Santiago, nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que comparece don Juan Antonio Viñuela Infante, domiciliado en calle Huérfanos N° 835, oficina 602, comuna de Santiago, en representación de la Comunidad Edificio Parque Naciones Unidas, con domicilio para estos efectos en Avenida Vitacura N° 3085, comuna de Vitacura, quien deduce acción constitucional de protección en contra de la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de Vitacura, doña Pamela Ortiz Baratta, en razón de los actos que estima ilegales y arbitrarios consistentes en la dictación de los Oficios Ordinarios N° 1323, de 13 de agosto, y N° 1328, de 14 de agosto, ambos del año en curso, por medio de los cuales, rechaza su solicitud de autorización de obras provisorias para el mejoramiento de la fachada del edificio de la Comunidad, y la apercibe al retiro de las obras -instalación publicitaria y su soporte-, respectivamente.
Luego de exponer la historia de la tramitación de su solicitud de autorización de proyecto de remodelación o mejoramiento de fachada del edificio ubicado en Avenida Vitacura N° 3085, señala que, en definitiva, el 19 de octubre de 2018 la recurrida les comunicó su rechazo, arguyendo en que las obras que se proponen ejecutar no contemplan remodelación o mejoramiento de fachadas, y como exigiría el artículo 52 del PRCV – 99, “para la instalación de publicidad al exterior de las fachadas, es necesario que conjuntamente se apruebe el proyecto”.
En consecuencia, explica que solicitaron aclaración a la SEREMI del Ordinario N° 4804 de 10 de noviembre de 2017, pronunciado respecto de un caso similar a este, y le consultaron por el procedimiento que se debía emplear por la DOM de Vitacura, informándoseles en definitiva a través de Oficio N° 681, de 7 de febrero último, en lo pertinente, que: los trabajos a realizar en el caso indicado -Av. Kennedy N° 3554- corresponden a una obra de mantención del edificio y no a una obra menor, por lo que no requiere permiso; que no obstante lo anterior, la Municipalidad puede a través del Plan Regulador o Plan Seccional establecer mayores restricciones, cuyo es el caso, según lo dispone el artículo 52 N° 4 del PRC de Vitacura (“En caso de obras de remodelación o mejoramiento de fachadas se podrá autorizar instalaciones publicitarias montadas al exterior de las fachadas, siempre que conjuntamente se apruebe el respectivo proyecto de remodelación o mejoramiento y un proyecto de instalación que incluya las medidas de seguridad contempladas”); y que para obtener la autorización respectiva, el interesado deberá presentar a la DOM una carta de Solicitud de Autorización de Obras Provisorias, acompañando los documentos indicados en el artículo 130 inciso 6° de la LGUC y el artículo 52 N°4 del PRC.
Indica que con el mérito de lo informado por la SEREMI ingresaron una carta de solicitud de proyecto de mejoramiento de fachada, conjuntamente con el plan de medidas de seguridad, señalando que se refería a trabajos de mejoramiento, a través de obras de mantención.
Asimismo, informaron a la Dirección de Patentes Municipales que la malla con publicidad que cubriría los trabajos de mejoramiento de fachada correspondía a 318.99 metros cuadrados, solicitando poder generar el giro por concepto de publicidad a la empresa Grupo Pentagrama Chile S.A., a partir del 1 de agosto al 31 de septiembre de 2019.
Ante la falta de respuesta por parte del municipio, requirieron al Secretario Municipal de Vitacura se certificara la circunstancia de no existir respuesta y que dicha presentación se encontraba en estado de resolverse, frente a lo cual, el día 13 de agosto pasado se emite el primer Oficio que a través de la presente acción constitucional se cuestiona.
Sostiene haber dado cumplimiento a todos los requisitos exigidos por la ley y su Ordenanza, existiendo además pronunciamiento favorable de la SEREMI de Vivienda, de modo que la decisión de la recurrida conlleva la afectación de garantías constitucionales y constituye un acto arbitrario e ilegal.
En definitiva, razona en torno a tres consideraciones:
1) la ilegalidad y arbitrariedad en cuanto a la aplicación del artículo 41 N° 5 del Decreto Ley N° 3063, Ley de Rentas Municipales, en relación con el artículo 2.7.10 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y el artículo 52 del Plan Regulador Comunal de Vitacura;
2) la ilegalidad por infracción a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y
3) la ilegalidad por infracción a las normas sobre debido proceso administrativo y probidad administrativa, atendida la falta de fundamento.
