Santiago, dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos :
Se reproduce la sentencia en alzada, con las modificaciones que siguen:
a) en el considerando Décimo, línea séptima, se suprime los vocablos "17 del";
b) en el considerando Décimo Primero se sustituye la frase "08 de febrero de 2012" por "17 de marzo de 2016";
c) en el considerando décimo séptimo se elimina totalidad del acápite b);
d) los considerandos vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo cuarto, vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo séptimo, se eliminan.
Y se tiene, en su lugar, y, además , presente:
Primero: Que la demandada, Superintendencia de Servicios Sanitarios, impugna la sentencia dictada por la juez titular del Octavo Juzgado Civil de Santiago que acogió la reclamación formulada por la concesionaria Aguas Chañar S.A. sancionándola con una multa total de 360 unidades tributarias anuales, al haber incurrido en infracción a la Ley General de Servicios Sanitarios.
Argumenta que la concesionaria incurrió en deficiencias en la continuidad del servicio de distribución de agua potable, con afectación a la generalidad de los usuarios e incumplimiento de instrucciones del organismo fiscalizador, sin que resulte procedente haberse acogido por el juez a quo la eximente de responsabilidad de fuerza mayor.
Segundo: Que las infracciones que motivaron la sanción reclamada se refieren a episodios separados en el tiempo, - mayo y junio de 2015 y, entre los días 27 de julio al 02 de agosto de 2015 -, ocurridos en la Región de Atacama, afectando a usuarios de las localidades de Vallenar, Huasco y Freirina, dando lugar a la dictación de dos Resoluciones Exentas, N° 958/2016 y N° 956/2016, por las cuales se sancionó a la concesionaria con diversas multas, las que reclamadas fueron confirmadas por Resoluci ón Exenta N° 2054 de 28 de marzo de 2016.
Tercero: Que, en cuanto al “caso fortuito o fuerza mayor” invocada por la reclamante, como causal eximente de responsabilidad en la interrupción del suministro de agua potable de la población, lo hace consistir en la sequía extrema que afectó a la zona en cuestión y el cierre del embalse Santa Juana.
Del caso fortuito se dice que es un imprevisto imposible de resistir, denominándose fuerza mayor cuando consiste en un hecho del hombre. La definición que proporciona el artículo 45 del Código Civil, exige, en ambos casos, que se trate de un hecho imprevisto, irresistible para el deudor y no desatado por el hecho propio. En la especie, radica en la escasez de recurso hídrico como efecto de la sequía.
Cuarto: Que la Ley General de Servicios Sanitarios, en su artículo 35, inciso primero señala "El prestador deberá garantizar la continuidad y calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor". Luego, el Decreto 1199, que aprueba el Reglamento de las Concesiones Sanitarias dispone en su artículo 97° que "… el prestador del servicio de distribución de agua potable y, en su caso el concesionario de producción debe garantizar la continuidad del servicio, la que solo podrá verse afectada por razones de fuerza mayor calificadas por la Superintendencia o debido a interrupciones, restricciones y racionamientos programados e imprescindibles para la prestación del servicio…"
Quinto: Que consecuente con las normas citadas, debe tenerse presente la relevancia del principio de la continuidad del servicio de agua potable, esto es, que la prestación debe realizarse sin interrupciones, salvo que se trate de una interrupción por motivos de seguridad o instalación. Desde ese punto de vista el análisis de la causal de justificación debe ser realizada de manera excepcional o restrictiva. En atención a ello, la empresa concesionaria debe adoptar con antelación los resguardos necesarios para antes, durante y después de producirse alg n fen meno clim tico, ú ó á en pos de procurar la continuidad del servicio, dado el tipo de servicio que presta y la obligación que recae en ella dada su condición de concesionaria.
Sexto: Que la escasez del recurso hídrico en las localidades de Vallenar, Huasco y Freirina, por falta de lluvias, el cierre de la cuenca del río Huasco y, las abundantes precipitaciones en febrero de 2015, no puede calificarse como un caso fortuito o fuerza mayor, como lo pretende la concesionaria Aguas Chañar S.A., atendido que no concurre el requisito de la imprevisibilidad.
