desconocimiento, además de los artículos de la Ley de Concesiones, acerca de la naturaleza misma del contrato de concesión de obra pública.
En un tercer reproche, señala que los árbitros desconocieron que las obras de modernización de la planta de agua potable y ampliación de la planta de tratamiento de aguas servidas eran obras del contrato incluidas en el presupuesto de la Concesionaria, incluidos en su oferta económica, donde ésta estimó que con el 22,44% de los ingresos totales de la concesión financiaría, entre otros, los costos de ejecutar, reparar y conservar las obras de la concesión (amortización de obras de construcción y conservación), sus gastos generales y utilidades resultando absolutamente improcedente su cobrar la amortización de estas obras en el proceso de recuperación de consumos básicos, que fue lo resuelto con grave falta o abuso por los Árbitros en la Sentencia.
II. Respecto del segundo capítulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los árbitros recurridos en la apreciación de los antecedentes del proceso, condenando a su parte en base a una manifiestamente errada ponderación de la prueba rendida.
Señala la recurrente que en los considerandos 16° a 28° de la Sentencia, los Árbitros analizaron la prueba y decidieron no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidió a la Concesionaria eliminar la amortización de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperación (precio) ya estaba incluida en la oferta económica, bastándoles sólo la declaración de un único y solitario “testigo”, el gerente de administración y finanzas de la concesionaria que, más bien, era la parte, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del Código Civil.
Respecto de lo anterior, señala que los Árbitros en sus razonamientos fueron más allá de lo solicitado en la demanda, pues la Concesionaria jamás pidió en ella aclarar el concepto de “costos directos” y tampoco reclamó que este concepto fuera ambiguo, de forma artificiosa y para tratar de dar sustento a su decisión dictada con falta o abuso grave, los Árbitros centraron su decisión en la supuesta aclaración del término “costos directos” del artículo 1.10.9.2 letra h) de las Bases, en circunstancias, que la controversia planteada en la demanda sostiene que es el artículo 1.2.2 N°95 de las Bases el que le daría a la Concesionaria el derecho a recuperar aquellos ingresos generados por el prorrateo de consumos de operación y mantención de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
Reprocha, también, una errada y falsa ponderación de la prueba testimonial y documental, en referencia a la decisión de descartar el Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 y preferir el testimonio del Sr. Raphael Pourny, gerente de la Concesionaria, violando las reglas de la prueba legal y tasada del Código de Procedimiento Civil y, además, al descartar 10 circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitación, que correspondían a las negociaciones preliminares del contrato, entre el 3 de junio y el 15 de diciembre de 2014, en una de las cuales estaba la respuesta N 375 de la Circular Aclaratoria N 10 que transcribe ° ° y de la cual concluye que en cuanto a los servicios de construcción, al remitirse al artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras que se efectuaran quedaba a entero riesgo, cargo y costo del concesionario, lo que se comprueba con el Documento N°11 denominado “Plan de Trabajo en el Régimen de Explotación”, entregado por la Concesionaria como parte de su Oferta Técnica y que el MOP acompañó al proceso, y que probaba que la verdadera voluntad de la Concesionaria al formular su oferta, era opuesta a lo formulado en su demanda, sin embargo, ninguno de estos documentos habrían sido valorados por la Comisión Arbitral.
Terminó solicitando que previo informe de los recurridos se acoja en definitiva el recurso, remediando y corrigiendo las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de la sentencia, invalidándola y rechazando en todas sus partes la demanda de la Concesionaria, con costas.
Segundo: Acumulados a estos autos sobre Recurso de Queja, se encuentra el Ingreso Rol 861-2019, en el que comparece la abogada Javiera Escanilla Cortés, en representación convencional de la Sociedad Conces ionaria Nuevo Pudahuel S.A. , deduciendo recurso de queja en contra de la misma Comisión Arbitral denunciando las graves faltas o abusos cometidas en la dictación de la sentencia definitiva ya antes singularizada.
Fundamenta su recurso, luego de exponer un capítulo general de hechos del juicio, que la sentencia ha interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas señaladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil. Expresa que, en este caso, la errada interpretación se produce cuando la Comisión Arbitral rechaza su pretensión con relación a los costos de mantención, sin asidero ni fundamento jurídico, al señalar, primeramente -y de forma errada- en el considerando 12° que “en todo caso, las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicación en las normas contractuales, es decir las BALI, modifican sustantivamente el derecho de recuperación de los consumos básicos, por cuanto califican las obligaciones de mantención, conforme a su naturaleza, en cuanto a efectuar trabajos preventivos o de reparación de defectos acaecidos durante el transcurso de la Concesión, de forma que contrarían el concepto de consumos b sicos que la definici á ón del artículo 1.2.2 N°95 pretende establecer, pues tales trabajos de mantención se apartan o diferencian de lo que puede entenderse como un consumo de naturaleza básica, como lo son el consumo de agua, de electricidad o de gas, al interior del Aeropuerto.(...)”.
