Santiago, treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus fundamentos quinto a noveno, que se elimina.
Y se tiene, en su lugar y, además, presente:
Primero: Que el Comité de Reconstrucción y Conservación Patrimonial Zona Típica de Zúñiga y su entorno, dedujo recurso de protección en contra del Consejo de Monumentos Nacionales, calificando como ilegal y arbitraria su decisión de autorizar con indicaciones el proyecto de alcantarillado y agua potable en Zona Típica Pueblo de Zúñiga, comuna de San Vicente de Tagua Tagua, Región del Libertador Bernardo O´Higgins, contenida en Ord. Nº 377 de 14 de agosto de 2018, sin que tal decisión se haya sustentado en algún estudio técnico, en consideración al daño irreparable que la intervención podría causar en la arbolada e inmuebles de adobes y fundaciones de piedra del siglo XVIII, ubicadas a 0,50 metros del trazado del proyecto que la recurrida ha autorizado, y sin que previamente haya ingresado al Sistema de Evaluación Ambiental, debiendo haberlo hecho, circunstancia que privaría a la recurrente del legitimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho de propiedad, de la forma como detallan en su libelo.
Segundo: Que, del mérito de los escritos de las partes, los medios de convicción allegados al expediente electrónico y el informe evacuado por la Municipalidad de San Vicente de Tagua Tagua, todos detallados en el laudo apelado en aquella parte que se ha tenido por reproducida, y teniendo presente además lo informado por el Servicio de Evaluación Ambiental, es posible dar por asentados los siguientes hechos:
a) El Pueblo de Zúñiga fue declarado Zona Típica por Decreto Exento Nº 00026 de 11 de enero de 2005 del Ministerio de Educación, en tanto la Parroquia Nuestra Señora de la Merced, Casa Parroquial, Casa Guillermo Cáceres y Casa Carmen Galate fueron declarados Monumentos Nacionales.
b) El proyecto cuestionado por el Comité recurrente fue aprobado por el Consejo de Monumentos Nacionales a través de Ordinario No 377 de 14 de agosto de 2018, y consiste en “Proyecto de Alcantarillado y Agua Potable” de la Zona Típica o Pintoresca del Pueblo de Zúñiga, autorizando el trazado de red de alcantarillado por el eje de la calzada derecha en la ruta H-588, excavaciones a zanja abierta con un ancho mínimo basal igual al diámetro exterior de las tuberías (PVC U-PN10 D=200mm) más 0.60 m, profundidad máxima de 3,83 m en C.I Nº 9 (Camino Romeral), en cuanto se considera que la medida de mitigación vial adoptada hace posible la accesibilidad de vehículos de emergencia y residentes durante el tiempo que duren las faenas. En cuanto al trazado de la red de agua potable, la recurrida aprobó que se ejecutara por la acera, ajustándose a la NCh 2811.of2006, las aprobaciones ESSBIO S.A. y de la Dirección de Vialidad.
c) El Servicio de Evaluación Ambiental informó a través de Of. Ord. No 0377 de fecha 22 de julio de 2019, que las obras objeto de controversia no han sido evaluadas en el Sistema de Impacto Ambiental.
Tercero: Que, reiteradamente, esta Corte ha expresado que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
Cuarto: Que, el artículo 1 de la Ley No 17.288 sobre Monumentos Nacionales, dispone: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley”. Complementando lo anterior, el artículo 29 del mismo cuerpo normativo prescribe: “Para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueológicas, o ruinas y edificios declarados Monumentos Históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales podrá solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellas”.
En tanto el artículo 30 de la misma ley, señala: “La declaración que previene el artículo anterior se hará por medio de decreto y sus efectos serán los siguientes:
1.-Para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación, se requerirá la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo se concederá cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo a los proyectos presentados…”.
Quinto: Que, en cuanto al motivo de ilegalidad denunciado en el recurso, se debe tener presente que el artículo 10 literal p) de la Ley No 19.300 expresa: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales,
monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación
respectiva lo permita”.