Alega, por último, que el actuar de la recurrida constituye una privación a los derechos consagrados en el artículo 19 N° 2, N° 22 y N° 24 de la Constitución Política de la República.
Por lo antes expuesto, solicita se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, dejando sin efecto ambos actos (sic), por ser ilegales y arbitrarios.
Segundo: Que informando la parte recurrida a través del abogado don Andrés Codina Powers, solicita el rechazo del presente recurso, con costas.
Indica como cuestión previa que la recurrente trata de lograr que se le otorgue un permiso suficiente para optar a instalar una malla de publicidad en la fachada de su edificio, por el plazo que se ejecutan las faenas, las que denomina de mejoramiento, pero que en realidad son obras de mantención que no requieren permiso para ser desarrolladas conforme a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y respecto de las cuales el Plan Regulador de Vitacura no autoriza la instalación de publicidad que pueda ser vista u oída desde la vía pública. Agrega que, sin perjuicio de no requerir autorización para efectuar faenas de mantención, la recurrente insiste en que la Dirección de Obras Municipales le otorgue un permiso de obra de mejoramiento, a fin de poder solicitar, conforme al Plan Regulador de Vitacura, autorización para poder instalar publicidad en la fachada de su edificio, por el periodo que duren las obras.
Da cuenta de las diversas citaciones a Juzgados de Policía de Local efectuadas a la actora desde noviembre de 2018 a agosto de 2019, por mantener publicidad sin autorización correspondiente. Además, indica que mediante Ordinario DOM N° 1328, de 14 de agosto pasado, se le otorgó un plazo de tres días para retirar elemento publicitario ejecutado sin permiso, habiéndose constatado, el día 20 de agosto en visita inspectiva, que a esa fecha no se había retirado el elemento publicitario ni su estructura, cursando una nueva citación al Juzgado de Policía Local, por “incumplimiento del propietario de las instrucciones emanadas de la Dirección de Obras Municipales”.
Finalmente, refiere que el 21 de agosto se solicitó al señor Alcalde, decretar la demolición y retiro total del elemento publicitario ejecutado sin permiso, y el día 27 de agosto último, mediante DEC.ALCALDICIO SECC. 1ª N°9/2052, se otorgó plazo de 10 días para demoler y retirar elemento publicitario y estructura sin permiso.
Esgrime como fundamentos de su informe:
1) falta de determinación de las personas supuestamente afectadas, y 2) en subsidio, que el recurso de protección de garantías constitucionales debe ser rechazado por no reunir las condiciones para ser acogido.
Afirma que en este caso no se ve conculcada garantía fundamental alguna, y que no se explica en el libelo cómo la negación de permiso que la recurrente solicitó, podría ser un actuar ilegal o arbitrario por el cual se priva, perturba o amenaza el derecho del recurrente a la igualdad ante la ley. En efecto, aclara que lo que realmente ocurre es que se le rechazó una solicitud de unas supuestas obras de mejoramiento, en las que, en realidad, se desarrollarían faenas de pintura e hidrolavado, las que, por ser obras de mantención, no requerían permiso alguno. Cita al efecto los artículos 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y artículos 1.1.2, 5.1.1 y 5.1.2 de la Ordenanza; concluyendo que se excluyen de las obras menores, las cuales requieren permiso para ejecutarse, las obras de mantención destinadas a conservar la calidad de la pintura de un edificio.
Luego, en lo que se refiere a las normas sobre instalación de publicidad en la vía pública o que pueda ser vista u oída desde la vía pública, y cuáles son las restricciones y autorizaciones establecidas por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; indica que conforme a su artículo 2.7.10., se otorga facultad a los municipios para que, a través del Plan Regulador Comunal, establezcan mayores restricciones que las contempladas en el mencionado artículo, al momento de autorizar instalación de publicidad en la vía pública o en propiedad privada. Y conforme a dicha facultad, la Municipalidad de Vitacura, a través de su Plan Regulador Comunal, específicamente en su artículo 52, prohibió la instalación de publicidad al señalar que “Se prohíben las instalaciones publicitarias en propiedad privada, que puedan ser vistas u oídas desde el espacio público, salvo las siguientes excepciones.”
