Santiago, seis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS:
El abogado Javier Saldías Morales, en representación de En el Distribución Chile S.A., en adelante Enel Distribución, Rut 96.800.570-7, ambos con domicilio en Santa Rosa N° 76, comuna de Santiago, deduce Recurso de Reclamación del artículo 19 de la Ley N° 18.410, en contra de la Resolución Exenta N° 28.857, de 23 de abril de 2019, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), la que rechazó un recurso de reposición deducido por su parte y confirmó la Resolución Exenta SEC N° 24.246 de 13 de junio de 2018, que sancionó a la recurrente con una multa de 2.000 UTM por incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 139 del DFL N° 4/20018 de 2006, del Ministerio de Economía, en adelante “Ley General de Servicios Eléctricos” o “LGSE” en relación con los artículos 205 y 206 del D.S. N° 327/97 del Ministerio de Minería, Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos.
La infracción se habría verificado en la desconexión forzada de la línea 110 kv Cerro Navia Lo Prado, por operación de protecciones ante descarga eléctrica en aislador del portal N° 74 de la línea, atribuida a contaminación por excremento de ave, hecho ocurrido el 11 de octubre de 2016.
Los vicios de legalidad de que adolece a juicio del recurrente la Resolución Exenta SEC N° 28.857 que se impugna, son someramente los siguientes:
La SEC considera las obligaciones previstas en el artículo 139 del DFL N° 4/20018 de 2006, del Ministerio de Economía, en relación con las normas del Reglamento, como obligaciones de resultado, de responsabilidad objetiva y no como obligaciones de medios, aun cuando reconoce que a esta segunda calificación corresponden las disposiciones legales y reglamentarias en referencia.
Precisa al efecto que, ante la falla ocurrida el 11 de octubre de 2016, en la línea 110 Kv Cerro Navia Lo Prado, que generó su desconexión por operación de las protecciones ante descarga eléctrica en aislador de portal N° 74 atribuido a contaminación por excremento de ave, se reprocha una responsabilidad objetiva en los hechos que motivaron la sanción, como si fuera una infracción a un deber de resultado, lo que atenta contra los pilares técnico/económicos que inspiran la regulación del sector eléctrico.
Se fundamenta, entre otros, en pasajes de la Resolución Exenta SEC N° 24.246 de 13 de junio de 2018, que aplica la sanción, que en opinión de la Superintendencia del ramo “las mantenciones realizadas por la empresa, a la luz de los hechos, no fueron efectivas, realizadas de manera tal, que no permitieron identificar, corregir y eliminar la contaminación del aislador del portal N° 74 de la línea en comento” (Considerando 5° RES. SEC 24.246). También en el Considerando 8° según el cual “ el cargo formulado, guarda relación con que las mantenciones realizadas no fueron eficientes para mantener sus instalaciones en buen estado e impidiéndole cumplir con el objeto de su función”
Aduce el recurrente a este respecto, que es sorprendente que la SEC reproche la existencia de estiércol de ave en la línea, sin haberla subsanado, a pesar de que desconoce cuanto tiempo estuvo presente el material biológico en las instalaciones.
Así es claro como la SEC trata la supuesta infracción del deber de la empresa sancionada de limpiar permanentemente y a todo evento sus instalaciones, de modo de hacerlas infalibles ante cualquier imprevisto imposible de resistir, lo que corresponde más a una obligación de resultados que a una de medios o actividad. Añade que está acreditado en la parte administrativa del proceso, las labores de mantenimiento preventivo de las instalaciones cuya falla motiva la multa y consigna al efecto, solo en relación al sector del portal N° 74 de la línea 110 KV Cerro Navia-Lo Prado, un importante número de labores cumplidas con anterioridad a la desconexión de la línea que originó la multa y por lo mismo esa línea no presenta desconexiones desde el año 2006 a 2016, advirtiéndose que la última inspección visual se efectuó apenas un mes antes de la desconexión que originó la multa, sin detectar excremento de ave en esa inspección, efectuada durante más de 10 años a la fecha.
Al dar tratamiento de una obligación de resultado a una obligación que es de medios o actividad, redunda en que en la primera, producido el resultado distinto al fin de la obligación, la negligencia del infractor se presume, en cambio de darse el tratamiento de medios o actividad, implica ponderar todas las actividades de mantenimiento preventivo realizadas desde la construcción y puesta en servicio de la línea 110 Kv Cerro Navia-Lo Prado.
El segundo vicio de legalidad de la Resolución impugnada consiste en que desconoce los alcances y contenidos de la Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio, de la Comisión Nacional de Energía, de septiembre de 2015, la que tiene por objeto establecer las exigencias de seguridad y calidad del servicio de los sistemas interconectados, hoy Sistema Eléctrico Nacional. Ello implicaría una estructura de costos que tiende al infinito.
