Santiago, veinte de enero de dos mil veinte.
Vistos:
En estos autos caratulados “Veloso con Ruta de la Araucanía
Sociedad Concesionaria”, seguidos ante el Undécimo Juzgado Civil
de Santiago, sobre acción resarcitoria en procedimiento ordinario,
por sentencia de ocho de octubre de dos mil dieciocho, se acogió la
demanda de autos condenándose a la demandada a pagar a título de
indemnización por daño moral la suma total de
$65.000.000, correspondiendo a los hijos -Sebastián y Constanza-
$20.000.000 para cada uno y a la cónyuge $25.000.000, más reajustes
e intereses, sin costas.
Contra el referido fallo se alzan ambas partes; la demandada
interponiendo recursos de casación en la forma y apelación y los
demandantes únicamente apelación.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de nulidad formal:
Primero: La parte demandada funda su recurso en las siguientes
causales: a) la prevista en el numeral 5° del artículo 768, en
relación con el artículo 170 N° 4, ambos del Código de
Procedimiento Civil, esto es, por no haber sido extendida -la
sentencia- en forma legal por falta de consideraciones de hecho y de
derecho que sustenten la decisión y b) la del artículo 768 N° 5
del mismo texto legal, vinculado al Nº 6 del artículo 170, por
omitir la decisión del asunto controvertido.
La primera causal se funda en que el fallo contiene una simple
enumeración de los medios probatorios rendidos, sin realizar ningún
ejercicio considerativo de los mismos; se advierte falta del oficio
reflexivo y de ponderación que debe realizar el juez de la causa al
momento de preferir ciertos hechos.
El recurrente transcribe el motivo cuarto de la sentencia, planteando
que yerra el sentenciador al fijar el “centro de la litis”, por
cuanto éste no está constituido simplemente por determinar la causa
del accidente, sino en verificar la efectiva concurrencia de todos y
cada uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual
imputada a la Concesionaria y las eximentes de responsabilidad
oportunamente alegadas por la defensa. Refiere que su parte alegó la
alteración de la carga de la prueba ya que el juzgador tiene por
acreditado el accidente y causa de muerte del señor Jara, partiendo
de la base que la Ruta de la Araucanía tenía la obligación de
mantener el genérico set de resguardos que exige la demandante de
forma alternativa, esto es, “medidas de
señalización, iluminación, medidas de
seguridad y resguardo”. La premisa a determinar en estos autos
es, en primer lugar, si Ruta de la Araucanía tiene obligación de
mantener en el preciso lugar del accidente cualquiera de estos
resguardos, cuál es la fuente de esa
obligación y finalmente, en el evento de determinar que sí la
tenía, cómo es que ello fue la causa inmediata y directa de los
perjuicios sufridos por la víctima.
Agrega que el sentenciador prescinde de los hechos fijados en la
resolución que recibió la causa a prueba; no se hace cargo de las
excepciones hechas valer en autos; carece de consideraciones de hecho
y de derecho que permitan determinar o al menos entender cómo tuvo
por acreditada la supuesta obligación de mantener resguardos en el
lugar del accidente -en desmedro de lo alegado por la demandada- y
luego como estableció la relación causal con el resultado dañoso.
El fallo no contiene una apreciación normativa de la culpa que debe
necesariamente concurrir para determinar la responsabilidad
extracontractual, precisamente no hace referencia alguna a cómo el
supuesto incumplimiento que denuncia es imputable a la concesionaria.
El sentenciador presume la culpabilidad del demandado usando como
base para dicho fundamento disposiciones de la misma Ley de
Concesiones, específicamente, su artículo 23 y su Reglamento; no se
refiere al régimen jurídico, simplemente se argumenta que la
autopista es culpable del accidente materia del juicio, ya que ésta
debió adoptar todas las medidas de seguridad disponibles y debe
hacerse cargo de todos los daños que se infieran a terceros; así se
soslaya la circunstancia que la concesionaria se encuentra obligada a
adoptar todas las medidas de seguridad que se le fijen previamente,
tanto en las Bases de Licitación como en el Contrato de Concesión,
debiendo ceñirse en su totalidad a lo que el Ministerio de Obras
Públicas le establece al respecto, por lo que bajo un criterio
subjetivo, la culpabilidad de la demandada sería inexistente, al no
haberse producido una omisión culpable en la conducta, sino
sencillamente el cumplimiento contractual de las obras en la forma
que le fue mandatada.
Transcribe el fundamento 9º de la sentencia señalando que el fallo
intenta configurar la ilicitud del hecho imputado a su parte,
acudiendo al concepto de un supuesto “baremo de cuidado” cuyo
contenido vendría dado por un estándar que estaría contenido en el
artículo 23 de la Ley de Concesiones y 62 del Reglamento; en este
sentido nada puede reprochársele a su parte ya que el tramo en que
ocurrió el accidente se encontraba en perfectas condiciones de
funcionamiento, sin deterioro, libre de obstáculo, despejado y en
pleno servicio; el tramo donde tuvo lugar el accidente se encuentra
absolutamente ajustado a lo descrito en las Bases de Licitación. En
el punto Nº 2.2.1.1.8 se establece que entre los kilómetros 625,780
y 626,180 se ubicará un cierro perimetral ubicado en la mediana, es
decir, en la franja longitudinal emplazada entre las cazadas de la
autopista, no destinada a la circulación de vehículos; no existe
indicación alguna de cierre perimetral al costado de la calzada ni
al lado izquierdo ni derecho de la
misma, solo en la mediana. El fallo -continúa- aplica un
improcedente régimen de responsabilidad objetiva, ya que parte de la
premisa que la Concesionaria debía tomar todas las medidas para
evitar daños a terceros. Elimina toda consideración de la
imputabilidad de la conclusión y prescinden de las circunstancias
del accidente, en las cuales es relevante que la víctima se quedó
dormida al volante, terminó colisionando a un tercero y luego, por
su distracción, imprudencia y falta de atención, volcó el camión
que conducía.