Manifiesta que estas consideraciones son difícilmente aceptables ya que el concepto de consumos básicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producción y entrega a los usuarios, argumentando -muy malamente- que las obligaciones de mantención no son un consumo básico (como agua, luz, gas) por lo que las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, dada su ubicación en las normas contractuales, modifican la cláusula 1.2.2 N°95, y con ello, la recuperación de consumos básicos no apunta a la mantención; y posteriormente, y también de forma errada, recurriendo al inciso primero del artículo 1564 del Código Civil para señalar que hay que otorgar a las cláusulas del contrato el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, sin embargo, en ningún momento:
(1) justifican que este sentido es el que mejor conviene al contrato en su totalidad; (ii) ni tampoco por qué consideran que las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicación en las normas contractuales, modifican la cláusula 1.2.2 N°95; (iii) ni explican por qué la cláusula 1.2.2 95) forma menos parte de las BALI que las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4; (iv) ni consideran que la cláusula 1.2.2 de las Bali justamente sirve para interpretar las BALI “1.2.2 Para la correcta interpretación de las presentes Bases de Licitación, los términos que a continuación se señalan, tendrán el significado que se indica:.."; (v) ni consideran que, en su oferta, la Sociedad Concesionaria, ante la ambigüedad manifiesta o contradicción de las BALI al respecto, precisó que iba a refacturar los costos directos de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que dicha oferta es parte integrante de las BALI; y (vi) tampoco se argumentó en contrario de la prueba rendida en autos, pues, el único razonamiento de la sentencia fue la aplicación de los artículos 1564 y 1566 del Código Civil, mas no hubo valoración de la prueba y, por ende, tampoco apreciación al mérito del proceso, en circunstancias que la Comisión Arbitral, con facultades de rbitro arbitrador, debi fallar conforme a el á ó y a las probanzas en él rendidas, máxime si se demostró que el MOP aprobó el mecanismo de distribución de costos asociados a los servicios de distribución de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, desde el año 2015, en el que se incluían los costos de mantención de las plantas de agua potable y de aguas servidas.
Denuncia que los jueces de la Comisión recurren erróneamente al inciso primero del artículo 1564 del Código Civil, en circunstancias que este tiene lugar cuando las reglas de interpretación autorizan (u obligan) a que una parte de un texto sea interpretada cuidando que resulte coherente con las restantes partes del mismo texto; sin embargo, no es el caso pues existe notoria ambigüedad entre las cláusulas citadas previamente. Al estar en presencia del artículo 1564 del Código Civil, la Comisión Arbitral debió aplicar el inciso tercero del artículo citado, en cuanto las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras por aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra; lo que se dio en el caso de la aprobación del mecanismo de distribución de costos asociados a los servicios de distribución de agua potable y de tratamiento de aguas servidas por el propio MOP en 3 ocasiones anteriores, resultando vigente desde octubre de 2015 o del inicio de la fase de explotación, de modo que la ejecución realizada por las partes, ya sea de consuno o una con la aprobación expresa o tácita de la otra, es el mejor indicio de cuál resulta la interpretación del contrato.
Agrega que, luego, una vez más la Comisión Arbitral se contradice ya que, en lo referente a los costos directos, entre ellos, las amortizaciones de todas las obras que le haya correspondido ejecutar a su representada, aplica el artículo 1566 del Código Civil, señala en forma correcta que se constituye en responsable al redactor del contrato (MOP) de la oscuridad o ambigüedad si ella aparece en sus cláusulas, sin embargo, aunque dicho artículo tiene lugar, de forma errónea los miembros de la Comisión Arbitral lo aplican solo en referencia a las amortizaciones de las inversiones, cuando en realidad, dada la contradicción entre las cláusulas 1.2.2 N° 95 y 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, se debió de igual forma aplicar para toda la interpretación de dichas cl usulas, es decir para los costos de mantenci á ón, aun mas cuando no justificaron los puntos señalados anteriormente.
Refieren que, dado que tanto el artículo 1.2.2 N°95 y artículo 1.10.9.2. letra h) de las BALI, son ambiguas y contradictorias, la regla de interpretación que debió ser utilizada era aquella que señala: las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella, de modo que debe ser aplicable aquella cláusula que sea beneficioso para esa Concesionaria. Más todavía considerando que, en su oferta, la quejosa clarificó el punto plasmando que iba a refacturar todos los costos directos de estos servicios y no puede caber ninguna duda que la mantención de las plantas y de las redes de agua potable y aguas servidas es un costo directo de dichas actividades o servicios. No obstante, este principio no fue utilizado para la totalidad de lo que reclamaba esa parte, sino solo en cuanto lo que estimó la Comisión Arbitral.
Denuncia que todo lo anterior produce una evidente contradicción en la sentencia, por cuanto la Comisión Arbitral ya había señalado que la cláusula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos básicos -entre otros- de mantención, respecto de las plantas de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto, lo que de por sí ya era suficiente para que sea procedente este recurso.
Añade que, además, al resolver, los árbitros recurridos han contravenido abiertamente el artículo 1562 del Código Civil al optar por una interpretación que deja sin efectos jurídicos al artículo 1.2.2 N°95 de las BALI. Es más, la misma Comisión Arbitral, en el numeral 21° de la sentencia, dice “De la lectura de los números 2.9.6.4, 2.7.4.8 y 2.7.4.9 del texto de las BALI, se desprenden abiertas contradicciones, insalvables a juicio de esta Comisión, con lo señalado en el 1. 2.2 95) de las mismas .”, con lo que aparece clara la falta que se ha cometido con ocasión de la dictación de la sentencia y, específicamente, con la acogida parcial de la demanda, constatándose una interpretación errada de la ley, que tiene como consecuencia que marco de un contrato de adhesión se le está imponiendo la carga de la ambigüedad al aceptante, y no al redactor, como así lo establece el artículo 1566 del Código Civil, además, se están inhibiendo de efectos jur dicos las disposiciones del art í ículo 1.2.2 provocando perjuicios importantes a su representada.
Concluye en que la Comisión Arbitral ha desconocido sus propias conclusiones para arribar a una decisión que, con falta grave, plasma en la sentencia de autos, lesionando con ello los intereses de la quejosa.
Terminó solicitando que, previa declaración de que se han cometido faltas graves al momento dictar la sentencia de fecha 7 de enero de 2019 que acogió parcialmente su demanda, esta Corte tome las medidas necesarias para que éstas sean enmendadas, entre las que se incluyen dictar sentencia que, analizando adecuadamente los hechos y el derecho, acoja la demanda deducida en su totalidad, “modificando la demanda” (sic) en lo que respecta al rechazo de la inclusión de los costos de mantención en el mecanismo de refacturación de costos a los usuarios de los servicios de distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto.
