Concepción, veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
Que el abogado don José Moore Contreras, comparece en representación de la Comunidad Centro Comercial Boulevard Gascón de Concepción, sociedad del giro de su denominación, ambos con domicilio en calle Barros Arana 815 de Concepción, interponiendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, representada por su Alcalde don Álvaro Ortiz Vera, domiciliados en Avenida O’Higgins 525 quinto piso, Concepción; y en contra de Carabineros de Chile, Prefectura de Carabineros de Concepción, representada por don Germán Eloy Mendoza Ahumada, con domicilio en calle San Martín 171, por las omisiones en que han incurrido al no ejercer las funciones que la ley les asigna, lo que ha impedido a su representada el normal desarrollo y explotación de los locales comerciales que constituyen el Boulevard Gascón.
En términos generales señala que este Centro Comercial, funciona desde hace más de cuatro décadas en el centro de Concepción, con acceso por calle Barros Arana 815, por Pasaje Diego Portales y por calle Colo Colo, manteniendo en su interior decenas de locales comerciales, cada uno con sus respectivas patentes y que desarrollan diversos comercios. Expone que con el fin de brindar un mejor servicio a sus clientes, sus locatarios han invertido gran cantidad de recursos para mejorar sus accesos, renovar el mobiliario, y varias otras remodelaciones, sin embargo, todos estos esfuerzos se han visto anulados por la acción de vendedores ambulantes que durante el día obstaculizan el ingreso por al Boulevard por calle Barros Arana instalando pancartas y ubicando sus mercaderías justo en el acceso. De igual modo, el acceso por calle Colo Colo se ve entorpecido principalmente en las tardes, por grupos de recolectores de cartones que se ubican en ese lugar a apilar grandes cantidades de cartones y de otros materiales, ocupando incluso las escalas de acceso al Centro Comercial. Además, señala que la situación se complica aún más, por la presencia de camiones que fuera de horario y durante todo el día, se estacionan en calle Colo Colo al llegar a Barros Arana, descargando mercadería para las grandes tiendas del sector, ocasionando que los transeúntes eviten circular por la vereda oriente de calle Colo Colo y por donde se puede ingresar al Centro Comercial. Expone que estas situaciones ocurren a diario, causando a su representada una considerable disminución de su clientela, y consecuentemente una significativa baja en las ventas que incluso ha llevado a que varios locales hayan tenido que cerrar.
Señala que en el último año han enviado en reiteradas oportunidades cartas a la Municipalidad recurrida, solicitándole que adopte las medidas que le corresponden como administrador de bienes nacionales de uso público, entre ellas, que realice una mayor fiscalización para erradicar el comercio callejero, que la Dirección del Tránsito fiscalice la descarga de mercaderías en calle Colo Colo con Barros Arana en horarios no autorizados, y que la Dirección de Aseo y Ornato fiscalice la proliferación de micro basurales que se forman diariamente en el acceso por calle Colo Colo, principalmente por los cartoneros, sin que hasta la fecha hayan recibido alguna respuesta por parte del municipio.
Agrega que respecto de Carabineros, han constatado que tampoco han intervenido en el control del comercio ilegal, ni en la fiscalización de la descarga de camiones en el sector céntrico, ni en la proliferación de microbasurales.