El fallo omite valorar la prueba documental, no revisa ni resuelve
las excepciones que se han hecho valer en la causa y nada dice sobre
el vínculo causal, el que debe ser directo y necesario para la
producción del daño. El antecedente fáctico de la relación causal
quedó determinado en la sentencia penal firme y ejecutoriada, donde
se asentó mediante la prueba técnica rendida por la propia
demandante, quien reconoce que la víctima se durmió al volante,
colisionó a un tercero y se volcó; esa es la causa directa del
daño; la conclusión de la sentencia en cuanto a que una mera
barrera, cerco o deslinde habría detenido la marcha de un camión
completamente cargado, volcado y en arrastre se aparta de los hechos
probados. La relación de causalidad del fallo no se funda en la
prueba rendida en autos.
En cuanto al enfoque normativo de la causalidad, una vez verificada
la ocurrencia de la causa debe analizarse la cuestión jurídica, es
decir, realizar la imputación, por lo tanto, determinado que sea el
daño, habrá de revisarse si éste puede imputarse al dolo o culpa
del demandado. La sentencia ninguna consideración de hecho o de
derecho referido a este elemento contiene, simplemente establece la
responsabilidad objetiva y luego se pronuncia sobre los daños.
En cuanto a la segunda causal alegada, el vicio se hace consistir en
que el fallo no se pronuncia sobre todas las peticiones, excepciones
y defensas hechas valer por su parte durante el juicio, esto es,
falta de legitimación pasiva, ausencia de omisiones culpables por
parte de Ruta de la Araucanía, inexigibilidad de otra conducta,
falta de previsibilidad, culpa de un tercero como eximente de
responsabilidad, exposición de la propia víctima, excepción de
caso fortuito y ausencia de causalidad.
Agrega que la culpa de la víctima se acreditó con los antecedentes
de la causa penal, donde quedó demostrado que el señor Jara
incurrió en una serie de infracciones de tránsito y ello configura
la eximente de responsabilidad alegada, hecho que además es
inamovible en virtud del efecto de las sentencias penales en los
procedimientos civiles.
Finalmente, explica cómo los vicios que esgrime causan perjuicio a
su parte y cómo puede éste repararse con la invalidación del
fallo.
Segundo:
Que del simple
análisis de la sentencia atacada se observa que los reproches que
formula el recurrente -en el primer motivo de nulidad- se configuran
en la decisión atacada. En efecto, el juzgador se limita a enumerar
la prueba aportada por el actor pero ningún análisis efectúa a su
respecto; luego establece los hechos pacíficos de la causa y
finalmente sin mayores reflexiones en torna a los hechos y al derecho
aplicable al caso, simplemente concluye -en el fundamento décimo-
que “el hecho
que la empresa
concesionaria “Ruta 5
Sur”, no contara
en el lugar del
accidente con
un muro,
barrera, cerco o
deslinde con el canal
al cual cayó el
vehículo que
guiaba don
Jaime Luis Jara Roa,
donde a la postre
falleció por
asfixia por inmersión en las aguas
del referido canal,
constituye a todas
luces, una
situación de
peligro...por cuanto
de no mediar
este no actuar
u omisión de
instalar un
cerco que dividiera la carretera con el canal
rural, no se
hubiera provocado
el desenlace
fatal…”.
En
cuanto a las normas legales solo afirma que la empresa incumplió el
estatuto reglamentario, citando al efecto el artículo 62 que
“disponía adoptar
todas las medidas
para evitar daños
a terceros y al personal
que trabaja en la obra,
entendiendo esta
Magistratura que
en este contexto
correspondía limitar o
deslindar el canal con la
autopista con la
creación de una debida edificación de una barrera o cerca que
impidiere que un camión,
a raíz de un accidente,
por
ejemplo,
terminada en la acequia,
siendo precisamente
de responsabilidad de la
demandada esta
obligación, en aras de evitar
daños a terceros”. Así,
entiende el sentenciador que la demandada “incumplió
el deber legal
de garantizar la seguridad al usuario...en la utilización de
la
obra
concesionada… y en este orden de ideas debe responder por los daños
causados”.
De lo anterior resulta que el juez de primer grado establece hechos
sin explicar como arriba a esas conclusiones fácticas, tampoco
analiza el estatuto de responsabilidad de las Concesionarias ni la
situación de peligro que asevera. Por otro lado, nada dice de las
alegaciones y defensas hechas valer en juicio por la demandada,
antecedentes todos que llevan necesariamente a concluir que se
verifica el vicio de nulidad formal que se esgrime, desde que en la
sentencia atacada se omiten las consideraciones de hecho y derecho
que deben necesariamente sustentar la decisión.
Tercero: Así las cosas, la sentencia incumple la exigencia
del artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: En lo atinente a la segunda causa, omisión del asunto
controvertido, el vicio no se configura por cuanto aun aceptando las
omisiones anotadas, el fallo acoge parcialmente la demanda, es decir,
resuelve la controversia.
En efecto, el vicio de nulidad esgrimido no concurre cuando la
resolución objetada resuelve la controversia -como acontece en el
caso de marras- acogiendo en parte la acción, por graves que
resulten las omisiones antes citadas, por cuanto el reproche del
recurrente es mas bien una crítica a la falta de fundamentos de la
decisión, a la ausencia de valoración de los medios de prueba que
cita y a la
carencia de reflexiones sobre sus alegaciones o defensas, defectos
que no corresponde su revisión mediante este vicio formal.