Tercero: Que, informando la Comisión Arbitral recurrida, integrada por los Árbitros señores Juan Pablo Román Rodríguez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, solicitan el rechazo de ambos recursos por no haber incurrido en falta o abuso alguna.
Cuarto: Que, respecto del recurso de queja del Consejo de defensa del Estado, el informe se desagrega en los dos grandes capítulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relación a la falta o abuso consistente en haber infringido la sentencia los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento:
Expresan, en primer término que el recurrente al señalar que la Ley de Concesiones y su Reglamento, que se invocan numeral 1.2.1 de las Bases de Licitación, en adelante, también, las BALI o las Bases, serían suficientes “ante cualquier discrepancia en la interpretación de los documentos que conforman las Bases de Licitación y la normativa vigente que sea aplicable al Contrato de Concesión, primará lo dispuesto en dicha normativa.”, no repara, sin embargo, que el señalado numeral 1.2.1 se refiere a una discrepancia de documentos que conforman las Bases y la normativa vigente aplicable.
La sentencia, a aden, no pudo abocarse a ñ resolver discrepancias documentales que no le fueron demandadas y no fueron objeto del pleito. La Comisión se abocó a interpretar las discrepancias existentes entre las distintas cláusulas de las BALI (N°1.10.9.2 letra h, y N°1.2.2 N°95) y no con otros documentos extraños a ella, consecuencia de lo cual no se ha infringido norma alguna de la Ley y del Reglamento al dictarse el fallo.
Exponen que el Consejo de Defensa del Estado, en adelante también, el Consejo, estaría forzando el inciso 2° del numeral 1.2.1 de las BALI al pretender que la discrepancia entre sus cláusulas internas constituye documentos que conforman las Bases, empero, y con cierta laxitud, podrían considerarse como documentos que “conforman las Bases de la Licitación", los 4 anexos que forman parte de las mismas, pero no constituyen documentos que conformen las Bases.
Expresan que la primera petición que formula la demanda la constituye declarar la improcedencia de los Oficios N°1454/2017, N°1489/2017 y N°1490/17, en virtud de la ambigüedad que presentan las cláusulas N°1.10.9.2 h) y N°1.2.2 N°95 de las BALI, sin embargo, de la sola lectura de dicha pretensión demandada queda claro que no existen discrepancias documentales que puedan ser resueltas conforme lo señala el Consejo. Refieren que el artículo 1 de la Ley de Concesiones, ordena que las obligaciones del MOP y de la Concesionaria, entre otras normas, deben regirse por “las bases de licitación de cada contrato en particular”, así los oficios dirigidos por el Inspector Fiscal a la Concesionaria, lo han sido para que el Contrato se ajuste a las Bases, pero no han existido sobre la materia específica contenida en ellos, documentos respecto de los cuales las partes discrepan, sino que lo constituyen las normas a las cuales debe ajustarse la conducta de cada parte contratante. En consecuencia, concluyen que la sentencia se ajusta plenamente al artículo 1° de la Ley de Concesiones, por cuanto se aboca a establecer que la prestación de los servicios contratados se rija por las bases de licitación del contrato en particular.
En cuanto al reproche que hace el recurrente respecto a que no ha podido la sentencia “reducir el análisis de la interpretación exclusivamente a las Bases”, “para concluir que todos los usuarios del aeropuerto deben pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya cobró en su oferta”, expresan que la sentencia no contiene ni concluye en parte alguna lo señalado. Lo que hace es establecer que la Concesionaria, conforme a las cláusulas de las BALI, tiene el derecho de incluir en los costos directos, los valores correspondientes a las amortizaciones de todas las obras que le haya ejecutar o que deba ejecutar en cumplimiento del Contrato de Concesión, pudiendo facturar a los usuarios tales costos directos, correspondientes a las amortizaciones en los consumos básicos que correspondan por los servicios de agua potable y aguas servidas.
Manifiestan que, conforme a la cláusula de las BALI N°1.2.2 que se encuentra en el Capítulo de las “Definiciones”, la Concesionaria tiene el derecho de recuperar lo que se denomina como “Consumos Básicos” por la operación y mantención de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, lo que constituye un ingreso producto de tales consumos, distinto a los demás ingresos que disponen las mismas Bases, en consecuencia “todos los usuarios del aeropuerto deben pagar” tales costos, lo que se generan por el uso que el respectivo usuario realice de los servicios que el numeral N°95 denomina “Recuperación de Consumos Básicos”, no siendo la sentencia la que dispone un cobro que no se puede hacer, sino las propias Bases, conforme a diversas exigencias señaladas en el dicho N°95. Es decir, las BALI establecen que los de agua potable y los servicios de tratamiento de aguas servidas, sean de costo de quienes los usan al interior del Aeropuerto, pero que no constituyan una ganancia más para la Concesionaria, adicional a los ingresos que constituyen su remuneración básica, por la Concesión. Agregan que la referida cláusula 1.2.2 N°95, señala que la Concesionaria, respecto de los cobros que efectúe a los usuarios “no muestren ni pérdidas ni ganancias", de suerte que el mayor valor que signifique el ítem amortización, el cual puede incluirse en la factura por los servicios prestados por ésta, no pueden significarle una ganancia, pero tampoco puede sufrir pérdidas por ello, por lo que la aseveración que formula el Consejo de que la Concesionaria “ya cobró en su oferta”, dista muchísimo de la operación de suministros de consumos básicos establecida por las BALI.