En efecto, los testigos de ambas partes, - Roberto Enrique Duarte Carreño y, Juan Pablo Jaque Vidal, a fojas 454 y 464, respectivamente, por la reclamada; Doménico Andrés Sciolla Pineryro, Nicolás Alberto Ramírez Neilson, y, Guillermo Cabrera Gajardo, a fojas 473, 476 y 565, respectivamente, por la reclamante - se encuentran contestes en el sentido que desde el año 2008 ya se había observado una disminución del recurso hídrico, incluso uno de los deponentes de la concesionaria, se remonta al año 2003, lo que además, se encuentra corroborado con el Informe de Análisis del Potencial de Fuentes de Agua, de mayo del año 2011, que solicitará a esa época la empresa al haber observado un cambio en los abastecimientos de aguas.
Lo anterior cabe relacionar con las fiscalizaciones efectuadas a la concesionaria, consecuencia de lo cual, en el año 2013 y 2014, la Superintendencia de Servicios Sanitarios le impartió instrucciones precisas, mediante el Oficio Ord. 1715 de mayo de 2013, Ord, 663 de 26 de febrero de 2004 y Oficio Ord. 6284 de 22 de diciembre de 2014, esto es, la construcción de un pozo en la localidad de Vallenar, incorporar nuevas fuentes de agua potable en el sistema Vallenar, Huasco y Freireina y, adoptar medidas para el abastecimiento en el periodo estival 2014-2015, las que no desarrolló la empresa, sino que se abocó a otras que resultaban insuficiente al efecto, lo que derivó que en el año 2015, la reclamante, en distintos episodios, ocurridos en los meses de mayo, junio, julio y agosto de dicho año, no pudiera enfrentar eficientemente la contingencia que se presento en las localidades mencionadas.
El Decreto Supremo N °87/2015 del Ministerio de Obras Públicas, de 06 de febrero de 2015, que declara zona de escasez en las localidades en referencia, no exime de responsabilidad a la concesionaria de la obligación que le imponía el artículo 35 del DFL 382, conforme a lo que ya se ha expresado, incluso más, el Informe del año 2011, si bien señala que las fuentes de abastecimientos a la época, son capaces de satisfacer la demanda futura, también hace recomendaciones a la empresa de aumentar la extracción desde los pozos existentes y perforar nuevos sondajes, haciendo presente que los derechos consultivos son mayores a los caudales que tiene por lo que debería ampliar la infraestructura y, que todo ello implica incurrir en gastos de inversión.
Por su parte, la Circular N°3-2015, de fecha 11 de marzo de 2015, emanada de la administradora del recurso hídrico dentro de la cuenca del río Huasco, -Directorio de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes- , dada la grave situación de escasez del recurso natural y falla total para la temporada 2015-2016, informó la distribución de aguas a la población, lo que tampoco tiene incidencia, en tanto desde mucho antes ya existía el conocimiento de riesgos en el abastecimiento de las aguas.
Tampoco el aluvión de marzo de 2015, ha sido un desencadenante de la falta de abastecimientos de los pozos de la concesionaria, puesto como lo han señalado los testigos presentados por el ente fiscalizador, - a fojas 879 y a fojas 887 y 889 - expertos en la materia, aquel afectó a la parte alta de la cuenca y, los pozos o sondajes de la concesionaria estaban ubicados en la parte baja, de modo que aquel fenómeno no tuvo mayor relevancia en su inicio y, por otra parte, hacen presente que el abastecimiento de los pozos dependían en su mayor parte de las napas subterráneas. Por otra parte, el documento denominado "Análisis de la situación de los pozos de agua Chañar", elaborado por la Junta de Vigilancia en el mes de diciembre de 2017, concluye no ser posible determinar la causa de la baja de los pozos de aguas. Y, el Informe Final de la empresa Arcadis, llamado, "Estudio Hidrogeológico Cuenca del Río Huasco", de agosto de 2015, concluye entre otros, que existen sitos en el acuífero Vallenar Alto donde pueden reubicarse los pozos actuales, como que a nivel de fuentes existen recursos subterráneos suficientes para sustentar la producción al menos en corto plazo, y termina proponiendo actividades como parte del futuro plan de extracción de aguas subterráneas de Aguas Chañar, como perforación de pozos y otros, con lo que estaría operativo en marzo de 2016, es decir atiende a medidas correctivas a futuro.