Quinto: Sin perjuicio de lo concluido precedentemente,
se hace necesario señalar que en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 768 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil y, no
obstante lo dispuesto en los motivos anteriores referentes a la
causal que autoriza acoger el recurso de casación en la forma, el
tribunal se encuentra facultado para desestimar este arbitrio si de
los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha
sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. Tal es
precisamente el caso de autos, en que el recurrente, junto con la
casación en la forma, ha interpuesto también apelación, por lo que
al resolverse este último recurso que se sustenta sobre similares
argumentos a aquellos que fundan las impugnaciones de nulidad
conforme a la primera causal, aquél podrá ser subsanado, lo que
determina concluir que los yerros reclamados no son de aquellos
remediables únicamente con la invalidación del fallo, motivo
bastante para desestimar el recurso de casación invocado.
II.- En cuanto a los recursos de apelación:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos
10° y 11°, que se eliminan.
Se tiene lugar además lo siguiente:
Sexto: La demandada se alza por considerar que la sentencia le
causa agravio en los siguientes aspectos: a) el fallo establece de
manera improcedente una responsabilidad objetiva o estricta de la
demandada sin atender ni valorar las conductas diligentes o culposas
que ésta haya desplegado en los hechos, b) el fallo tiene por
acreditado el hecho ilícito sin más que la sola aplicación del
artículo 62 del Decreto Supremo Nº956 (MOP) de 1997, en relación
al artículo 23 del Decreto Supremo sobre la Ley de Concesiones de
Obras Públicas, c) al no pronunciarse el fallo sobre las alegaciones
de su parte, no determina de forma previa si la empresa Concesionaria
se encontraba obligada a mantener barreras o cierres perimetrales en
la zona del accidente; se desconoce así absolutamente el régimen
contractual al que se encontraba sometida Ruta de la Araucanía y no
reflexiona sobre el hecho indiscutido que la víctima conducía en
sendas y flagrantes infracciones a la Ley del Tránsito, d) la
responsabilidad de una concesionaria de obra pública no es estricta
u objetiva, mas aun tratándose de hechos propios de usuarios o
terceros, e) porque el contrato de concesión que su parte debe
cumplir no establece la alteración o modificación del tramo materia
de autos, mucho menos lo alegado es la falta de mantenimiento de la
ruta, requiriendo autorización del MOP para la instalación de
nuevas obras, por cuanto
la demandada debe ejecutar las obras conforme al modo y en el plazo
que éste ordena en el contrato de concesión, e) la demandada solo
podría responder respecto de daños que se produzcan con ocasión de
la ejecución de las obras de construcción o con ocasión de la
explotación de la obra ya terminada y si lo pretendido fue aplicar
un “baremo de cuidado” resulta que necesariamente debe definirse
la supuesta peligrosidad como elemento necesario de la infracción de
cuidado, ello porque el fallo discurre sobre la base de que el canal
de regadío era por sí mismo una circunstancia de peligrosidad, lo
cual no es explicado ni desarrollado en el fallo; f) porque en el
lugar donde ocurrió el accidente no estaba contemplada obra o
modificación alguna del diseño entregado en concesión, el MOP no
lo requirió ni al entregar las obras no en su fiscalización, no
siendo exigible a la demandada porque ésta no estaba en condiciones
de alterar el diseño, g) el fallo no establece la relación de
causalidad entre el hecho imputado y el daño, h) porque la causa
directa y necesaria del accidente es la conducción en condiciones
deficientes de la propia víctima, e i) nada dijo el sentenciador
sobre la culpa de la víctima.
Por su parte el demandante apela contra la sentencia de primer grado
por cuanto al acoger parcialmente la demanda, desestimó lo
pretendido por lucro cesante y el daño moral que se otorga es
inferior a lo demandado.
Séptimo: En primer lugar, es del caso señalar que la acción
interpuesta corresponde a una de indemnización de perjuicios
conforme a las normas de responsabilidad extracontractual, es decir,
se imputa a la empresa Concesionaria de obra pública un hecho
ilícito -omisión en este caso- que generó perjuicios a los
actores, los que en concepto del demandante deben ser compensados por
existir la necesaria relación causal que genera la responsabilidad
que se demanda.
En segundo término, cabe precisar que el reproche a la demandada
dice relación con haber omitido adoptar las medidas de seguridad
necesarias en la ruta en términos que se hubiera evitado la muerte
del conductor del camión siniestrado al caer en un canal de regadío
aledaño a la vía.
Octavo: En el libelo pretensor se atribuye responsabilidad a
la Concesionaria desde la teoría de la culpa de la organización, la
teoría del riesgo creado y en especial, por la infracción de
reguladores de orden público como son las normas que rigen las
concesiones viales y el derecho común. En cuanto a la
responsabilidad de la organización se sostiene que la conducta
empresarial infringe un deber de cuidado genérico, radicado más que
en una persona o agente específico, directamente en una función,
siendo lo esencial que la culpa en la organización se encuentra en
que la empresa ha infringido un deber de cuidado,
una preocupación. Afirma que la demandada es responsable desde su
gestión organizacional, gestión en la cual se introduce un riesgo.
En cuanto a la infracción de reguladoras de orden público, plantea
el actor que en la normativa especial del sector es donde se recoge
como principio imperante, el reconocimiento de la peligrosidad que
implica la explotación de la concesión, citando al efecto los
artículos 23 y 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, 60 y
62 de su reglamento. Explica que recae en el concesionario una
especial diligencia en el cumplimiento de la obligación de seguridad
respecto de los usuarios, y como esencial obligación, la supresión
de causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad, entendiéndose incorporados en ésta, la implementación
y funcionamiento efectivo de medidas de resguardo que impidan,
cualquiera sea la causa que pueda ocasionar un desvío de la calzada
de un vehículo, que tal móvil pueda caer en un zanja, menos aún
una zanja o canal en el cual pueda producirse la muerte por inmersión
en sus aguas, tal como ha ocurrido en este caso, siendo la medida de
resguardo una baranda, cierre, canalización de las aguas o cualquier
otra necesaria y eficaz.