Respecto del argumento del recurso, citando el artículo 11, inciso 1° de la Ley de Concesiones que “el Concesionario percibirá como única compensaci n por los servicios que preste, el ó precio o tarifa o subsidios convenidos y los otros beneficios expresamente estipulados”, no se condice con la propia cláusula 1.2.2 N°95 de las Bases que establece expresamente el derecho a recuperar diversos consumos básicos, la que se complementa con el artículo 1.10.9.1 letra h) que regula el servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Respecto al argumento del recurrente en orden a que, conforme al artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras se efectuaban a entero riesgo del concesionario, debiendo la amortización de las inversiones ser soportadas por la Concesionaria, los informantes se refieren al considerando 14° de la sentencia en el cual se analiza el concepto de amortización comparándolo con el de depreciación, recurriendo la Comisión a la legislación y reglamentación sanitaria, que es propia del MOP, la que suponen es conocida por el Consejo, sin que se recurra a esta legislación especial para resolver la discrepancia interpretativa de autos, sino que para dilucidar el concepto de “amortización” que usualmente se entiende como la suma a pagar periódicamente para aminorar o extinguir una deuda, de ahí la necesidad de aclarar este concepto para resolver la discrepancia interpretativa entre las partes, concluyendo que la voz “amortización” empleada por ambas partes tiene un sentido mucho más amplio para ellas que el de la ciencia contable y financiera.
En cuanto al reproche de haberse infringido el artículo 22 de la Ley, según el cual “En caso dispongan las bases se entenderá que las inversiones o construcciones no darán lugar a la revisión del régimen económico”, manifiestan que esta norma se aplica si no hay una disposición sobre el tratamiento de las inversiones, pero las BALI tratan precisamente la materia en la cláusula 1.10.9.2 letra h), entre otras, en los términos ya antes referidos por los informantes.
Respecto al reproche que se le hace a la sentencia en orden a haber efectuado un análisis de los términos “amortización de las obras” y “costos directos” prescindiendo de los artículos 2 y 53 N°2 del Reglamento y 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones “alejadas de la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato”, señalan que lo que se reclama es que la sentencia no habría aplicado la norma del artículo 1563 del C digo Civil, lo que sin embargo no es propio ó de un recurso de queja.
Refieren que el considerando 19° de la sentencia y aplicando el artículo 1563 señalado, la Comisión Arbitral precisamente arriba a la conclusión que cuál es el concepto de costos directos que mejor cuadra con la naturaleza del contrato, en orden a que éstos puedan serle cobrados a los usuarios.
II. Con relación a la falta o abuso consistente en haber hecho la sentencia una errada apreciación de la prueba rendida en autos:
Señalan los informantes que se le reprocha a la Comisión Arbitral no haber dado valor al Oficio N°667/16 de 6 de mayo de 2016 y que lo decidió “sobre la base de la declaración de un único y solitario ‘testigo’ que en verdad es el gerente de administración y finanzas de la Concesionaria”, demostrando el Consejo que no apreció la cita que se hace en el considerando 16° del fallo, declaración que no sirve a la Comisión para resolver las discrepancias existentes acerca del contenido de los costos directos a que alude la cláusula 1.10.9.2 letra h) de las Bases y no forman parte del argumento y análisis que hace la Comisión de la aplicación del artículo 1563 del Código Civil para interpretar las cláusulas que han producido la discrepancia acerca de las amortizaciones y su inclusión en los costos que se pueden cobrar a los usuarios.
En cuanto al argumento del recurrente que las 10 Circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitación, debían ser desentrañadas para encontrar la concreta voluntad partes en el conflicto, expresan que la sola lectura de ellos, que obviamente fueron leídas por los informantes, no se puede desprender concepto alguno sobre “los costos directos que la Concesionaria puede recuperar de los usuarios”, pues la respuesta que dice:
“remítase a lo establecido en el artículo 22 número 2 de la Ley de Concesiones”, no permiten interpretar la cláusula 1.10.9.2 h), la que precisamente fue agregada por la Circular Aclaratoria N°4 y por la Circular Aclaratoria N°7, lo que demuestra que la cláusula fue rectificada en dos oportunidades por el MOP, demostrándose que la redacción definitiva era insuficiente.
Respecto de la afirmación que formula el recurso de queja, en página 27, en cuanto a que los costos de construcción, en que dice remitirse al artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, la materia en discrepancia y a que se refiere la sentencia, no trata de costos de construcción, sino de mantención y amortización, refieren los informantes que la sentencia rechazó la pretensión de la Concesionaria en cuanto a no asumir los costos de mantención, y ha aceptado que en los costos que pueden ser recuperados, para no producir ni pérdidas ni ganancias, al tenor de la cláusula 1.2.2 N°95 de las BALI, se incluyan las amortizaciones de las instalaciones, exceptuándose aquellas que existían con anterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión, de ese modo, el artículo 22 de la Ley de Concesiones, no dice relación con amortizaciones o mantenciones de obras, sino derechamente sobre la construcción de una obra concesionada.
Finalmente, manifiestan que el recurso de queja se esfuerza por equiparar o hacer sinónimos los costos de construcción con los de amortización, como se revela en el argumento N°65 (página 27 del recurso), que dice estar incluido en el Documento N°11, el cual fue examinado y se analiza en el Considerando N°16 de la sentencia, dejándose constancia que dicho documento no se refiere a los costos directos que la Concesionaria tiene derecho a recuperar.
Concluyen que la sentencia ha analizado la prueba rendida por el Consejo, procurando encontrar en ella una aclaración al concepto de costos directos, tanto en las BALI, como en la documentación acompañada como prueba, lo cual no satisface los estándares exigidos para lograr una convicción que permita a los jueces sentenciar en la forma reclamada por el recurrente, teniendo muy presente la norma del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones , particularmente el inciso 13 que establece las facultades de la Comisión.