Sostiene que la omisión del ejercicio de sus potestades y competencias por parte de los recurridos, ha impedido a su representada el legítimo ejercicio de una actividad lícita, desconociendo y menoscabando su derecho al ejercicio empresarial lo que ha vulnerado la garantía del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
Pide tener por deducido el presente recurso en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, y cogiéndolo disponer las medidas destinadas a restablecer el derecho y garantías constitucionales que han sido vulneradas con el acto arbitrario e ilegal denunciado, con costas. Informa la abogada Silvana Vargas Villegas por Carabineros de Chile, Prefectura de Carabineros Concepción, quien luego de referirse a la ubicación del Boulevard Gascón y de señalar que el sector cuenta diariamente con una población flotante de alrededor de quinientas mil personas, contexto en el cual la función que cumple Carabineros está inserta en una planificación general del servicio y dentro del marco de roles que debe cumplir Carabineros de Chile. En este sentido, explica que la Primer Comisaría de Concepción, Unidad policial bajo cuyo territorio se encuentra este Centro Comercial, planifica diariamente sus servicios con un despliegue de 40 efectivos fraccionados por turnos, que realizan en el sector céntrico fiscalizaciones, servicios y controles preventivos de Orden y Seguridad. En este sentido, indica que la referida Unidad efectuó un levantamiento de la labor preventiva realizada en las intersecciones de las calles Barros Arana, Colo Colo y Pje. Diego Portales, entre el 01 de enero de 2018 y el 30 de junio de 2019, así como de las infracciones y detenciones registradas en dicho periodo, según detalle que acompaña en documento anexo, lo que demuestra que el lugar donde se emplaza el citado Boulevard cuenta con constante y permanente vigilancia y fiscalización de Carabineros con el objeto de evitar tanto la comisión de delitos como la instalación de comerciantes ambulantes que impidan el ejercicio de las garantías constitucionales de los comerciantes establecidos. Sin perjuicio de lo anterior, indica que con el fin de aumentar la percepción de seguridad y evitar que el comercio ambulante entorpezcan o impida la actividad comercial tanto de los locatarios del Boulevard Gascón, como de todos los comerciantes debidamente establecidos del sector, el Sr. Prefecto de la Prefectura de Carabineros Concepción, impartirá las instrucciones pertinentes para prevenir que situaciones como las que dieron origen a este recurso se produzcan nuevamente.
Informa el abogado José Luis Padilla Muñoz, por la I. Municipalidad de Cconcepción, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con expresa condena en costas. Alega en primer término la impertinencia del recurso, argumentando que la materia de autos es de competencia de los Juzgados de Policía Local, en virtud de lo previsto en el artículo 13 letra b) de la Ley 18.287 sobre Organización y Atribuciones de los Juzgado de Policía Local, y de lo señalado en el artículo único de la Ordenanza Nº 5 de 20 de diciembre de 2007, de la Municipalidad de Concepción, “Ordenanza sobre Comercio en Bienes Nacionales de Uso Público”.
En segundo lugar, respecto a la falta de legitimidad pasiva de su representada, manifiesta que del propio recurso se desprende que las perturbaciones que se alegan no emanan de su representada, sino de los vendedores ambulantes, de los recolectores de cartón y de otras actividades desarrolladas en el sector, e indicando que su representada ninguna relación tiene con infracciones sanitarias o de comercio ilegal, actuaciones que deben ser denunciadas ante los organismos pertinentes, esto es, Servicio de Salud, Carabineros, Superintendencia de Medio Ambiente, o Municipalidad, según corresponda.
Explica que el aseo de calles y aceras se realiza a través de la empresa Servitrans S.A., en tanto que la labor de fiscalización se cumple a través de la Dirección de Seguridad Pública en conjunto con Carabineros, y añade que desde hace años que la Municipalidad ha venido realizando distintas acciones que corresponden a un modelo de intersectorial con el fin de erradicar el comercio ambulante, en coordinación con la Gobernación Provincial de Concepción, Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, Sernapesca, Servicio de Impuestos Internos, entre otros, lo que demuestra lo inexacto de las imputaciones en contra de su representada.
Sostiene que el recurso es del todo impreciso y no cumple con los requisitos mínimos para ser acogido, sin que se indique de dónde emanan los supuestos derechos que el recurrente denuncia vulnerados, limitándose a citar normas constitucionales, y a señalar ciertos hechos y antecedentes que resultan indeterminados en cuánto a la forma en que se produce el agravio, y sin haber aportado ningún antecedente para demostrar la efectividad de la supuesta vulneración al derecho constitucional que se invoca como conculcado.