Insiste en que no hubo por parte de la concesionaria medidas
tendientes a mitigar la peligrosidad dada por las características de
la vía en que ocurre el accidente, es decir, ser de alta velocidad,
agregando a ello falta de sistemas pertinentes y eficaces de
vigilancia permanente que detecte una situación de riesgo como la de
autos, sistemas de patrullajes adecuados.
Noveno: En el caso de autos es un hecho pacífico de la causa
que en el tramo en el cual se produjo el accidente –aproximadamente
kilómetro 626 de la ruta 5 Sur denominada Concesión Internacional
tramo Collipulli-Temuco- las bases de licitación de la obra pública
no contemplaron obras adicionales con el fin de modificar la
geografía del lugar en que fue emplaza la obra de ingeniería
diseñada por el MOP y ejecutada por la Concesionaria, salvo el
cierre perimetral ubicado en la medianera, esto es, en la franja
longitudinal emplazada entre las calzadas de la autopista, no
destinada a la circulación de vehículos. También es un hecho
aceptado –por cuanto así se relata en el libelo de demanda- la
circunstancia de que el conductor guiaba por la ruta un camión con
acoplado, momento en el cual debido al cansancio o fatiga pierde el
control del vehículo, sufriendo un desvío hacia la primera pista,
colisionando por alance al móvil que lo antecedía e ingresando a la
berma se vuelca y en arrastre sale de la misma hasta terminar su
desplazamiento al caer en un foso o canal de regadío.
Se hace necesario aclarar que la presente causa no tiene por objeto
establecer las circunstancias en que guiaba el camión el señor
Jara, por cuanto lo esencial radica en determinar si la omisión que
se imputa a la demandada en este caso –
ausencia de medidas de seguridad en relación al canal de regadío
del lugar- genera la culpa atribuida a la demanda, es decir, si
existía en dicho tramo un riesgo que la empresa Concesionaria, en
razón del servicio público que presta, debió prever y solucionar.
Ha de señalarse también que el canal en que perdió la vida el
conductor se emplaza en terrenos aledaños al bien nacional de uso
público.
Décimo: Del Parte de Carabineros de 30 de septiembre de 2014,
acompañado a la causa, se tiene por acreditado que personal de esa
institución al realizar un patrullaje preventivo por la Ruta 5 Sur,
a la altura del kilómetro 626, se percata del accidente de autos,
ocurrido a las 22,50 horas; se deja constancia que el conductor del
camión patente CXFR, identificado como Jaime Luis Jara Roa, de
35
años de edad, se encontraba sin vida atrapado en la cabina del
camión sumergido en las aguas del canal de regadío Chufquén de la
comuna de Perquenco; se consigna también que el cuerpo del occiso
fue rescatado por la Unidad de Rescate de Bomberos a las 15,30 horas
y trasladado al Servicio Médico Legal. En el mismo antecedente se
consigna lo declarado por el funcionario de carabineros Alejandro
Díaz Barría quien indicó que “el
camión y la camioneta
se encontraban
volcados al costado
derecho de la vía,
el camión estaba dentro del
canal Chufquén, con
su conductor
atrapado en el
interior, al cual no fue posible rescatar
debido a lo
inaccesible del terreno
y a que la cabina
estaba llena de
agua, falleciendo
en el lugar”.
Por otro lado con el protocolo
de
Autopsia
agregado
a
la
carpeta
investigativa,
se
tiene
por
acreditado
que
la causa de muerte del señor Jara Roa, es sumersión. En el informe
técnico de SIAT se observan las fotografías del lugar y se
describe como dinámica del accidente que “los
móviles (1 camión)
y (1-A
semirremolque) a
consecuencia del
impacto, en
proceso de frenado
desviaron sus
desplazamientos
hacia la derecha,
ingresando de
manera consecutiva
hacia la berma y a
un terreno
irregular en
desnivel, ambos
ubicados al costado
oriente de la
calzada, dando
inicio a un proceso
de volcamiento
en ¼ de vuelta
sobre sus respectivo
lateral izquierdo
de sus estructuras, hecho
ocurrido en la zona
“B” de volcamiento
desplazándose en
arrastre en dirección al nororiente,
hasta detenerse,
siendo sus
posiciones finales
las acotadas y
señaladas en
el plano adjunto y
fotografías”.
De los hechos anotados es dable presumir con la gravedad y precisión
que exige el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el artículo 1712 del Código Civil, que la ruta en el
tramo del accidente carecía de medidas de seguridad en el costado
oriente de la calzada, que el canal de regadío aledaño a la vía
ninguna medida de contención presentaba el día de los hechos, y que
el terreno entre la berma y el citado canal era un espacio geográfico
irregular y en desnivel, configurándose así en la zona un riesgo
concreto para los usuarios de la obra concesionada, pues cualquier
desvío en situación de descontrol por parte de conductores que
colisionaran en ella, podría significar caer en las aguas del canal
por ausencia de medidas de seguridad que mitigaran el desplazamiento.