Aceptado que por definición un sistema eléctrico no puede ser infalible, la propia norma técnica, en su título 5-12, artículo 5-59, declara los índices de indisponibilidad programada en instalaciones de transmisión, los permitidos no pueden superar de 15 horas, con una frecuencia de desconexiones de 4 veces promedio anual.
En el año 2016, agrega, la línea 110 Kv Cerro Navia-Lo Prado presenta una indisponibilidad de 1,5 horas y una frecuencia de 0,6 veces, muy por debajo del límite de indisponibilidad forzada que tolera la norma técnica sobre Calidad y Seguridad del Servicio.
Concluye destacando que pese a que el deber de mantenimiento de las instalaciones debe ser atendido cumpliendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia y en ese mismo sentido lo declara la propia SEC en el considerando 8° párrafo noveno de la Resolución Exenta SEC N° 24.246, dicha repartición desconoce a reglón seguido los índices de indisponibilidad forzada que la propia norma técnica de calidad y seguridad de servicio prevé al efecto.
El tercer vicio de legalidad que denuncia el recurrente consiste en la errónea calificación de la infracción que se imputa a la sancionada, como infracción grave. Denuncia el recurrente a este respecto que la calificación de grave que hace la SEC a la desconexión de la línea 110 Kv Cerro Navia- Lo Prado, de acuerdo al artículo 15 N° 3 de la Ley N° 18.410, si bien significó una interrupción en la continuidad del suministro, esa desconexión obedeció a un hecho imposible de resistir, como es la presencia de excremento de ave en la estructura aislante del portal N° 74 de la línea en referencia, hecho de extraña ocurrencia, que no fue detectado un mes antes de la falta y respecto de la cual la propia SEC no puede determinar el tiempo de permanencia del excremento antes de ocurrida la falta.
Termina solicitando tener por interpuesto Recurso de Reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 28.857 de la SEC de 23 de abril de 2019, acogerlo y en definitiva dejar sin efecto la multa de 2.000 UTM impuesta a Enel Distribución Chile S.A., por no tener responsabilidad en la desconexión ocurrida el 11 de octubre de 2016 en la línea 110 KV Cerro Navia Lo Prado y en subsidio rebajar su monto a la cantidad que este tribunal determine.
Por su arte, el Superintendente de Electricidad y Combustibles, Luis Ávila Bravo, informó con fecha 23 de julio de 2019, al tenor del reclamo de ilegalidad en los siguientes términos:
En primer lugar y en un plano muy general describe los alcances de la normativa orgánica por la que se rige, contenida en la Ley N° 18.410, que señala las funciones que este cuerpo legal le encomienda y comenta también la Ley General de Servicios Eléctricos, contenida en el DFL N° 4/2018 de 2006, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 327, de 1997, del Ministerio de Minería, normativa cuyo cumplimiento le corresponde fiscalizar, por aplicación del artículo 2° de la ley recién citada y sancionar de acuerdo a los artículos 15 y 16 del mismo texto legal.
Destaca entre estos preceptos, el artículo 139 de la LGSE, que dispone que es deber de todo concesionario de servicio público de cualquier naturaleza, mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas de acuerdo a las disposiciones reglamentarias correspondientes, conceptos que reiteran y precisan los artículos 205 y 206 del Reglamento de la Ley Eléctrica, junto a otros que se mencionan.
Hace a continuación una relación de los hechos desde la interrupción del suministro ocurrida el 11 de octubre de 2016 a las 07:02 horas, los cargos que se formularon y la respuesta que de ellos recibió, los que evaluados llevaron a la dictación de la Resolución Exenta N° 24.246, la que fue objeto de reposición, recurso que fue desestimado en Resolución Exenta N° 28.857 de 23 de abril de 2019.
Refiere a continuación la respuesta de la SEC a las alegaciones de la reclamante, señalando, respecto de la primera alegación, que el cargo no se circunscribe a si la imputada ha realizado o no un determinado número de mantenciones según su propio calendario y protocolo, sino que la misma esté permanentemente ocupada del mejoramiento de sus instalaciones para la conservación de la línea en condiciones de operar correctamente.
En este sentido, el cargo guarda relación con que las mantenciones realizadas resultaron ineficaces o insuficientes para evitar la presencia de estiércol en la instalación y en cuanto a la imputación de no haber sido posible establecer el tiempo que estuvo el material biológico en las instalaciones, ella no corresponde, pues lo que se reprocha es la presencia de ese material sin ser removido, afectando con ello el suministro a los clientes.