Por consiguiente, indica que, a priori, no cabe duda que la instalación de publicidad en la propiedad privada ubicada en la comuna de Vitacura se encuentra prohibida. Sin perjuicio, de acuerdo al artículo 52 N° 4, se permite excepcionalmente la instalación de publicidad en propiedad privada “siempre que conjuntamente se apruebe el respectivo proyecto de remodelación o mejoramiento y un proyecto de instalación que incluya las medidas de seguridad contempladas.” Así, si bien el Plan Regulador Comunal de Vitacura prohíbe como regla general la instalación de publicidad en propiedad privada, establece ciertas excepciones a dicha prohibición, como es el caso de remodelación o mejoramiento, que exige que se debe aprobar de forma conjunta un proyecto de instalación que incluya las medidas de seguridad contempladas.
Sostiene que la Directora de Obras Municipales, al rechazar la solicitud de faenas consistentes en pintura e hidrolavado del edificio en cuestión, se encuentra velando por el estricto cumplimiento del Plan Regulador Comunal, de forma tal que mal podría incurrirse en una ilegalidad. Así, concluye que, a la fecha, no ha existido ningún tipo de conculcación al derecho de igualdad ante la ley, o arbitrariedad, sin que la recurrente acompañe al expediente alguna otra autorización a una solicitud similar a la del caso de autos;
Tercero: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.
Son presupuestos de esta acción cautelar:
a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;
b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y
c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República;
Cuarto: Que en el caso que nos ocupa, aparece absolutamente insuficiente a efectos de justificar la negativa a la solicitud de autorización de obras provisorias para el mejoramiento de la fachada del edificio de la Comunidad, la mera afirmación de que “considerando las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su solicitud, esta DOM informa a usted que, su presentación no se ajusta a los requerimientos y tipo de tramitaciones establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y su Ordenanza, y no cumple con los antecedentes mínimos requeridos, para su aprobación.
Cabe señalar que, tampoco se ha dado cumplimiento a las exigencias del Art. 52 N°4 del PRCV – 99, por cuanto las obras propuestas, no corresponden a un “proyecto de remodelación o mejoramiento” de fachadas”, puesto que en primer lugar no se explicita cuál es la normativa pertinente a efectos de dirimir la procedencia de la autorización que se solicita, ni se la vincula, enseguida, a exigencias objetivas que en este caso se encontrarían supuestamente incumplidas;
Quinto: Que, así las cosas, estimando estos sentenciadores que la falta de fundamentación precedentemente apuntada conlleva considerar arbitraria la decisión adoptada en su mérito y teniendo especialmente en consideración que frente a cualquier privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 N°s 2, 22 y 24, entre otros, el artículo 20 de la Constitución Política de la República faculta a la correspondiente magistratura para adoptar las medidas o providencias que juzgue necesarias con el objeto de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, se acogerá la presente acción cautelar con la finalidad de que la Dirección de Obras Municipales evalúe nuevamente el requerimiento de la recurrente, realice el cotejo que exigen los artículos 116 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, 5.1.12 de la Ordenanza General respectiva, Decreto 47 y 52.4 del Plan Regulador de Vitacura y dicte inmediatamente después un pronunciamiento fundado que sea colofón de aquel.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, la acción constitucional impetrada por don Juan Antonio Viñuela Infante, en representación de la Comunidad Edificio Parque Naciones Unidas, con domicilio para estos efectos en Avenida Vitacura N° 3085, en contra de la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de Vitacura y, consecuentemente, se dispone que la recurrida deberá evaluar nuevamente el requerimiento de la recurrente, en los términos expresados en el fundamento quinto.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor de la Barra, quien fue del parecer de desestimar la alegación de falta de fundamentación, por considerar que los actos administrativos impugnados cumplen los requisitos de motivación para su correcto entendimiento. En todo caso, aun cuando se calificaran como infundados los referidos actos, la parte recurrente igualmente examina el fondo del asunto planteado, de hecho, las garantías cuya vulneración acusa han sido vinculadas precisamente a la materia de fondo, por lo que ese primer reparo de orden formal ha perdido relevancia, razón por la cual este disidente estuvo por entrar a analizar la legitimidad de las decisiones municipales que se cuestionan.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad
N°Protección-75422-2019.
Pronunciada por la Sexta Sala, integrada por los Ministros señora Maritza Elena Villadangos Frankovich, señor Guillermo E. De La Barra Dunner y el Abogado Integrante señora Maria Cecilia Ramirez Guzman. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, nueve de diciembre de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.
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