Undécimo:
En cuanto a la
normativa aplicable el artículo 23 del Decreto N° 900, de 1996,
del Ministerio de Obras Pública –texto refundido de la Ley de
Concesiones- dispone “El
régimen jurídico
durante la
fase de explotación,
será el
siguiente:
1.-
El concesionario deberá conservar las obras, sus accesos,
señalización y servicios en condiciones normales de utilización, y
2.-
La continuidad de la prestación del servicio le obligará,
especialmente, a:
- Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación, y
- Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales, debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio. El valor de las obras será acordado entre los contratantes y, a falta de acuerdo, las partes podrán recurrir a un peritaje, que determinará, ajustándose a lo que indiquen las bases de licitación, la calificación, medidas o evaluación, según el caso. Las partes concurrirán al pago del precio según los términos del contrato de concesión”.
Por
su parte el artículo 35 dispone que “El
concesionario responderá de los daños de cualquier naturaleza, que
con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la
misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente
imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas,
despues de haber sido ejecutado el contrato”.
El
artículo 62 del Reglamento dispone “la
sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión todas
las medidas para evitar daños a terceros y a personal que trabaja en
las obras. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para
evitar daños a la propiedad de terceros y a medio ambiente”.
De las normas transcritas se infiere que la concesionaria en virtud
del contrato de concesión de obra pública se obliga a otorgar
continuidad en la prestación del servicio –autopista- en forma
ininterrumpida y en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo
en las vías causas que originen molestias, incomodidades,
inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras. De las
normas se infiere igualmente que las obligaciones de seguridad de su
cargo son aquellas vinculadas con el contrato de concesión con el
MOP, en la especie, con la administración y explotación de la ruta
concesionada y si bien no le es exigible a ésta adoptar todas las
medidas para impedir accidentes en la vía, pues resultarían
imposibles de prever cuando éstos se producen por causas imputables
exclusivamente a los conductores, la concesionaria si estaba en
condiciones de observar los riesgos que en contingencias de esa
naturaleza presentaba la autopista frente a la presencia de un canal
de regadío a corta distancia, por cuanto verificado un siniestro era
razonable presumir que algún vehículo podría caer a las aguas
provocando grave daño a los conductores, como aconteció en el caso
de autos. En efecto, del croquis adjunto a l informe de SIAT se
aprecia la dinámica
del choque, la cercanía del canal a la ruta y por otro lado, de las
fotografías se observa lo irregular del terreno aledaño a la ribera
del canal y el desnivel del lugar.
Duodécimo: En cuanto al
estatuto de responsabilidad que se revisa, en un régimen de
concesión de obra pública fiscal recae en la concesionaria la
obligación de garantizar a los usuarios la seguridad en la
utilización de las obras concesionadas, según se desprende de los
artículos 23 y 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y 60 y
62 del Reglamento de Concesiones de Obras Públicas, en concordancia
con lo establecido en el artículo 18 inciso primero parte final del
D.F.L. N° 850, en cuanto la conservación y reparación de las obras
entregadas en concesión le corresponde al concesionario.
El conjunto de normas citadas lleva a concluir que el legislador no
estableció un estatuto de responsabilidad objetivo, es decir, por el
mero hecho del daño, sino por el contrario, la normativa vigente
exige al concesionario vial diligencia en el cumplimiento de la
obligación de seguridad que tiene respecto de los usuarios de la
obra. La ley lo obliga a facilitar el servicio en condiciones de
absoluta normalidad, suprimiendo, en consecuencia, las causas que
originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a
los usuarios de la ruta.
La
doctrina ha señalado que “el
concesionario
deberá cumplir
con una esmerada
diligencia la
obligación de
seguridad
analizada, habiéndose destacado así
que los “estrictos
término” con que
la ley ordena la
exigencia de
normalidad no
se limita a requerir una normalidad
común o mera
normalidad, sino
que, “absoluta
normalidad”, esto
es, en sentido
literal, aserción
general dicha
por la ley en tono
de seguridad
y magisterio,
lo que implica que
las rutas
concesionadas han de
otorgar al
conductor
vehicular “márgenes de
seguridad en
términos de absoluta
normalidad”,
suprimiendo
cualquier
obstáculos o
alteraciones que
impida el
desplazamiento
seguro de
los vehículos” y
que “Volviendo a
la regulación nacional,
a las exigencias
legales mencionadas se
une lo dispuesto en
el artículo 62
RLCOP, donde aun
con mayor amplitud
y estrictez
se le exige al
concesionario
“adoptar, durante
la
concesión,
todas
las
medidas
para
evitar
daños
a
terceros
y
al
personal
que
trabaja
en
la
obra”,
agregando luego que
“igualmente deberá
tomar todas las
precauciones para evitar daños
a la propiedad
de terceros y al
medio ambiente
durante la
concesión de la obra”, concluyendo
el autor señalando que “Se
trata de
una cláusula muy amplia y severa.
Al efecto,
no está limitada
a la fase de
explotación (como
las exigencias
impuestas en el
artículo 23
LCOP.) sino
que rige en general
durante la
concesión. Además,
no tipifica las
medidas o
precauciones que
están obligados
a
adoptar
o tomar
los concesionarios:
éstas son todas
aquellas que permitan alcanzar como resultado el
evitar los mencionados
daños durante la
concesión”. (Artículo
“La responsabilidad civil del concesionario de obras viales y su
fundamento en la obligación de seguridad respecto de los usuarios en
el Derecho chileno”, José Luis Diez Schwerter, Universidad de
Concepción, Chile, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso XXXVIII (Valparaíso, Chile, 2012, Primer
Semestre), páginas 136, 137 y
138)”.
También
la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha resuelto “que
la responsabilidad
del concesionario,
en el caso de caminos
y autopistas,
se funda
en la calificación
que debe hacerse
del estándar de
cuidado y,
en este sentido, el
artículo 23 de la Ley de Concesiones
impone el deber
de asegurar
la continuidad
de la prestación
del servicio y a
‘facilitarlo en
condiciones
de
absoluta
normalidad,
suprimiendo
las
causas
que
originen
molestias,
incomodidades,
inconvenientes o
peligrosidad a
los usuarios de las obras”.(Sentencia
dictada en la causa Rol Nº 16.684-18, de 11 de diciembre de 2019).