En ese contexto, entienden los informantes que no se configure ninguna de las faltas reclamadas, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes en su relación jurídica, en los cuerpos normativos atingentes, ni tampoco se aparta del mérito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. Por el contrario, la sentencia razona extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesión que los liga en lo pertinente, interpretando sus cláusulas, y su decisión es consecuencia de todo ese razonamiento. Para los informantes, resulta claro que, de la sola lectura de ambos recursos de queja, ellos buscan que por esta v a se haga una valoraci n de la prueba í ó rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestación, lo que es más bien propio de un recurso de apelación, en el que se formulan agravios.
Quinto: Que, respecto del recurso de queja de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., el informe se desagrega en los siguientes capítulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relación al reproche de haber dictado la sentencia con infracción de las cláusulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.64 con relación a la cláusula 1.2.2 N°95 de las BALI, al sostener la sentencia que las obligaciones de mantención contravienen el concepto de consumos básicos, que emplea la última de las cláusulas indicadas, informan que lo que hace la sentencia es interpretar el concepto “consumos básicos” y llegar a una conclusión conforme a este ejercicio jurisdiccional que no comparte la quejosa, lo que no puede constituir por ello solo una falta o abuso grave. En efecto, la interpretación que hace de este concepto, establecido en la cláusula 1.2.2 N°95 de las BALI, es no puede comprender la actividad mecánica de mantención o reparación de la infraestructura de distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas, lo cual es rechazado por la quejosa pues en su opinión, “el concepto de consumos básicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producción y entrega a los usuarios”, texto citado que demuestra por sí sola que la actividad de mantención, aunque se trate de relacionarla con los elementos necesarios para suministrar o tratar aguas, no constituye un consumo básico, sino una actividad distinta a la de suministrar agua potable o tratarla si ya ha sido utilizada.
Los informantes analizan que, si se sigue el criterio interpretativo de la Concesionaria, se llegaría a que cualquier actividad relacionada con el suministro de agua o con su tratamiento una vez utilizada, caería dentro del concepto de ser un consumo básico.
II. Con relación a 6 reproches que se formulan contra la sentencia al establecer, fundada en el artículo 1564 del Código Civil, que la interpretaci n que se hace de las cl usulas 1.13.9.2 ó á letra h) y 2.9.6.4 de las BALI sea la que mejor conviene al Contrato en su totalidad, informan que el Considerando 12° se hace cargo de los reproches formulados por la Concesionaria respecto del concepto de consumos básicos, mientras que el Considerando 13°, dentro de la facultad interpretativa que tienen los sentenciadores, determina que se modifica la cláusula 1.2.2 N°95 por el contenido de la cláusula 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, ya que si se ha establecido la obligación de mantenimiento para la Concesionaria, tal obligación debe ser asumida en los términos como lo indican las cláusulas citadas, en conformidad al artículo 1564 del Código Civil. Añaden que, el Considerando 9° de la sentencia analiza la responsabilidad de la Concesionaria respecto de su obligación de mantenimiento, la cual se refiere precisamente a la exclusión que se hace en la cláusula 2.9.6.4 de los costos de mantenimiento, señalando que es de entero cargo de esta quejosa, de forma que la interpretación que hace la sentencia se enmarca en los artículos sobre interpretación de los contratos del Código Civil.
Hacen presente que la quejosa reprocha la aplicación de la normativa civil en la sentencia para un aspecto, el rubro de mantención, pero la acepta respecto de otro, el rubro de la amortización de las instalaciones, que fue parte de la demanda interpuesta, lo que prueba que los sentenciadores no han cometido el abuso o falta que se denuncia. Agregan que la Comisión Arbitral ha tenido muy presente la norma del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones, que en el inciso 13 establece las facultades de la Comisión, de forma tal que por cuanto como se escribe en la sentencia, después de 46 Vistos y 22 Considerandos, los informantes han dictado una sentencia ajustada a derecho, examinando la prueba rendida y apIicando las normas legales citadas en el fallo, con lo cual estiman no haber actuado en forma abusiva o contraria a derecho, dictando una sentencia que ha cumplido con todos los requisitos expresados para este tipo de resoluciones, de acuerdo a los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las sentencias, y 223 del Código Orgánico de Tribunales, en lo relativo a la forma de fallar de los Árbitros.
Concluyen que no se configura ninguna de las faltas o abusos reclamados, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes
en su relaci n jur dica, en los diferentes cuerpos normativos ó í atingentes, ni tampoco se aparta del mérito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. La sentencia razona, por el contrario, extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesión que les liga en lo pertinente, interpretando sus cláusulas, y su decisión es consecuencia de todo ese razonamiento. Entienden que no constituye falta o abuso una discrepancia en la aplicación o interpretación del derecho; y que tampoco es constitutiva de aquellos, la errónea apreciación de los antecedentes de hecho en los que se funda la resolución impugnada a juicio del quejoso, de manera que les resulta claro que, de la sola lectura de este arbitrio, se busca de que por esta vía se haga una valoración de la prueba rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestación, lo que es más bien propio de un recurso de apelación, en el que se formulan agravios.
Sexto: Que, es necesario partir haciendo presente que el recurso de queja se encuentra contemplado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que trata “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales”, y está reglamentado en su párrafo primero que lleva el epígrafe de “Las facultades disciplinarias”. Por su parte, conforme al artículo 545 del citado cuerpo legal, el arbitrio en examen solamente procede cuando en la resolución que lo motiva se haya incurrido en falta o abuso graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
Sépt imo: Que, enseguida, se hace igualmente necesario señalar, que la Comisión Arbitral recurrida actuó en calidad de árbitro mixto, figura que se reconoce en el inciso final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales y en el inciso 2° del artículo 628 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales se trata de árbitros de derecho a los que se les conceden facultades de arbitradores, en cuanto al procedimiento, pero que deben limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la aplicación estricta de la ley.
