Santiago, uno de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente :
Primero: Comparece don Enrique Ñanculef Penchulef, Técnico de Laboratorio, domiciliado en Madrid 677, Población Almendro 2, comuna de El Bosque, e interpone recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones MODELO S.A., representada por doña Verónica Paola Guzmán, por considerar arbitrario el actuar de la recurrida consistente en la respuesta negativa a su solicitud de retirar sus ahorros previsionales, cuyo monto asciende a la suma de $ 68.695.472, lo que constituiría una vulneración en grado de privación de su derecho de propiedad garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Expone que ingresó a trabajar en 1971 como auxiliar de servicios de aseo de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, en 1974 pasó a desempeñar funciones como técnico de laboratorio de la misma facultad y con el paso del tiempo se ha ido perfeccionando, por ello se encontraba adscrito al antiguo sistema previsional hasta el año 1981, data en que se cambió al sistema de capitalización individual prácticamente obligado, pues lo amenazaron con perder su empleo. Refiere que luego de 48 años de trabajo ha entregado a la AFP al 30 de junio de 2019 la suma de $ 68.695.472, tiene 66 años de edad y aun no realiza los trámites para jubilar a la espera de un bono de incentivo al retiro que se otorga a los funcionarios públicos, siendo su actual remuneración de $670.000. Agrega que los fines de semana se desempeña como trabajador agrícola, es el único sustento económico de su hogar, su cónyuge no es trabajadora remunerada, tiene deudas asumidas para la educación de sus cuatro hijos que se encuentra pagando y debe seguir solucionando por dos años más. Por lo anterior expone que el 2 de julio de 2019 solicitó a la AFP recurrida la devolución de sus ahorros previsionales con el objeto de administrarlos personal y directamente, petición que fue respondida negativamente el día 5 del mismo mes y año. Manifiesta que con ese dinero podría comprar un bien raíz para arrendarlo y así asegurar una vejez digna para él y su familia con el pago de la renta. Señala que se trata de su dinero, aportado durante toda su vida laboral, y que ahora lo necesita, siendo él quien mejor sabe en qué utilizarlo, calificando la respuesta de la recurrida como arbitraria, pues implica un flagrante desconocimiento del derecho de dominio sobre el ahorro previsional del recurrente.
En un estado constitucional -señala- el respeto a los derechos constitucionales ha de ser el estándar básico de razonabilidad, de justicia y de fundamentación y el acto que se cuestiona, al negar que el recurrente es dueño de sus fondos, no hace sino desconocer las facultades esenciales del dominio que se encuentran explícitamente reconocidas y protegidas por la Carta Fundamental.
En primer lugar -continúa planteando- de conformidad al sistema previsional vigente regido por el Decreto Ley Nº 3.500, los recursos contenidos en las cuentas de capitalización individual son de propiedad de las y los trabajadores que han cotizado. En apoyo de ello, cita lo alegado ante el Tribunal Constitucional por las personas que en el escrito individualiza y la sentencia de ese tribunal en cuanto afirma la propiedad del trabajador sobre sus ahorros previsionales -por una parte- y manifiesta que este es un punto que ha sido reiteradamente afirmado, sin contradicción, en las oportunidades que esa misma magistratura constitucional menciona.
En segundo lugar, señala que su derecho de propiedad sobre esos recursos ha sido desconocido en infracción a la Constitución Política de la República. La ley reconoce el derecho de propiedad sobre sus ahorros actualmente administrados por la AFP, por lo que su derecho es al menos formalmente reconocido; sin embargo, no se le reconoce a su respecto las facultades esenciales del derecho de dominio, negándosele así lo que define el derecho, es decir, la posibilidad de gozar la cosa del modo que le parezca más adecuado y disponer de ella. Sobre este tema refiere que la doctrina más tradicional y ortodoxa entiende que “la facultad de disposición representa la garantía de libre decisión económica del propietario”. Este poder de libre decisión se manifiesta en “el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación”. Este poder del dueño para desprenderse de su dominio, que conforme ñ al artículo 582 del Código Civil puede ejercerlo “arbitrariamente” explica la dimensión constitucional de la propiedad: la propiedad es protección de la libertad, porque configura un espacio en el cual el dueño puede actuar de acuerdo a sus propios fines e intereses, lo que implica que más allá de los límites que impone la ley y el derecho ajeno, en principio nadie puede exigirle cuentas al dueño por el modo en que ocupa su cosa. Cita la opinión de diferentes autores sobre el tema.