La citada sentencia agrega en sus fundamentos que los “artículos
23 de la Ley de Concesiones
y 62 del reglamento
imponen como deber
de la concesionaria
el de adoptar
todas las medidas
para evitar
daños respecto de
terceros, obligación de carácter
general que no se
circunscribe única
y exclusivamente
a las exigencias
impuestas por la
autoridad en
las bases de licitación. Por
el contrario, el
legislador consagró
una obligación
de seguridad
general y
permanente para
el concesionario
respecto de los
usuarios de las autopistas,
tal como
se advierte del
análisis y estudio
de los cuerpos
legales antes
citados. En otras
palabas la
legislación
nacional no
tipificó todas las
medidas o
precauciones
que están
obligados a
tomas los
concesionarios,
sino que les
impuso la
carga
de adoptar todas
aquellas que
permitan alcanzar
como resultado el
evitar daños a
terceros durante la
explotación de
la concesión”.
El fallo agrega que
“nuestra
jurisprudencia ha entendido
que
las
exigencias
de
normalidad
del
servicio
imponen
que
las
vías
deban
estar
despejadas,
libres
de
toda perturbación y dando estricto cumplimiento a las normas de
seguridad”.
Se
cita también lo fallado en la causa Rol N° 4417-2006, seguida ante
el 25° Juzgado civil de Santiago, según sentencia ejecutoriada
dictada el 31 de marzo de 2009, que establece “si
bien es cierto que las demandadas
no responden
por el hecho
imputable al
peatón que, en
el accidente de
marras, causó la
maniobra y posterior pérdida del conductor
del vehículo
siniestrado, cuya
existencia ha quedado
comprobada y no ha
sido controvertido
por las partes,
no es menos
que, a la luz de lo
que disponen las bases
de licitación del
contrato de
concesión de Obra Pública, y sus modificaciones
posteriores, el
concesionario debe
proveer de los
medios adecuados
para velar
por la seguridad de
los usuarios. En
la especie, y
para un uso ideal
de las vías
concesionadas,
debió tenerse
en consideración
el riesgo que
implica para
los usuarios el ingreso
a las vías de
peatones y/o
animales, como
asimismo, y
especialmente, la
adecuada existencia
de implementos
camineros en
puentes, ríos,
canales y
desniveles
existentes”.
Décimo tercero: Por consiguiente, es el legislador quien
impone a la concesionaria el cumplimiento de la esmerada diligencia
en el cumplimiento de la obligación de seguridad de manera de
suprimir cualquier situación de peligro que afecte el desplazamiento
seguro de los vehículos en la obra. Así las cosas, era de cargo de
la demandada advertir la situación de peligro existente en el lugar
e implementar medidas concretas en torno a lograr el normal uso de
vía y, como ya se dijo, el riesgo normal en una autopista de alta
velocidad, en el kilómetro 626 de la ruta 5 Sur se agrava por la
existencia del canal de regadío, pues los vehículos que colisionan
en ella pueden -como de hecho ocurrió- terminar sumergidos en sus
aguas por efecto de la fuerza del impacto. El arrastre de vehículos
en desplazamiento producto de un accidente es perfectamente
previsible desde el punto de vista técnico, motivo por el cual la
concesionaria debió adoptar medidas
concretas de seguridad destinadas a detener o al menor disminuir la
marcha de los móviles, instalando en el lugar barreras laterales o
muros de contención con el objeto de evitar su caída al canal.
En el caso de autos, un canal de regadío en un sector agrícola, no
puede ser calificado como caso fortuito y tampoco lo es un accidente
automovilístico en una carretera de alta velocidad, siendo un hecho
previsible sobre todo cuando circulan en la ruta camiones con carga y
remolque de alto tonelaje.
En este mismo orden de ideas el artículo 62 del Reglamento exige al
concesionario adoptar, durante la concesión, todas las medidas para
evitar daños a terceros, sin que se describan o tipifiquen las
medidas o precauciones que están obligados a adoptar. En este
escenario, y correspondiendo a la concesionaria fiscalizar e
inspeccionar la ruta concesionada y siendo de su cargo evitar riesgos
que generen daños a terceros -como se establece en el punto 1.6.12
de las Bases de Licitación de la obra, ha de concluirse que nada
hizo para mejorar la obra como lo permite el contrato de concesión -
1.11.5.1 de las Bases- instalando cierres perimetrales, cercos, muros
o barreras que disminuyan la velocidad de los móviles o detengan su
desplazamiento. Tampoco obra en autos prueba alguna destinada a
demostrar que la demandada hizo observaciones al MOP en tal sentido o
presentó sugerencias concretas para mejorar las condiciones de
seguridad de los usuarios.
Décimo cuarto: Por tanto, acreditada la
responsabilidad que se imputa a la demandada en cuanto a su deber de
seguridad y vigilancia de la autopista, procede descartar las
excepciones planteadas por la defensa de la demandada de falta de
legitimidad pasiva, desde que es esta quien ha incumplido
obligaciones de su cargo, sin que la culpa del conductor altere lo
razonado por cuanto el riesgo que debió evitar la concesionaria es
precisamente las consecuencias de los siniestros por la falta de
barreras laterales u otra medida de contención debido a la
existencia del canal de regadío, en este caso, que el conductor en
desplazamiento por arrastre llegara volcado al citado canal cayendo a
sus aguas, por cuanto pesa sobre la concesionaria para con el usuario
la obligación de adoptar medidas de seguridad necesarias para evitar
daños a las personas y bienes. Así al incumplir la concesionaria la
obligación legal y reglamentaria de seguridad referida -omisión- se
configuran los requisitos de la responsabilidad extracontractual
desde que entre el hecho ilícito y el daño que se demanda existe la
necesaria relación de causalidad, por cuanto la culpa del conducción
del camión -señor Jara- por lo antes reflexionado, carece de la
idoneidad para eximir de responsabilidad a la demandada, sin
perjuicio de lo que mas adelante se dirá.