Octavo: Que, como ha quedado señalado, por el primer recurso, dos son las faltas que se le reprochan a la Comisión recurrida, la primera, es haber dictado la sentencia de autos en abierta infracci ón de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, contradiciendo el tenor expreso de estas normas legales; y, la segunda, en una ponderación manifiestamente errada de la prueba rendida en autos. En el segundo recurso, dos son también, en síntesis, los reproches que se le formulan a la Comisión Arbitral, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas señaladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, particularmente al rechazar la pretensión de la Concesionaria con relación a los costos de mantención, sin asidero ni fundamento jurídico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisión que lesiona los intereses de la quejosa.
Noveno: Que, del tenor de ambos recursos se advierte que más que alegaciones de los quejosos destinadas a construir una supuesta falta o abuso grave por haberse fallado contraviniendo el tenor de las disposiciones legales o reglamentarias invocadas, o lisa y llanamente no aplicándolas o ignorándolas, los reproches dicen relación, en el fondo, con cuestionamientos relativos a la forma cómo los árbitros de la Comisión aplicaron o interpretaron las normas en conflicto al caso concreto que se les sometió a su conocimiento y resolución y, en dicho proceso, a la tarea de valoración que hicieron de las pruebas que se aportaron al juicio, los cuales naturalmente no son del agrado de los quejosos, excediéndose así los márgenes del recurso disciplinario que se analiza.
Sin perjuicio de lo anterior esta Corte entrará al análisis de cada uno de estos capítulos de reproche para concluir en lo recientemente señalado.
Décimo: Que, se partirá de una definición previa de lo que ha de entenderse por una falta o un abuso reclamable por la vía del recurso de queja de autos. Para ello, siguiendo un criterio generalmente aceptado, entiende que hay falta cuando el sentenciador realiza una conducta contraria o en contravención a un mandato expreso emanado de una norma de derecho; mientras que un abuso ministerial se presenta o supone el ejercicio indebido de la autoridad o facultad de que está investido el órgano jurisdiccional, en ambos casos contraviniendo normas jurídicas que eran las llamadas a aplicarse al caso concreto para resolver el conflicto sometido a su decisión.
Undécimo: Que, conforme a lo anterior, aparece que el Consejo de Defensa del Estado reprocha a la sentencia de autos, como primera falta o abuso, la abierta infracción de los artículos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, imputándole a la Comisión Arbitral la contravención expresa de estas normas legales que permitían concluir que ante discrepancias existentes entre las Bases de Licitación que se incorporan al contrato y la normativa vigente, primaba esta última.
Sin embargo, fluye de la lectura de la demanda de la Concesionaria que la cuestión que se sometió al conocimiento y resolución de la Comisión Arbitral fue una eventual contradicción de normas inter-bases, es decir, de disposiciones de éstas últimas que, a juicio de la actora, se encontraban en contradicción entre sí, y no, como lo plantea el Consejo, de una eventual resolución de discrepancias entre éstas y las disposiciones legales vigentes que eran llamadas a aplicarse prioritaria y preferentemente.
Este primer antecedente, permite desde ya sostener a esta Corte que no puede haber falta de la Comisión Arbitral, pues no se avizora una conducta contraria o en contravención a un mandato emanado de las disposiciones legales señaladas por el Consejo, pues estas normas de derecho no estaban llamadas a aplicarse al caso concreto sometido al conocimiento y decisión de los jueces recurridos. Tampoco podría sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues tampoco se advierte cómo podría configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas a la Comisión Arbitral infringiendo reglas de derecho que no eran las llamadas a solucionar el conflicto.
Décimo Segundo: Que, a mayor abundamiento, y suponiendo la existencia de una contravención normativa como la que reclama el Consejo, en este escenario los jueces recurridos estaban llamados a decidir, vía interpretación, la existencia de una contradicción entre las tres disposiciones o artículos de las Bases de Licitación denunciadas por la Concesionaria, para cuyo efecto, estaban necesariamente llamados a determinar cuál era el sentido y alcance de debía dárseles a esas disposiciones en el contexto de si éstas resolvían o no el derecho de la actora de facturar a los usuarios todos
los gastos y costos asociados a mantenci n y amortizaci ó ón de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, o, por el contrario, estos servicios eran costos que según el contrato y la ley deben ser soportados por la Concesionaria sin derecho a cobro alguno.
La cuestión, entonces, era materia de evidente interpretación si se considera tan sólo que las propias Bases y el contrato autorizaban a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisión del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, bajo la fórmula o mecanismo que el propio contrato establecía, de suerte que al decidirse, como parcialmente se hizo, que sólo la amortización de las inversiones asociadas a estos servicios podían incluirse en la noción de “costos directos” para su generación y traspasárseles a los usuarios, no hizo más que interpretar qué es lo podía entenderse integrado a los “consumos básicos” que conforme a las propias BALI sí tenía derecho a recuperar la actora, fijando la interpretación más armónica, a su juicio, entre, por una parte, el artículo 1.2.2 N°95, que define lo que se entiende por “Recuperación de Consumos Básicos”, y que no mencionaba la palabra “amortización”; con, por otra parte, los artículos 1.10.9.2 letra h) referidos al Servicio No Aeronáutico No Comercial denominado “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservación de la obra relativa a “Otras Áreas”.
Así, entonces, el proceso de interpretación llevado a cabo por la Comisión Arbitral no se apartó de lo que es propio de la naturaleza de la función jurisdiccional que estaba llamada a realizar, el determinar la precisión y sentido de las normas inter-bases aplicables a la litis.
Décimo Tercero: Que, con relación ahora, al segundo reproche que se le hace a la sentencia, y directamente relacionado con el anterior, se ha denunciado una ponderación manifiestamente errada de la prueba rendida en autos, particularmente al decidir no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidió a la Concesionaria eliminar la amortización de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperación (precio) ya estaba incluida en la ó oferta económica, y en cambio, valorar la declaración de un único y solitario “testigo”, el gerente de administración y finanzas de la concesionaria que, más bien, era parte del conflicto, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del Código Civil, y desoyendo otras pruebas aportadas por el Consejo como es el caso de 10 Circulares aclaratorias emitidas durante la etapa de negociaciones preliminares entre el 30 de junio y 15 de diciembre de 2014, yendo más allá de lo pedido en la demanda al circunscribir su decisión a la cuestión de los “costos directos” que no era parte de la discusión.