Concluye solicitando el rechazo del recurso por no existir ningún acto arbitrario o ilegal que pueda ser imputado a su representada, ni precisión en relación a cuál sería aquél acto arbitrario e ilegal, y porque los actos referidos por el recurrente no son atribuibles a su representada, quien por lo demás ha ejercido las atribuciones que le competen para el resguardo de la seguridad de los transeúntes y del comercio establecido, descartando que exista un quebrantamiento del ordenamiento jurídico que deba ser restablecido.
Acompaña a su informe los siguientes documentos:
i) Ordenanza Nº 5 de 20/12/2007;
ii) “Ordenanza sobre Comercio en Bienes Nacionales de Uso Público”;
iii) Contrato de “Concesión del Servicio de Aseo de la Comuna de Concepción” suscrito entre la Ilustre Municipalidad de Concepción y Servitrans Servicio de Limpieza Urbana S.A. el 10 de febrero de 2017;
iv) Ordinario N.° 303 de 01 de agosto de 2019, emitido por el Director de Seguridad Publica, ́ informando sobre las medidas de fiscalización adoptadas sobre los hechos descritos en autos. Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
I.- En cuanto a la improcedencia del recurso:
1º.- Que la Municipalidad de Concepción ha opuesto en primer término la improcedencia del recurso, por las razones expuestas en la parte expositiva.Que, al respecto cabe tener presente que el artículo 20 inciso primero de la Constitución Política de la República, establece expresamente que el ejercicio de esta acción cautelar es, “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, por lo que la alegación de improcedencia en comento será rechazada.
II.- En cuanto al fondo:
2º.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la Repub́ lica, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas de resguardo o providencias urgentes destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
En consecuencia, para su procedencia se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada;
b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión;
c) que de la misma se siga un directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas, protegibles por esta vida; y, d) que la Corte este en situación material y jurídica de brindar la protección pedida.
3º.- Que el recurrente hace consistir el acto arbitrario y/o ilegal, en las omisiones en que habrían incurrido los recurridos al no haber ejercido las funciones y potestades que la ley les asigna; específicamente, respecto de la Municipalidad reclama una mayor fiscalización en la erradicación del comercio callejero, fiscalización de la Dirección de Tránsito en el ingreso de camiones en horarios no autorizados en el sector céntrico, y fiscalización de la Dirección de Aseo y Ornato a fin de evitar la proliferación de micro basurales en el acceso al Boulevard Gascón por calle Colo Colo.
Agrega que en reiteradas oportunidades le han enviado cartas a la Municipalidad solicitado una mayor fiscalización, sin haber obtenido ninguna respuesta del municipio. Respecto de Carabineros, el recurrente hace consistir los actos arbitrarios o ilegales en que tampoco han intervenido en el control del comercio ilegal, ni en la fiscalización de la descarga de camiones en el sector céntrico, ni en la proliferación de microbasurales.
Sostiene el recurrente que estas omisiones ilegales y arbitrarias en que han incurrido los demandados, han vulnerado la garantía constitucional contemplada en el inciso 1º Nº 21 del artículo 19 de la Constitución, esto es: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.”
4º.- Que, en su informe Carabineros explica la forma en que cumplen sus funciones en el sector donde se emplaza el Centro Comercial recurrente, e indican que todas las acciones que realizan le dan cobertura y protección.
Además, acompaña un levantamiento de la labor preventiva realizada en las intersecciones de las calles Barros Arana, Colo Colo y Pje. Diego Portales entre el 01 de enero de 2018 y el 30 de junio de 2019, e indica que sin perjuicio de las funciones que realizan, el “Sr. Prefecto de la Prefectura de Carabineros de Concepción, impartirá las instrucciones pertinentes para prevenir que situaciones como las que dieron origen a este recurso se produzcan nuevamente”.