Décimo quinto: Por consiguiente, las infracciones en que
incurrió la empresa
-omisiones entendidas como incumplimiento al deber de conducta que le
era exigible- constituyen el actuar antijurídico que contribuyó al
resultado lesivo del señor Jara, existiendo entre éste y el daño
demandado por la muerte del conductor, la necesaria relación causal
que determina su responsabilidad en la producción del siniestro.
Décimo sexto: En cuanto a los daños demandados, se acciona
cobrando indemnización por lucro cesante y ha de señalarse que este
consiste en un daño patrimonial futuro que a consecuencia de un acto
culpable o doloso la víctima -por rebote en este caso- deja de
percibir una ganancia legítima que antes se encontraba en
condiciones de obtener. Para su determinación se hace necesario
analizar en qué medida los efectos del ilícito impiden a los
actores percibir un provecho o beneficio económico que
razonablemente les habría correspondido, considerando para ello las
condiciones normales y las aptitudes laborales que tenía el
causante.
En consecuencia, corresponde revisar la prueba aportada para
establecer cuál era la situación del señor Jara y su familia al
tiempo del accidente, esto es, la actividad laboral que desarrollaba
y determinar, si efectivamente la capacidad de ganancia de su cónyuge
e hijos se ha visto mermada producto de la muerte del cónyuge y
padre de los demandantes.
En la demanda se plantea que la víctima tenía a la fecha del
accidente una remuneración mensual de $907.626, según liquidación
de septiembre de 2014, conforme al trabajo que ejecutaba para su
empleador Sociedad de Transportes San Pablo de Curicó Limitada. Se
afirma en el libelo pretensor que considerando la edad de la víctima
a la fecha del accidente -35 años- y los años que le restaban para
jubilar por vejez, se demanda por tal concepto el 50% del total a que
ascendería ese cálculo, considerando prudencialmente que dicho
aporte es el sustento legal que debía entregar a su familia, por lo
que se acciona por la suma de $168.818.436 y se demanda por daño
moral $120.000.000 para cada uno de los actores.
Décimo séptimo: Que con el mérito de la prueba aportada por
el demandante es posible tener por establecido en autos:
- La víctima a la fecha del accidente –septiembre de 2014- tenía 35 años de edad y se desempeñaba como conductor para la Sociedad de Transportes San Pablo de Curicó Limitada, con contrato indefinido desde el 4 de noviembre de 2013 y se encontraba afiliado a la AFP Habitat desde mayo de 1990.
- De la liquidación acompañada a la causa consta que la remuneración bruta del trabajador fallecido al mes de septiembre de 2014, ascendía a
$907.626, con un líquido a pagar -descontado el anticipo- de
$694.367.
- La demandante se encontraba casada con la víctima desde el 13 de mayo de 2010 y tenían en común dos hijos, Sebastián nacido el 20 de julio de 2009 y Constanza el 2 de junio de 2014.
Décimo octavo: Con la prueba testimonial
rendida en la causa se acredita que la cónyuge a la fecha del
accidente no realizaba actividad remunerada y que vivía con el señor
Jara Roa junto a sus hijos en la ciudad de Concepción. Asimismo,
consta del mérito de los certificados acompañados a la causa que la
señora Ángela Veloso Sepúlveda nació el 1 de noviembre de 1984,
teniendo a la fecha del accidente la edad de 30 años. Con el informe
social elaborado el 1 de diciembre de 2016, allegado a la causa, se
tiene por probado que la señora Veloso tenía –a esa data- un
local comercial de ropa en el cual trabajaba una persona contratada
por ella contrató y su madre y que gozaba de una pensión por el
fallecimiento del padre de sus hijos, monto no se acreditó en la
causa.
En la especie, existen antecedentes fácticos suficientes que
permiten lógicamente inferir que la muerte del señor Jara afectó
directamente la capacidad de ganancia de su familia directa, por
cuanto era el único trabajador activo –chofer- su cónyuge no
realizaba actividad remunerada alguna y si bien es dable inferir que
los actores son beneficiarios de una pensiones de supervivencia, su
monto de acuerdo a lo estipulado en la Ley N° 16.744, siempre es
inferior a la remuneración en actividad del trabajador. Por otro
lado, los testigos que deponen en la causa lo hacen en la audiencia
de 10 de agosto de 2017, relatando doña Claudia Padilla Rivas que
Ángela “cerró el local en
el mercado para
estar más con sus
hijos que lo
pasaban mal”
y lo mismo refiere don Néstor Sepúlveda Segura. Por
consiguiente, existe un lucro cesante que debe ser resarcido, desde
que el emprendimiento económico iniciado por la demandante con
posterioridad al fallecimiento de su cónyuge fracasó por el daño
emocional sufrido por ésta y su hijo.
En este orden de ideas, considerando que el trabajador percibía una
remuneración líquida de $694.367 y que lo pretendido para el
cálculo del lucro cesante es el 50% de ello, este tribunal no
accederá al total de lo cobrado por cuanto es un hecho de la causa
que la cónyuge es titular de pensión de sobrevivencia en
conformidad a la citada ley.