En cuanto al vicio relativo al artículo N° 5-60 de la Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio, hace presente que no es dable interpretar que las 15 horas por las que empresa estuvo por indisponibilidad forzada sea un tiempo “permitido para fallar” libremente exento de toda investigación o proceso administrativo, pues la norma no autoriza una indisponibilidad a todo evento, sin exigencia de responsabilidad a la concesionaria, sino que a través de esa circunstancia establece un tipo infraccional específico, que se concreta cuando se exceden las 15 horas de indisponibilidad, lo que significará que se hace exigible la responsabilidad de la concesionaria por una deficiente calidad del servicio.
Reitera en este sentido que la presencia de material biológico en la línea 110 Kv Cerro Navia Lo Prado, produjo su desconexión forzada afectando a clientes regulares por un período superior a dos horas, lo que pudo ser evitado con un mantenimiento adecuado de las instalaciones.
Insiste, en este sentido, que las empresas propietarias de las instalaciones son quienes deben cumplir la tarea de mantenerlas adecuadamente, de acuerdo a ciertos parámetros tales como: características, configuración de la línea, el tipo de trazado que tenga respecto a zonas con condiciones ambientales distintas; los recursos de que dispongan, el tipo de especies arbóreas cercanas a las líneas y otras, condiciones que la empresa no consideró. Ello es evidente, dado que la interrupción tuvo su origen en la inadvertencia de las características inherentes de la zona de emplazamiento de la instalación y en ausencia de mantenimiento adecuado en consideración a esas características. Cierra esta idea resaltando lo dispuesto en los artículos 205 y 206 del DS 327 de 1997 del Ministerio de Minería, los que permiten concluir que el responsable por la presencia de contaminación orgánica que no fue subsanada y provoca la descarga eléctrica en el aislador del portal N° 74 de la línea 110 KV Cerro Navia Lo Prado, es la empresa ENEL DISTRIBUCIÓN CHILE S.A., falla que afectó a 11.404 clientes por un período superior a 2 horas y 30 minutos.
Efectúa a continuación una precisión en el sentido de que no es sostenible que la presencia de aves que expelen excrementos sobre los conductores sea algo imprevisible e imposible de resistir, dado que son especies endémicas, que forman parte de nuestro entorno natural y por lo mismo la normativa contempla estas situaciones ambientales, como lo hace el artículo 206 del Reglamento Eléctrico. Consigna además que la responsabilidad de las concesionarias ante este tipo de situaciones ha sido confirmada por los tribunales de justicia y cita al efecto una sentencia de la E. Corte Suprema que confirmó una multa aplicada a una concesionaria.
Por último, en cuanto al tercer vicio que se alega hace presente el recurrente que al calificar como grave la infracción tuvo en consideración lo dispuesto en el artículo 15 N° 3 “De las infracciones Graves” de la Ley N° 18.410, esto es, poner en peligro la regularidad, continuidad, calidad o seguridad del servicio respectivo, como se expresa en el considerando 9° de la resolución que se reclama. Inexplicablemente el reclamante desarrolla su argumento impugnatorio aludiendo a lo que señala la SEC en el considerando 10°, que se refiere inequívocamente a la forma de concurrencia de las circunstancias del artículo 16 de la Ley N° 18.410.
Termina solicitando el rechazo de la reclamación con expresa condenación en costas.
Se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la infracción que se denunciaa se habría verificado con la desconexión forzada de la línea 110 kv Cerro Navia Lo Prado, por operación de protecciones ante descarga eléctrica en aislador del portal N° 74 de la línea, atribuida a contaminación por excremento de ave, hecho ocurrido el 11 de octubre de 2016.
Centra sus argumentaciones en tres vicios que detecta, según su decir en las resoluciones impugnadas, la SEC considera las obligaciones previstas en el artículo 139 del DFL N° 4/20018 de 2006, del Ministerio de Economía, en relación con las normas del Reglamento, como obligaciones de resultado, de responsabilidad objetiva y no como obligaciones de medios. Es así que considera que“ las mantenciones realizadas por la empresa, a la luz de los hechos, no fueron efectivas, realizadas de manera tal, que no permitieron identificar, corregir y eliminar la contaminación del aislador del portal N° 74 de la línea en comento”.
El segundo vicio de ilegalidad de la Resolución impugnada consiste en que desconoce los alcances y contenidos de la Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio, de la Comisión Nacional de Energía, de septiembre de 2015. Aceptado que por definición un sistema eléctrico no puede ser infalible, la propia Norma Técnica, en su título 5-12, artículo 5-59, declara los índices de indisponibilidad programada en instalaciones de transmisión, los permitidos no pueden superar las 15 horas, con una frecuencia de desconexiones de 4 veces en promedio anual.