En cuanto a la inconstitucionalidad del actuar de la recurrida indica que ésta se ha negado a permitirle usar, gozar y disponer a su arbitrio de sus fondos previsionales desconociendo su derecho de propiedad sin poder usar y gozar de los mismos, y le está vedando percibir del modo que a él le parezca los beneficios que éstos dan y sobre todo, retirarlos cuando lo desee.
Finalmente señala que no se le permite actuar como dueño del propio dinero que mes a mes su empleador le descuenta de sus remuneraciones a causa de su trabajo, y que con esa conducta arbitraria la AFP actúa ilegítimamente decidiendo cómo administrarlos y aprovechándose de los derechos que esa administración implica, por lo que solicita que este Tribunal ordene a la recurrida hacer entrega en el más breve plazo de sus ahorros por concepto de cotizaciones previsionales, con costas.
Segundo: Evacuando el informe requerido la AFP MODELO alega, en primer término, la extemporaneidad del recurso entablado toda vez que el acto recurrido corresponde a la negativa de la recurrida a devolver el dinero de sus ahorros previsionales obligatorios, sin que pueda desconocerse que la regulación vigente respecto del sistema previsional en Chile data del mes de mayo de 1981, que establece dentro de sus restricciones la imposibilidad de retiro de los fondos en la forma pretendida, que atendida su fuente se presume conocida de todos, acorde con lo que dispone el artículo 8º del Código Civil.
En Segundo lugar y cuanto al fondo del asunto, sostiene que la respuesta dada a la solicitud del recurrente no puede ser estimada arbitraria, toda vez que es clara y se funda en la normativa contenida en el Decreto Ley Nº 3.500. Refiere que el constituyente en el artículo 19 Nº 18 de la Carta Fundamental, autoriz expresamente ó el establecimiento de cotizaciones obligatorias para efectos de la seguridad social y la justificación para ello es la justicia social, es decir, garantizar un acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, correspondiéndole al Estado la supervigilancia del adecuado ejercicio de este derecho.
El legislador ha regulado cómo este derecho se ejerce y para ello se creó el sistema establecido en el Decreto Ley Nº 3.500 de 1980, basado en la capitalización individual, mediante cotizaciones obligatorias de los trabajadores activos; la cotización previsional no es una ahorro forzoso, es un ahorro para fines previsionales siendo el propósito lo que justifica su existencia.
El recurrido explica el funcionamiento del sistema para concluir que la Administradora no tiene derecho de dominio sobre los fondos, los que pertenecen exclusivamente a los afiliados y los ingresos de las Administradoras están constituidos por la comisión que cobran, destinada a su financiamiento. Sin embargo, el artículo 34 del DL 3.500, de 1981, establece el único destino de los bienes y derechos que componen el patrimonio de los fondos de pensiones; dispone que los fondos son inembargables, salvo lo previsto en el artículo 21 y claramente prevé que “estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley”. Las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia se financian con el saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado y la oportunidad en que los afiliados pueden disponer de sus ahorros previsionales es la del cumplimiento de los requisitos para pensionarse; también establece el destino que pueden tener esos recursos, que es constituir una pensión.
Señala que el Tribunal Constitucional ha resuelto al pronunciarse sobre algunas normas relativas al régimen jurídico de cotizaciones previsionales, que se está en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad de los trabajadores, tutelados por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, habida consideración que tales cotizaciones se extraen de las remuneraciones devengadas a favor del afiliado. Agrega que el Tribunal ha tenido ocasión de señalar -en las sentencias que indica- que cada afiliado es dueño de los fondos que ingresen a su cuenta de capitalización individual y que la suma de todos ellos componen un patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos fondos, debiendo tenerse presente que es el legislador quien ha dispuesto que su propósito concreto, al tenor de la normas del DL 3.500, es financiar la respectiva pensión de su titular. No osbtante tal destinación también le genera el derecho incorporado a su patrimonio, en virtud de la relación jurídica que lo une con el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, de obtener los beneficios que regula el Título VI del Decreto Ley Nº 3.500.