A su turno, el artículo 11 literal f) de aquella ley prescribe: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: […] f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural”.
Sexto: Que, de la interpretación armónica de las dos reglas transcritas en el motivo anterior, es posible afirmar, en abstracto, que toda obra, programa o actividad localizadas en un área protegida susceptible de ser afectada por ésta, debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través del instrumento de revisión más intenso contemplado en la legislación vigente, consistente en el Estudio de Impacto Ambiental.
En efecto, si bien el artículo 10 literal p) de la Ley No 19.300 indica expresamente que la susceptibilidad de causar impacto ambiental se restringe a los proyectos emplazados “en” áreas de protección oficial (entre otras), ciertamente el literal f) del artículo 11 precisa el espectro de aplicabilidad de la norma, al abordar una situación específica consistente en generar alteración en sitios de valor histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, exigiendo para la imposición de la obligación de ingreso que dichos proyectos puedan afectar, potencialmente, a aquellas zonas.
Séptimo: Que, en el caso concreto, asentado como está que el proyecto de alcantarillado y agua potable desarrollado por la Municipalidad de San Vicente de Tagua Tagua se encuentra “en” un área protegida, esto es, la Zona Típica del Pueblo de Zúñiga, la adecuada resolución del asunto controvertido, en aquella parte que ha sido sometida a conocimiento de esta Corte por vía de apelación, pasa por determinar si tal área protegida es “susceptible de ser alterada” por aquella obra.
Octavo: Que, para tal fin, resulta útil acudir a lo dispuesto en el artículo 8 inciso final del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que en su inciso final señala: “A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar”.
Noveno: Que, como se puede apreciar, la determinación de la extensión, magnitud, duración e impacto de la obra en las proximidades de un área protegida, constituye un aspecto técnico que debe ser analizado desde aquella perspectiva. En ese sentido, la recurrente acompañó como fundamento de su acción de protección el documento denominado “Informe Arquitectónico”, confeccionado por el Arquitecto Federico Prieto Schaffer, quien, en lo pertinente, identifica como impactos específicos del proyecto que el mismo representa un grave riesgo para las edificaciones colindantes con dicha vereda (ancho variable de 0.80 a 1.00 mts.) ya que la edificación colonial posee fundaciones a base de enrocados y cualquier modificación de estas produce alteración irreparable en los muros de adobe de dichas edificaciones. La estabilidad estructural de las casas de adobe y de fachadas continua no puede ser objeto de alteraciones, ni transitorias ni permanentes producto de las excavaciones que se deberán ejecutar. El trazado de la red propuesta también afecta directamente a los árboles y la napa freática que se encuentra a profundidad de H=1,30 mts. Dichos árboles son parte del perfil de la calle y parte del Patrimonio Paisajístico y cultural del Pueblo.
Dichas especies tienen más de 50 años en el lugar y cualquier corte en sus raíces podría afectar su futuro crecimiento. Por lo anterior, el arquitecto propone, en lo pertinente a la contienda, que “el trazado pueda ejecutarse por el eje de la calzada y de esta forma no producir afectaciones a la edificación patrimonial y paisajísticas del lugar”
En el mismo sentido concluyeron los arquitectos María Elena Quiroz, Sofía San Fuentes del Río, Eugenio Joannon y Nicolás Tapia, según dan cuenta diversos documentos allegados por la recurrente. En armonía con los dictámenes anteriores, el Consejo de Monumentos Nacionales, a través de Ordinario Nº 2864 de 4 de julio de 2018, fue del parecer de no autorizar elproyecto en examen, precisamente por haber estimado que “las excavaciones se proyectan a una distancia de 0.50 mts de la línea oficial de construcción de albañilería de adobe y fundaciones de piedra de inmuebles del siglo XVIII, lo que pone en riesgo su estabilidad estructural, considerando el tipo de suelo con presencia de napas freáticas superficiales, contemplando además obras que intervienen directamente en las raíces del arbolado, sin considerar una metodología pertinente ni obras de mitigación”. Con posterioridad, y ante los nuevos antecedentes remitidos por la Municipalidad solicitante -en los que recoge alguna de las observaciones efectuadas por el Consejo-, resuelve autorizar con indicaciones el proyecto a través del Ordinario contra el que se ha recurrido, manteniendo el trazado de la red de agua potable por las aceras, en el entendido que ello se “ajusta a las normas que regulan su instalación y que el solicitante cumplirá el compromiso de implementar medidas para la protección de las fachadas y la arboleda de la Zona Típica, se implementará monitoreo arqueológico por el posible hallazgo de Monumentos Arqueológicos, en caso de alteración de las fachadas, ellas serán reparadas o restauradas de forma inmediata y de acuerdo a las características constructivas de la Zona Típica y en caso de requerir reemplazo de árboles, este debe ser por la misma especie afectada de una altura mínima de 1.6 m.”