Séptimo: Que por consiguiente no se puede sostener que la empresa concesionaria se viera enfrentada a un imprevisto imposible de resistir, ya que se podría haber evitado o mitigado las consecuencias lesivas, si se hubieran adoptado las medidas necesarias para procurar la continuidad del servicio, como la ejecución de obras que reforzaran las ya existentes, atendido que existía en la zona una permanente y continua sequia y, las napas subterráneas se estaban agotando.
En consecuencia no existe ilegalidad alguna en la aplicación del artículo 11 letra a) de la Ley 18.902, al haber incurrido la reclamante en infracciones que importaron deficiencias en la continuidad del servicio, afectando las localidades de que da cuenta la Resolución Exenta N° 956/2016 (tres) y N° 958/2018 (una).
Además, cabe tener presente que corresponde o es facultad de la Superintendencia calificar las razones de fuerza mayor, conforme lo dispone el inciso primero del artículo 97° del Decreto 1199, de 2005, norma ya transcrita.
Octavo: Que, luego, según se lee del libelo rectificado, la reclamante alude a vicios de los procedimientos administrativos - expedientes N° 3713-15 y N° 3714-15-, que en su parecer producen la invalidez de las multas que le fueron impuestas, esto es, la extensión excesiva del plazo de la tramitación y, la acumulación de funciones fiscalizadoras y sancionatorias.
Noveno: Que en cuanto al tiempo por el cual se extendió el procedimiento administrativo, esto es, siete meses y 13 días, no puede entenderse, como se pretende por la reclamante que ha operado la institución del decaimiento administrativo. En efecto, si bien la Resolución que impuso las multas en los dos procedimientos administrativos de que se trata, fueron dictadas después de cumplirse el plazo de 6 meses que se contiene en la norma del artículo 27 de la Ley N°19.880, en concepto de estos jueces, el plazo es un plazo no fatal para la Administración, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidades funcionarias pero sin afectar la validez del acto administrativo. No existe norma en sentido diverso y así aparece de la historia de la Ley N°19.880.
Décimo: Que respecto a la acumulación de funciones, por parte del Superintendente, vulnerándose el principio de imparcialidad contemplado en el artículo 11 de la Ley N° 19.880 y artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental, por cuanto efectuó la formulación de cargos y la sanción impuesta a la concesionaria, cabe decir lo siguiente:
Los procedimientos administrativos especiales que la ley establece deben regirse por las normas del ordenamiento que les da origen - en este caso la Ley N° 18.902 - Orgánica de la Superintendencia de Servicios Sanitarios- quedando sujetos supletoriamente a las disposiciones de la ley 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos- en aquellos aspectos o materias en relación a las cuales la norma particular no ha previsto regulaciones especificas y en tanto sean conciliables con la naturaleza de la respectiva tramitación, criterio que tiene aplicación en los procesos sancionatorios como el de la especie. De modo que conforme a las facultades del Superintendente, artículo 2° y artículo 4° letras c) y e), le corresponde legalmente dentro del ámbito de sus atribuciones fiscalizar y, en el caso de una infracción sanitaria, informar al afectado de los cargos y previa defensa aplicar si corresponde la sanción dispuesta por el artículo 11 de la Ley N° 18.902.
La concesionaria ejerci todos sus derechos ó a defensa, sin que haya existido omisión alguna a un requisito esencial del procedimiento administrativo sancionatorio. El artículo 12 de la Ley N° 18.902, señala "Las sanciones serán aplicadas por resolución del Superintendente", lo que ha ocurrido en el caso, sin que pueda reprochársele, como lo hace el actor.
Décimo Primero: Que la afirmación de la reclamante de que se ha infringido el principio “non bis in ídem”, respecto de las multas cursadas en virtud del artículo 11 letra a) de la Ley N°18.902, no es tal, puesto que todas ellas, cuatro en total, responden a la interrupción del suministro de agua potable a sus usuarios, en distintas localidades y en distintos días.
Tampoco podría entenderse que la concesionaria haya sido sancionada dos veces por el mismo hecho, "faltas en el suministro sanitario en la localidad de Vallenar", puesto que en este caso concreto, se trata de episodios distintos, uno acaecido en el período mayo-junio y, otro en el período julio-agosto, conforme se aprecia de la Resolución N° 958/16 que aplicó multa de 50 UTA y, Resolución 956/16 que aplicó 100 UT, última que se explica por reincidencia de infracciones, al tenor del Art.11 penúltimo inciso, Ley N° 18.902 que dispone "Las multas señaladas en este artículo podrán aumentarse hasta el doble del monto máximo señalado para cada caso cuando se trate de infracciones reiteradas".