5º.- Que, por su parte la Municipalidad, esgrimió en su informe que desde hace años ha venido ejecutando distintas acciones en conjunto y coordinación con otros organismos, entre ellos, con la Gobernación Provincial de Concepción, Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, Sernapesca, y Servicio de Impuestos Internos, y todo ello con el fin de erradicar el comercio ambulante.
Acompaña al efecto el Ordinario Nº 303 de 01 de agosto de 2019 del Director de Seguridad Publica ́ de la I. Municipalidad de Concepción al Asesor Jurídico de dicho municipio, dando cuenta de la constante fiscalización al comercio ambulante, y el incremento de decomisos e infracciones cursadas como resultado de estas fiscalizaciones. De este modo, señala que el recurso carece de fundamento y que no ha incurrido en ninguna omisión arbitraria o ilegal.
6º.- Que, el peso de la prueba en lo relativo a los fundamentos fácticos del derecho que se reclama como lesionado recae en la parte recurrente, lo cual significa que quien recurre de la ilicitud de un particular o del incumplimiento de un deber imputable a una autoridad que afecte alguna de sus prerrogativas constitucionales, debe acreditar en forma clara y sumaria, no sólo la titularidad personal que sobre éstas ostenta, sino que también la existencia del acto u omisión arbitraria e ilegal que le haya privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio.
7º.- Que, en el presente caso el recurrente no ha aportado ningún antecedente para acreditar la existencia de las omisiones ilegales y arbitrarias que imputa a los recurridos, en relación con el ingreso de camiones que se estacionan durante todo el día por calle Colo Colo al llegar a Barros Arana descargando mercadería, ni en proliferación de micro basurales por el acceso de calle Colo Colo, ni la circunstancia de haber enviado reiteradas cartas a la Municipalidad solicitándole una mayor fiscalización. Tampoco acreditó que los distintos accesos al Boulevard Gascón se vean diariamente obstaculizados, en la forma y por las razones que indica en el recurso. Luego, y respecto de estos hechos específicos, ningún acto omisivo arbitrario o ilegal puede atribuirse a los recurridos, que lesione o amenace el derecho que invocado por el actor.
8º.- Que no obstante lo señalado en el motivo anterior, lo que sí se encuentra acreditado, es que en el lugar donde se emplaza el Centro Comercial recurrente, diariamente existe una gran cantidad de comercio callejero, situación ésta última que constituye un hecho objetivo, no controvertido, y que ambos recurridos reconocen en sus respectivos informes como un problema actual, que ha ido en aumento, y que no han podido erradicar.
9º.- Que, en esta materia se debe tener presente que la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala en el inciso segundo del artículo 1º, que la finalidad de las Municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público, es la de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico.
Acorde a lo anterior, el artículo 5 letra c) de la citada Ley, establece que para el cumplimiento de sus funciones los municipios tendrán como atribución esencial, entre otras, las de “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.” En el ejercicio de esta potestad, el municipio debe siempre tener presente que la administración de estos bienes debe realizarla con miras al cumplimiento de su finalidad, esto es, la satisfacción de las necesidades de la comunidad local, asegurando su participación en el progreso económico, social y cultural, desarrollando el ejercicio de sus potestades a través de un adecuado control y fiscalización con el fin de evitar cualquier situación que impida o evite a los particulares el desarrollo de sus actividades, sea de comercio o de otra índole.
10º.- Que la Ordenanza Nº 5 de 20 de diciembre de 2007 de la Municipalidad de Concepción, establece en su artículo único que “Conforme a las atribuciones y funciones que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, con el objeto de apoyar y fomentar la seguridad ciudadana, todo aquel que, como consecuencia del ejercicio de actividades comerciales no autorizadas en Bienes Nacionales de Uso Público, altere, perturbe, dificulte, obstaculice o impida, en cualquier forma el libre tránsito vehicular o peatonal en esta clase de bienes, sea promocionando, ofertando, comprando, vendiendo, gestionando o realizado cualquier otra transacción de mercaderías o productos a través de estas actividades, será sancionado con una multa (1) una a (3) tres Unidades Tributarias Mensuales.”