Décimo Cuarto: Que, partirá señalando esta Corte que el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones, en su inciso 13°, dispone que “La Comisión Arbitral tendrá las facultades de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, admitiendo además de los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisión, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La Comisión tendrá un plazo de 60 días hábiles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que será fundada, y deberá enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, técnicas y económicas sobre cuya base se haya pronunciado”.
Luego, del estudio particularmente de las motivaciones 16° a 18° del fallo recurrido aparece que la sentencia hace un análisis y valoración de estas probanzas, y en especial lo hace para circunscribir el Anexo 31 del ORD. AMB N°667/16 a un ámbito temporal anterior y por lo tanto no comprendido en la cuestión materia del pleito (costos generados para la provisión de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas de obras ya existentes a la época de inicio de la concesión), razón ésta que lleva a los jueces a apartarse de ella para los efectos de fijar el alcance del punto 1.2.2 N°95 de las BALI, sin que aparezca tampoco que sea la declaración del testigo Pourny la que prefiera a la anterior, pues queda claro que esta declaración no es la que le permite a los jueces recurridos dar por probado lo que entendieron las partes por costos directos , sino “ ” que ello se revela, como un elemento más de los estudiados por los jueces para formarse la convicción de cuál era el era el más correcto y coherente sentido del contenido de esa noción, todo luego de un análisis interpretativo coherente y lógico de lo normado en la cláusula mencionada con relación a las otras que aparecerían en conflicto, lo que se realiza aplicando las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil las que, a fin de cuentas, basta su sola lectura para concluir que son reglas lógicas, del correcto entendimiento humano, extraídas de la experiencia racional, del sentido común, que han sido entregadas por el Código General para guiar precisamente al intérprete en la aclaración de los pasajes oscuros o contradictorios del pacto que liga a las partes.
Así las cosas, no puede esta Corte configurar en este punto falta o abuso en los términos antes señalados en la construcción del razonamiento de la Comisión Arbitral al analizar de la prueba rendida en autos.
Décimo Quinto: Que, entrando al análisis ahora de las denuncias que le formula la Concesionaria en su recurso de queja al fallo de la Comisión Arbitral, dos son también, en síntesis, los reproches que se le hacen, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error de interpretación al vulnerar las normas señaladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, particularmente al rechazar la pretensión de la Concesionaria con relación a los costos de mantención, sin asidero ni fundamento jurídico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisión que lesiona los intereses de la quejosa.
Décimo Sexto: Que, como ha quedado dicho en el considerando 11° de este fallo, lo que se ataca primeramente en este arbitrio de la Concesionaria, como constitutivo de falta o abuso, es el sentido y alcance que dieron los jueces a la noción de costos de mantención de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, excluyendo el derecho de la actora de facturar por ellos a los usuarios, todo en el contexto de un conflicto o contradicción existente entre algunas disposiciones de las BALI, esto es, el mismo ejercicio de interpretación que le reconoció el derecho a la actora de cobrar todos los gastos y costos asociados a la amortización de las inversiones de dichos servicios.
Bastaría, como ya se ha señalado, para rechazar el primer reclamo de esta quejosa advertir que si fue el mismo proceso interpretativo, recurriendo a las mismas reglas sustantivas de interpretación de los contratos, y que no fue reprochado por esta quejosa cuando se le reconoció el derecho de integrar la amortización de las inversiones por esos servicios, ahora pueda ser considerado como una falta o abuso cuando la conclusión le es adversa por excluir los costos de mantención de las señaladas inversiones.
Décimo Séptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, no se avizora una conducta contraria o en contravención a las reglas de derecho empleadas por los jueces recurridos ni en uno ni en otro caso, pues éstas eran las reglas que estaba llamada la Comisión Arbitral a aplicar al caso concreto sometido a su conocimiento y decisión.
Tampoco podría sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues no se advierte cómo podría configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas para dar solucionar al conflicto, pues queda en evidencia que en la labor interpretativa que les fue encomendada los jueces aplicaron las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, sin que se advierta un salto lógico, como lo pretende esta quejosa, ni contradicción alguna al reconocer, por un lado, el derecho de integrar a los costos directos de la Concesionaria la amortización de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, y excluir, por otro lado, los costos de mantención de las señaladas inversiones por estos servicios.
Décimo Octavo: Que, con relación, finalmente, al segundo reproche que formula la Concesionaria en su recurso de queja, esto es, la falta o abuso que denuncia en las contradicciones que presenta el fallo al desconocer sus propias conclusiones para arribar a una decisión que lesiona sus intereses. Este se sustenta, en síntesis, en que, por un lado, aprueba la quejosa que la Comisión Arbitral decida que las cláusulas ambiguas del contrato debían interpretarse en su beneficio y contra los intereses de quien las dictó, estableciendo que la cláusula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos básicos, se contradice, por otro lado, al dejarla sin efecto contraviniendo el art ículo 1562 del Código Civil, cuando decide que debía excluirse la mantención de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
Décimo Noveno: Que, los mismos argumentos vertidos en los considerandos 15° y 16° de esta sentencia sirven para desestimar la existencia de falta o abuso en este segundo reproche que se le formula al fallo de la Comisión Arbitral.