Décimo: Que siendo los pronunciamientos técnicos allegados por la recurrente consistentes con lo concluido en la resolución del Consejo de Monumentos Nacionales contra la que se recurre, corroborado además con la existencia de zanjas y montículos de material acopiado en el terreno colindante que da cuenta el documento denominado “Anexo 1: Ficha de Monitoreo Arqueológico” acompañado por la Municipalidad a cargo del proyecto, y con las fotografías acompañadas al proceso que da cuenta de trabajos de maquinaria sobre superficie y el trazado proyectado sobre la acera, a sólo centímetros de los inmuebles patrimoniales, no puede sino concluirse que el proyecto de alcantarillado y agua potable de la Zona Típica de Zúñiga ha debido ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en los términos del artículo 11 literal f) de la Ley No 19.300, al encontrarse en un área de protección oficial (Zona Típica o Pintoresca) e importar la alteración de un sitio de valor histórico y perteneciente al patrimonio cultural, en condiciones de susceptibilidad de ser afectada por las obras en cuestión debido a los impactos que ellas han generado en el área circundante.
De esta manera, al no haberlo hecho así la parte recurrida, la omisión deviene en ilegal, resultando lesivo para el derecho de la parte recurrente de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo
19 N° 8 de la Carta Fundamental.
Undécimo: Que, para concluir, es pertinente destacar que, en contrario a lo desarrollado por los jueces de primer grado, el hecho que se hayan instruido medidas de mitigación por el Consejo de Monumentos Nacionales y que la autoridad municipal competente esté llana a cumplir, refrenda lo que se viene concluyendo y no impide que esta Corte Suprema cumpla con su deber constitucional de brindar amparo a los afectados por situaciones que satisfagan los requisitos desglosados en el motivo tercero precedente, por así disponerlo expresamente el artículo 20 de la Carta Fundamental cuando establece la procedencia del recurso de protección “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Duodécimo: Que, en estos autos, se pidió informe a la Municipalidad, no obstante no ser ésta la recurrida, atendida la circunstancia de ser titular del proyecto y que en tal carácter no dio cumplimiento a la normativa ambiental antes citada, por lo que ha incurrido en una conducta ilegal y arbitraria que afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de los recurrentes, razón por la cual el presente arbitrio deberá ser acogido, adoptándose la medida de protección o cautela que se dirá en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de seis de agosto dos mil diecinueve, y en su lugar se declara que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el Comité de Reconstrucción y Conservación Zona Típica de Zúñiga y su Entorno, debiendo la Municipalidad de San Vicente de Tagua Tagua ingresar el proyecto de Alcantarillado y Agua Potable ya singularizado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por encontrarse en la situación contemplada en el artículo 11 letra f) de la Ley N° 19.300.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Sandoval.
Rol N° 23.204-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., Sra. Ángela Vivanco M., y Sra. María Angélica Repetto G., y el Ministro Suplente Sr. Rodrigo Biel M. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por estar con feriado legal y el Ministro señor Aránguiz por estar en comisión de servicios. Santiago, 30 de septiembre de 2019.
En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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