El tercer vicio denunciado consiste en la errónea calificación de la infracción que se le imputa, al determinarla como infracción grave. Tal calificación la hace la SEC por la desconexión de la línea 110 Kv Cerro Navia-Lo Prado, de acuerdo al artículo 15 N° 3 de la Ley N° 18.410, que significó una interrupción en la continuidad del suministro, obedeció a un hecho imposible de resistir, como es la presencia de excremento de ave en la estructura aislante del portal N° 74 de la línea en referencia, hecho de extraña ocurrencia, que no fue detectado un mes antes de la falta y respecto de la cual la propia SEC no puede determinar el tiempo de permanencia del excremento antes de ocurrida la falta.
SEGUNDO: Que al efecto la Superintendencia sostiene en primer lugar que el artículo 139 de la LGSE, dispone que es deber de todo concesionario de servicio público de cualquier naturaleza, mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas.
TERCERO: Que respecto de la primera alegación, señala que el cargo no se circunscribe a si la reclamante ha realizado o no un determinado número de mantenciones según su propio calendario y protocolo, sino que esté permanentemente ocupada del mejoramiento de sus instalaciones para la conservación de la línea en condiciones de operar correctamente.
El centro de la controversia es si las mantenciones resultaron ineficaces para evitar la presencia de estiércol en la instalación; y en cuanto a la imputación de no haber sido posible establecer el tiempo que estuvo el material biológico en las instalaciones, ella es improcedente, puesto que el reproche es precisamente la presencia de ese material, que no fue removido, afectando con ello el suministro a los clientes.
En cuanto al tercer vicio, hace presente que al calificar como grave la infracción, tuvo en consideración lo dispuesto en el artículo 15 N° 3 “De las infracciones Graves” de la Ley N° 18.410.
CUARTO: Que de las anteriores alegaciones y defensas puede concluirse que efectivamente el hecho infraccionado se produjo, el suministro se interrumpió, y la razón fue la presencia de excremento de aves en las instalaciones.
También puede aseverarse que es obligación de la reclamante mantener sus instalaciones en condiciones aptas para prestar el servicio y que para ello debe efectuar las mantenciones necesarias, indispensables y hábiles para que se logre el objetivo de aquellas, un servicio ininterrumpido, salvo caso fortuito y fuerza mayor.
QUINTO: Que la presencia de excremento de aves en la línea de trasmisión no puede calificarse como un imprevisto imposible de resistir, se trata de un evento previsible, el que para que fuera evitado, solo requería supervigilancia constante y las mantenciones adecuadas.
Tales obligaciones no fueron cumplidas por la reclamante, no cabe entonces calificar de ilegales las resoluciones que culminaron en una sanción en su contra.
SEXTO: Que en cuanto a la calificación de grave de la infracción comprobada, la Superintendencia, solo ha estado a lo dispuesto en lo dispuesto en el artículo 15 N° 3 “De las infracciones Graves” de la Ley N° 18.410 el que estatuye al efecto: “Son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente:
3) Pongan en peligro la regularidad, continuidad, calidad o seguridad del servicio respectivo “; y en cuanto al monto de la sanción la norma siguiente prescribe:
“Artículo 16 A.- Sin perjuicio de las sanciones que establezcan leyes especiales, las infracciones tipificadas precedentemente podrán ser sancionadas con:
2.- Multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales, revocación de autorización o licencia, comiso o clausura, tratándose de infracciones graves, de acuerdo con el artículo antes citado.”
SÉPTIMO: Que así las cosas el último reproche también será desestimado por cuanto la multa aplicada se encuentra dentro de los rangos establecidos en la normativa legal, para este tipo de infracciones, ya que el suministro se interrumpió, afectando a 11.404 clientes por un período superior a 2 horas y 30 minutos.
Por las razones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 18.410, Ley General de Servicios Eléctricos, contenida en el DFL N° 4/2018 de 2006, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 327, de 1997, del Ministerio de Minería, SE RECHAZA el recurso de Reclamación deducido por ENEL Distribución S.A en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), por encontrarse la Resolución Exenta SEC N° 24.246 de 13 de junio de 2018, y la Resolución Exenta N° 28.857, de 23 de abril de 2019,ambas reclamadas ajustadas a derecho. N° Contenciosos- Administrativo 283-2019 Pronunciada por la Novena Sala, integrada por las Ministros señora Adelita Ravanales Arriagada, señora M.Rosa Kittsteiner Gentile y el Abogado Integrante señor Gonzalo Ruz Lártiga.
En Santiago, seis de diciembre de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.
Pronunciado por la Novena Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Adelita Ines Ravanales A., M.Rosa Kittsteiner G. y Abogado Integrante Gonzalo Ruz L. Santiago, seis de diciembre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a seis de diciembre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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