A mayor abundamiento, no advierte esta Corte la contradicción que denuncia la quejosa pues la determinación del sentido y alcance que hacen los jueces del concepto de consumos básicos, permitía entender que la obligación de mantenimiento de estos servicios fuera obligación y responsabilidad de la Concesionaria, pero al mismo tiempo no lo fueran los costos de amortización de las inversiones de dichos servicios, pues esta conclusión se fundamentó en la aplicación de los artículos sobre interpretación de los contratos que contiene el Código Civil, particularmente en su artículo 1564, estimando los jueces sin falta o abuso que las cláusulas en conflicto interpretadas a la luz de las demás del contrato conducían a concluir de la manera que lo hicieron, que era el sentido que mejor convenía al contrato en su totalidad.
Vigésimo: Que, tal como se señaló en el considerando 9° de esta sentencia, el ejercicio de entrar al análisis de cada uno de los capítulos de reproche que hicieron a la sentencia tanto el Consejo como la Concesionaria en sus recursos de queja, ha permitido concluir en la inexistencia de las faltas o abusos que se le han formulado, ejercicio que se ha hecho a mayor abundamiento y por la necesidad de fundamentar la decisión de rechazo de estos arbitrios más allá de la simple constatación que se hizo ab initio de que ambos recursos se reducían a cuestionamientos sobre la forma cómo los árbitros de la Comisión interpretaron las normas que estaban llamadas a aplicarse en la resolución del conflicto.
En efecto, sabido es que el recurso de queja no constituye una instancia de revisión de agravios, como parecieran pretender los quejosos, y así lo ha señalado en forma reiterada la Excma. Corte Suprema, sosteniendo que el recurso de queja no ha sido instituido para corregir errores que digan relación con la labor interpretativa de los jueces, provocando por este solo concepto, una nueva revisión del asunto para llegar a un pronunciamiento de tercera instancia. Se ha resuelto, desde larga data, que “procede declarar sin lugar el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la Corte, si cualesquiera que hayan podido ser sus errores o equivocaciones con motivo del pronunciamiento de la sentencia en que se funda, no representan ni una falta a sus deberes funcionarios ni un abuso de facultades y, a lo más, un criterio errado sobre el negocio que les corresponde resolver”. (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1951, Revista de derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII, 2ª parte, sección 3, página 123)
Vigés imo Primero: Que, en ese orden de ideas, estima también este tribunal de alzada, reiterando lo que ha sido postulado por diversos fallos de las Iltmas. Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema que las divergencias que surgen en relación a diversos puntos de vista en relación a las normas que rigen una determinada materia, esto es, un problema de interpretación de la ley, en sentido amplio, –o como en este caso de las discrepancias existentes entre las distintas cláusulas o artículos de las Bases de Licitación (N°1.10.9.2 letra h, N°1.2.2 N°95 y N°2.9.6.4) que se integran al contrato ejecutado por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A.- no son susceptibles de ser enmendadas por la vía disciplinaria, más aún cuando tales diferencias se refieren a la decisión de una Comisión de Árbitros, que, según se aprecia de la lectura de los considerandos 14° a 19° de la sentencia de autos, se ocuparon de entregar los argumentos que los condujeron a resolver de la forma en que lo hicieron, sustentando su determinación en las pruebas rendidas las que valoraron conforme a la sana crítica que les era dado aplicar, además de incorporar elementos propios de la interpretación de los contratos y de la aplicación del derecho y, solo luego de efectuar el correspondiente ejercicio propio de la función jurisdiccional -fundamentación- arribaron a la decisión que la parte recurrente pretende desconocer.
Vigés imo Segundo: Que así, es posible advertir, que en el caso de marras para arribar a la conclusión de que correspondía acoger parcialmente la demanda incoada por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., en orden a estimar que el sentido y alcance de algunas de las cláusulas de las Bases de Licitación que llevaron a la adjudicación del contrato de concesi n para la ejecuci n, reparaci ó ó ón, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”, le permitían a la Concesionaria cobrar a los usuarios sólo la amortización de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los juzgadores cumplieron las exigencias impuestas por la ley, en razón de su calidad y particularmente, por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que resolvieron la controversia de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, indicando además las consideraciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la sentencia, como asimismo la enunciación de las leyes y principios con arreglo a los cuales se ha pronunciado el fallo.
Vigés imo Tercero: Que, en este orden de ideas, en el presente caso, el mérito de los antecedentes tenidos a la vista, no permiten concluir que los árbitros recurridos, en tanto integrantes de la Comisión Arbitral del Contrato de Concesión de Obra Pública Fiscal "Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", al decidir como lo hicieron, esto es, acogiendo parcialmente la demanda -en los términos antes explicitados- haya realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que sería necesario reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte; sin que de manera alguna corresponda por esta vía modificar la sentencia, radicando la impugnación en discrepancias con la decisión y los argumentos que la sustentan, obviando los márgenes de actuación que como árbitros mixtos les correspondía observar al momento de dictar su resolución.
Vigésimo Cuarto: Que, como consecuencia de lo relacionado precedentemente los recursos de queja deducidos contra la sentencia de autos no pueden prosperar y deben ser desechados íntegramente. Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se rechazan los recursos de queja interpuestos por doña Ruth Israel López, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras Públicas - Dirección General de Concesión, y por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., ambos en contra de la Comisi n Arbitral del Contrato de Concesi ó ón de Obra Pública Fiscal "Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", integrada por los jueces árbitros don Juan Pablo Román Rodríguez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, con motivo de la dictación de la sentencia definitiva de siete de enero de dos mil diecinueve.
Redacción del abogado integrante Gonzalo Ruz Lártiga.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Civil-859-2019 (acumulados al Ingreso Rol 861-2019).
Pronunciada por la Tercera Sala de es ta Il tma. Corte de Apelaciones de Sant iago , presidida por el Ministro señor Carlos Gajardo Galdames, conformada por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare y el Abogado Integrante señor Gonzalo Ruz Lartiga.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Presidente Carlos Gajardo G., Ministro Alejandro Madrid C. y Abogado Integrante Gonzalo Ruz L. Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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