11º.- Que en el caso de autos, la presencia de comercio callejero en la zona donde se ubica el Centro Comercial recurrente, ocupando en forma indiscriminada espacios del paseo peatonal, dificultando el libre tránsito de personas, y generando aglomeraciones que se utilizan para actos delictuales, (lo que se desprende de los informes de los recurridos y de los antecedentes que acompañan) sin duda provoca la inequidad que rompe las normas de competencia económica por los beneficios que logran algunos agentes sociales al actuar fuera de las normas, reglamentos y leyes regulatorias, con el comercio legalmente establecido, constituyendo desde este punto de vista una vulneración del derecho de los recurrentes “… a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.”
12º.- Que, la existencia de estos hechos reconocidos por los recurridos, infringe la garantía constitucional invocada, y demuestran que las acciones realizadas por la Municipalidad, resultan claramente insuficientes y omisivas del ejercicio de sus facultades y deberes legales.
En efecto, del propio Ord. Nº 303 de 01/08/2019 del Director de Seguridad Pública de la Municipalidad de Concepción, queda en evidencia que las medidas que se han adoptado por el municipio no han sido eficaces en el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 letra c) de la Ley 18.695, considerando que según se indica en dicho documento, el modelo de intervención intersectorial adoptado data del año 2015, y si bien en él se detallan las acciones realizadas y el aumento de las fiscalizaciones, el problema sigue latente.
Asimismo, y no obstante corresponderle velar por el cumplimiento de su Ordenanza Municipal del año 2007, tampoco aparece que se haya dado estricto cumplimiento de ésta, máxime si el problema lejos de reducirse, se mantiene e incluso ha aumentado, lo que demuestra una vez más la ineficacia, o insuficiencia de las acciones realizadas para erradicar el comercio callejero.
13º.- Que conforme se ha venido reflexionando, necesario es concluir que en la forma como se ha abordado este problema, ha existido un actuar omisivo por parte del municipio que deviene en ilegal, porque ha significado una vulneración a la garantía de la recurrente en el desarrollo normal de su actividad económica, por la falta de una adecuada y eficiente fiscalización y control del comercio callejero en la zona donde se emplaza el referido Boulevard Gascón.
14º.- Que, en las condiciones anotadas, la ausencia de causales que legitimen la falta de un eficaz control, prevención y fiscalización por parte de los recurridos, y que incluso llevó a que en el caso de Carabineros se indicara en el informe que el Sr. Prefecto impartiría instrucciones para prevenir que situaciones como las indicadas en este recurso se pudieran volver a repetir, demuestran la insuficiencia o ineficacia de las medidas que a la fecha se han adoptado, por lo que el presente recurso de protección debe ser acogido.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:
SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don José Moore Contreras en representación de la Comunidad Centro Comercial Boulevard Gascón, en contra de la Municipalidad de Concepción, sólo en cuanto se ordena que la Municipalidad de Concepción deberá dar estricto cumplimiento a su Ordenanza Nº 5 del año 2007, además de ejercer las facultades y potestades que le otorga la Ley 18.695 para cumplir lo dispuesto en el artículo 5 letra c) de dicho texto legal, y arbitrando las medidas tendientes a garantizar a la recurrente el pleno ejercicio del derecho contemplado en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución.
SE ACOGE, asimismo el presente recurso, en contra de la Primera Prefectura de Carabineros, sólo en cuanto deberá informar a esta Corte en el plazo de 30 días, respecto de las medidas que a raíz de la presente acción constitucional fueron adoptadas por esa Institución, según lo indicado en el informe del recurso.
Regístrese y, en su oportunidad, archívese.
Redacción de la ministro Viviana Alexandra Iza Miranda,
quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo, por encontrarse en curso de la Academia Judicial.
Rol Nº 14197-2019-protección
Nota del editor: SENTENC IA FIRME Y EJECUTORIADA
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