Décimo Segundo: Que enseguida, la concesionaria argumenta que no "se vio afectada la generalidad de los clientes" con la suspensión del suministro del servicio sanitario y, por otra, que por medios radiales y correos electrónicos, "efectuó la comunicación correspondiente" a las poblaciones afectadas y además dispuso la distribución de agua a través de camiones aljibes.
Se precisa que el reproche que se ha hecho a la empresa solo está encaminada a perseguir su responsabilidad en lo que dice relación con una afectación a la generalidad de los usuarios, (Art.11 letra b) que permite una sanción que va entre 51 a 1000 UTA) y no por afectaci n a la salud, conforme se aprecia ó de la Resol. Exenta N°956/16.
El artículo 11 de la Ley N°18.902, norma que se remite a las sanciones en que pueden incurrir los prestadores de servicios sanitarios, dispone en su letra b) aquellas que "afecten a la generalidad de los usuarios" y, en su letra c), "que importen el no acatamiento de ordenes escritas y requerimientos, debidamente notificados y plazos fijados por la Superintendencia de Servicios Sanitarios".
El artículo 97° del Reglamento de las Concesiones Sanitarias, Decreto Supremo 1199, establece en el caso de interrupciones y otras que "deberán ser comunicados al usuario, con a lo menos 24 horas de anticipación".
El artículo 122 del mismo Reglamento, dispone que "La concesionaria deberá contar con un procedimiento especial que permita con prontitud y en forma permanente atender las emergencias…".
El artículo 123 de ese cuerpo normativo, señala "Si se viere afectada la calidad y/o continuidad de uno o cualquiera de los servicios públicos sanitarios, el prestador estará obligado a informar a cada usuario afectado, en forma directa o a través de medios de comunicación masiva, las medidas especiales a adoptar".
Décimo Tercero: Que lo cierto es que sí se afectó a un número significativo de usuarios, quedando impedida la empresa de entregar un servicio comercial de calidad, esto es, de manera continua e ininterrumpida, hecho que se caracteriza, entre otros factores, por la oportunidad de restablecimiento del servicio y la información proporcionada al cliente.
En efecto, la alegación de la concesionaria de que los usuarios afectados el día 26 de junio de 2015, no alcanzó el máximo del cincuenta más uno, en atención que el total de clientes en la ciudad de Vallenar ascendía 15.640 usuarios, no se cumplía con el presupuesto de la norma, no es tal; desde que si bien ese día 6.777 clientes fueron afectados con el servicio interrumpido, lo cierto es que se olvida que en total en el per odo mayo y junio, existieron otros í días con cortes, que corresponden a los días 9 y 16 de mayo, 1, 20 y 26 de junio, de 2015, lo que da un total de 13.463.
De modo que la Resolución Exenta N° 956/2016 que aplica multa a la concesionaria por tal hecho, no es ilegal.
Décimo Cuarto: Que en cuanto al incumplimiento de ordenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Sanitaria mediante Ord. N° 3.459 de 25 de noviembre de 2008, en tanto la concesionaria no informó a los usuarios de la localidad de Freirina, como correspondía, todos los cortes de agua, no programados, lleva a la sanción impuesta por infracción al artículo 11 letra c) de la Ley N° 18.902. Es así como en el mes de julio de 2015, los días 27, 28, 29, 30 y 31 los habitantes - clientes de esa ciudad, se vieron afectados con la interrupción del servicio, no obstante, Aguas Chañar S.A., solo les informó del corte "el día 28 de julio de 2015", según se advierte del documento allegado a sus descargos, "Certificado de Difusión Radial", de fecha 18 de agosto de 2015, de Radio Karina FM, agregado en fotocopia a fojas 299, Tomo I. Se descarta el acompañado con posterioridad en los autos, fotocopia agregada a fojas 446, el que difiere de aquel, puesto que se debe atender a la oportunidad de su presentación. Custodia N° 4424. Además, aquello está en consonancia con lo que se dirá a continuación.