De esta forma -continúa- mientras no se obtenga el fin perseguido, su administración corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones; el afiliado es dueño de sus fondos y aunque presenten características especiales, se encuentran plenamente protegidos por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. De aceptarse lo solicitado, se actuaría contraviniendo la ley y el financiamiento de los beneficios, desnaturalizando el sistema de previsional, para establecer un sistema personal de ahorro de libre disposición.
Afirma la inexistencia de un acto arbitrario y menos ilegal por cuanto las AFP por mandato legal se limitan a administrar los fondos de pensiones y otorgar las prestaciones y beneficios que establece la ley, no pudiendo ofrecer ni otorgar a los afiliados o beneficiarios otras alternativas; así estima que su actuar se ha ajustado a lo dispuesto en el DL 3.500, de 1980, y los fondos acumulados en la cuenta de cotización obligatoria de los afiliados tienen un destino definido por el propio legislador, sin que sea admisible innovar en un nuevo destino, como pretende el recurrente. La respuesta dada al recurrente es la única que puede existir a la luz de la normativa previsional, razón por la cual de acceder a lo solicitado su parte habría incurrido en infracción de ley. Agrega que la actividad que realiza es fuertemente fiscalizada por la Superintendencia de Seguridad Social lo que impide un margen de discrecionalidad de la Administradora, ya que podría generar cuantiosas multas en su perjuicio.
En cuanto a la garantía constitucional que se denuncia como vulnerada refiere que la ley contempla la separación patrimonial entre el fondo de pensiones y el de la sociedad administradora, lo que junto al hecho que los bienes del fondo deben estar en custodia y son inembargables, significa que el patrimonio de los afiliados no se verá afectado, ni aun en caso de una eventual quiebra o disolución de la administradora. Es la ley la que señala la oportunidad y la forma en la cual se ejercen los derechos previsionales, de manera que su representada al negar la entrega de la totalidad de los fondos al recurrente, no vulnera garantía constitucional alguna, sino precisamente resguarda el derecho de propiedad del mismo recurrente y de sus beneficiarios de sobrevivencia.
Agrega que el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental reconoce que el derecho de propiedad es susceptible de limitaciones, derivadas de la función social, las que son establecidas en virtud de una ley; existe un conjunto de disposiciones que imponen restricciones a las facultades del dominio que los cotizantes tienen respecto de sus fondos previsionales.
Tercero: Que la acción constitucional deducida en estos autos tiene fines específicos y acotados, en cuanto persigue la tutela de los derechos y garantías taxativamente asegurados por ésta vía en el artículo 20 de la Carta Política que por efecto de un acto arbitrario o ilegal hayan sido menoscabados, todo ello en procura de un pronto restablecimiento para brindarle la debida protección al afectado cuando éste se halla visto privado de su ejercicio.
Cuarto: Por esta vía se cuestiona la respuesta dada por la recurrida mediante carta de 3 de julio de 2019, que en lo pertinente justifica la negativa a la solicitud del recurrente en que “los fondos que mantiene en nuestra administradora están destinados a financiar su pensión, cuando decida suscribir el trámite en cualquiera de nuestras sucursales”; se le informa que actualmente su saldo es de $68.695.472 equivalente a 1.520,26 cuotas, del Fondo E, y que “con ese monto podrá optar a distintas modalidades de pensión, que conocerá al revisar su certificado de ofertas emitido por SCOMP”, y que otra alternativa posible es suscribir en conjunto con su trámite de pensión un cálculo de Excedentes de Libre Disposición que le podría ayudar a contar con un monto en efectivo, siempre que cumpla los requisitos legales.
Quinto: En cuanto a la extemporaneidad alegada por la recurrida, para desestimarla basta considerar que el acto contra el cual se recurrente es, precisamente, la respuesta contenida en la carta de 3 de julio de 2019, siendo ese el acto calificado de arbitrario que motiva la acción, razón por la cual el recurso de protección ha sido deducido dentro del plazo previsto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que lo regula, pues dicho término debe computarse desde la fecha en que se le comunicó la decisión que se impugna.
Sexto: En cuanto al fondo, es del caso anotar que el inciso tercero, parte final, del numeral 18 del artićulo 19 de la Carta Fundamental estatuye que en materia de seguridad social, la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. Por su parte, el artićulo 1º del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, dispone que “Créase un Sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regirá por las normas de la presente ley. La capitalización se efectuará en organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones.”.
Ahora bien en cuanto a la afiliacioń , el inciso segundo del artićulo 2 del senã lado Decreto, dispone que: “La afiliación es la relación jurídica entre un trabajador y el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligacioń de cotizacioń .”. A su vez, el artićulo 17 establece que “Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalizacioń individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles.”. En cuanto al destino de la cotizacioń individual de cada afiliado, la parte final del inciso primero del artićulo 34 prevé que: “...estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley.”.
En lo tocante a la oportunidad en que los afiliados pueden disponer de los dineros de su cuenta de capitalizacion individual, ́ el artićulo 61 senãla que: “Los afiliados que cumplan los requisitos establecidos en el artićulo 3°, los afiliados declarados inválidos totales y los afiliados declarados invaĺidos parciales, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, podrań disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión. La Administradora verificará el cumplimiento de dichos requisitos, reconocerá el beneficio y emitirá el correspondiente certificado.”. Finalmente el artículo 23 del Decreto Ley 3500, establece, en lo pertinente que “…Las Administradoras, sus Directores y dependientes, no podrán ofrecer u otorgar a los afiliados o beneficiarios bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley, ya sea en forma directa o indirecta, ni aún a título gratuito o de cualquier modo…”.
Séptimo: Que como lo estableció el Tribunal Constitucional en sentencia recaida en los autos Rol 576-2007, considerando décimo cuarto, la cotización individual constituye “…un acto mediante el cual de manera imperativa, por mandato de la ley, el empleador debe descontar determinadas sumas de dinero, de propiedad del trabajador, para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos”.
Octavo: Que la normativa legal referida precedentemente, señala el destino de las cotizaciones previsionales, el que es específico y no puede ser modificado ni a solicitud del afiliado ni por decisión de la entidad que administra el fondo. En este caso el propósito es el financiamiento de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia de su titular, sin que las Administradoras de Fondos de Pensiones estén facultades para alterar el destino definido en la ley. El recurrente es propietario de los dineros despositados en su cuenta de capitalización individual y podrá disponer de ellos en la época y forma que establece el sistema previsional vigente.
Noveno: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, aparece que la negativa de la recurrida a entregar al afiliado el monto de las cotizaciones previsionales no es arbitrario, pues no obedece al mero capricho de la recurrida, por el contrario, se ajusta a la normativa vigente, pues se limita a respetar el sistema regulado en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980 y, específicamente, las normas transcritas que establecen la finalidad del fondo de cotización obligatoria, los requisitos para acogerse a jubilación o para obtener los beneficios regulados en el citado decreto, sin que el actuar de la recurrida adolezca de ilegalidad alguna o de falta de razón desde que con su proceder solo cumple con el sistema previsional actual, dictado conforme lo autorizó la Constitución Política de la República.
Décimo: De acuerdo a lo dicho, se hace innecesario hacerse cargo de la garantía constitucional que se denuncia como vulnerada, esto es el derecho de dominio, el que en todo caso, ha sido limitado por el legislador con el objeto señalado en las disposiciones mencionadas.
Undécimo: A lo anterior se agrega que lo pretendido por medio de la presente acción constitucional es la declaración de un derecho, no siendo éste arbitrio cautelar de emergencia el mecanismo pertinente a ello. Por estas consideraciones, normas citadas y visto, ademaś, lo dispuesto en el artićulo 20 de la Constitucioń Polit́ica de la Repub́ lica y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacioń y Fallo del Recurso de Proteccioń de las Garantiá s Constitucionales, se rechaza, s in cos tas , el deducido por Enrique Ñanculef Penchulef en contra de Administradora de Fondos de Pensiones MODELO S.A.
Regístrese y comuníquese.
Rol Nº62.673-2019.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro se ora Mar ñ ía Soledad Melo Labra e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y por el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Maria Soledad Melo L., Jessica De Lourdes Gonzalez T. y Abogado Integrante Jorge Norambuena H. Santiago, uno de octubre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a uno de octubre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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