Ahora bien, la concesionara como defensa de fondo, tanto en su libelo, como en los descargos, le resta importancia o exigencia al Ordinario en mención, argumentando que éste no consigna en forma expresa que los avisos a los usuarios debían realizase de manera continua y permanente, por todo el periodo que durara el corte no autorizado, sin embargo, ello se contrapone con lo actuado respecto de las otras localidades, en las cuales sí informo, vía radial, todos los días en que se produjeron los cortes del suministro de agua, lo que denota que simplemente no lo hizo conforme estaba obligada, comunicación que era necesaria para los usuarios.
En definitiva no cumpli con el Ordinario ó 3.459/08, en el caso de cortes no programados de agua potable, que instruye que debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 122 y 123 del DS N° 1199/2004 del MOP.
Décimo Quinto: Que por consiguiente, corresponde descartar que las resoluciones atacadas hayan incurrido en la ilegalidad de sancionar a la concesionaria, desde que las sanciones impuesta a través de la Resolución Exenta N° 956 de 2015 y Resolución Exenta N° 958 de 2015, no son sino el resultado del incumplimiento del deber específico de procurar la continuidad del suministro que recae en la empresa reclamante, en su calidad de titular de concesiones de servicio público, significando la interrupción del suministro por más del tiempo permitido y con ello la afectación de un gran número de clientes pertenecientes a diversas localidades de la región de Atacama y, además no cumplir con dar la información pertinente en forma oportuna .
Décimo Sexto: Que, finalmente y, siempre en subsidio, reclama la concesionaria el monto de las multas aplicadas a través de las Resoluciones Exentas. Cabe señalar que la determinación de las infracciones cometidas por la empresa y en la regulación del quántum de la multa, hay que considerar que aquélla ha incurrido en fallas de carácter grave, que han puesto en peligro la continuidad y calidad del servicio de agua potable a los usuarios de tres localidades.
Por su parte, la cuantía de la multa resulta razonable y proporcional a la naturaleza de los hechos investigados, por lo que ésta se fijó dentro de los parámetros establecidos por el artículo 11 de la Ley N° 18.902 y 55 inciso tercero del D.F.L. MOP N° 382/88, que permite sancionar con multa que va entre una a cincuenta unidades tributarias anuales en el caso de la letra a), entre cincuenta y una a mil unidades tributarias anuales en el caso de la letra b) y, de una a cien unidades tributarias anuales en el caso de la letra c). Reiterar que la aplicación de cien unidades tributarias anuales por Resolución Exenta N° 956/16 en virtud de infracción tipificada en el art 11 letras a), Vallenar, lo ha sido por aplicaci n del inciso ó penúltimo del artículo citado.
El artículo 55, inciso tercero, del DFL 382, dispone "El no acatamiento por parte de los prestadores de servicios sanitarios, de las obligaciones y plazos establecidos por la ley respeto de las concesiones a que se refiere este cuerpo legal, así como de las órdenes escritas y requerimientos…, podrá ser sancionado con multas…y se regirán por las normas del Título III de la ley N° 18.902".
Décimo Séptimo: Que en atención a lo dicho y, el examen de los antecedentes aportados por los partes permiten sostener que ellas se encuentran dentro del rango establecido por el legislador y resulta adecuada con la naturaleza de la infracción, por lo que no se hará lugar a su rebaja.
Décimo Octavo: Que conforme a lo relacionado las sanciones aplicadas a la reclamante se ajustan a derecho, sin que exista ilegalidad de los actos administrativos que las establecieron. Por tales razonamientos y normas legales citadas, se RECHAZA el recurso de reclamación de multa deducido por la abogada Natalia Macarena Segovia Céspedes, en representación de Aguas Chañar Sociedad Anónima, en contra de la Resolución Exenta N° 958/2017 y Resolución Exenta N° 956/2016, ambas de 17 de marzo de 2016, confirmadas mediante Resolución Exenta N° 2054, de fecha 28 de marzo de 2016.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la ministro Señora Elsa Barrientos Guerrero.
Rol Civil N° 4969-2018
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Sant iago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por la ministro señora Elsa Barrientos Guerrero y el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers. No firma la ministra señora Lusic, por encontrarse con licencia médica.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Elsa Barrientos G. y Abogado Integrante Rodrigo Asenjo Z. Santiago, dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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