Décimo noveno: Por otro lado, considerando la edad de los
actores y que la probabilidad del menor ingreso del grupo familiar
fluye de los antecedentes de la causa, aparece el lucro cesante como
un hecho cierto y tal conclusión no se desvirtúa por la sola
circunstancia de haber intentado la señora Ángela insertarse
–sin éxito- al trabajo remunerado en el año 2014 o por la pensión
de que es beneficiaria, pues lo que acá se busca valorar es la
expectativa seria de ingresos totales futuros que la familia habría
obtenido del trabajador si éste no hubiera fallecido.
Vigésimo: Que por lo antes razonado, asentada la
existencia real del menoscabo que se demanda corresponde determinar
su monto y para ello esta Corte fija prudencialmente el perjuicio en
el 20% de la remuneración mensual que el trabajador percibía en
actividad, teniendo para ello especialmente presente, que la señora
Veloso es una persona joven que puede perfectamente realizar
actividades remuneradas en beneficio de ella y sus hijos luego de
superado su pesar inicial y sus nuevas condiciones de vida. Por
consiguiente, las circunstancias concretas de esta causa permiten
concluir que los demandantes a raíz de la muerte del señor Jara
Roa, efectivamente vieron disminuidos los beneficios que de su
trabajo, razonable y normalmente podían obtener. Sin embargo, es un
antecedente a considerar que la actora es una persona sana e
igualmente se encuentra obligada a contribuir a la mantención de sus
hijos, razón por la cual este tribunal no accederá a fijar el lucro
cesante en los términos solicitados, es decir, por 31 años que le
restaban a la sazón a la víctima para pensionarse por vejez, por el
contrario, estima prudente acotarlo a un plazo razonable que se
determina, en este caso, en tres años por considerarlo ajustado a
los antecedentes de la causa. Por ende, atendido el monto promedio de
la remuneración del trabajador fallecido a la fecha del siniestro y
que como pérdida de ganancia se reguló en un 20%, el perjuicio
asciende a $138.873 mensuales. Así las cosas, por concepto de lucro
cesante se accede a la indemnización de perjuicios pero este daño
se regula en la suma de $4.999.442, más los reajustes e intereses
determinados en la sentencia de primer grado.
Vigésimo primero: En cuanto a la exposición imprudente al
daño de la víctima, este tribunal tiene presente que según consta
del autos el señor Jara incurrió en una conducta infraccional en la
dinámica del accidente –según se infiere del Parte Policial,
Informe de Siat y antecedentes de la Carpeta Investigativa penal-
elementos que llevan necesariamente a concluir que éste se expuso
imprudentemente al daño desde que el día del accidente conducía en
condiciones físicas deficientes, colisionando por alcance a un
vehículo menor que lo antecedía, provocando su volcamiento y
desenlace ya señalado. En este escenario, corresponde hacer
aplicación del artículo 2330 del Código Civil y rebajar en
consecuencia, el monto de cada una de las indemnizaciones que se
otorgar a los actores en un 5% de los montos ya fijados. Así las
cosas, hecha la rebaja por el concepto anunciado el daño patrimonial
–lucro cesante- se determina
en $4.749.470 y el daño moral se fija para la cónyuge en
$23.750.000 y para cada uno de los hijos en $ 19.000.000.
Vigésimo
segundo: Que cabe
precisar que no obsta a lo que se viene razonando la circunstancia de
ser los demandantes víctimas reflejas, pues como ha señalado la
doctrina “aun si la
acción por daño
de rebote
es ejercida a
título personal,
la responsabilidad
de quien
ha participado
en el accidente
debe ser medida
en relación con la
conducta
de
la víctima.”
(Barros B., Enrique, Tratado
de Responsabilidad Extracontractual,
Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 439), en otras palabras las
víctimas indirectas o por repercusión no pueden desatenderse de la
conducta de la víctima directa al perseguir una pretensión
indemnizatoria de los supuestos responsables del daño. Vigésimo
tercero: Que, a mayor
abundamiento, se dirá que lo que se conoce como “el hecho de la
víctima” debe ser rechazado en este caso, como acto que interrumpe
el nexo causal, por no darse los presupuestos para que opere. La
doctrina ha señalado que “en
algunos casos,
el comportamiento
de la víctima
puede adquirir una
entidad
tal
que
deba
concluirse
que
se
trata
de
la
única
causa
del
daño,
y
que
la
conducta
del
agente
no es más que una
condición que
no reviste el
carácter de causa”.
(Corral T., Hernán,
Lecciones de
Responsabilidad Civil Extracontractual,
Editorial LegalPublishing, 2013, p. 195). Por otro lado la Excma.
Corte Suprema ha declarado que procede eximir de responsabilidad al
demandado si “la
causa suficiente,
principal o
determinante del
perjuicio proviene
del hecho
negligente o de la
omisión del
perjudicado” (Corte
Suprema, 16 de octubre de 1954, Revista
de Derecho y Jurisprudencia,
t. LI, sec.1ª, p. 488). De lo que se viene razonando, es evidente
que los presupuestos anotados no se verifican en la especie, por
cuanto el actuar antirreglamentario de la víctima en manera alguna
es la causa exclusiva del
daño.
Vigésimo cuarto: En cuanto al monto del daño
moral, estima este tribunal que el fijado prudencialmente por el juez
de primer grado resulta proporcional a los hechos establecidos en la
causa sin que sea procedente elevar su quantum.
Vigésimo quinto: Que no se condena en costas a la demandada,
por haber tenido motivo plausible para litigar.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo que
disponen los artículos 144, 772, 768 y 769 del Código de
Procedimiento Civil y 1.698 Código Civil, se declara:
- SE RECHAZA el recurso de casación en la forma contra la sentencia de ocho de octubre de dos mil dieciocho.
- Se REVOCA la referida sentencia en cuanto por ella no se dio lugar a la indemnización por lucro cesante y en su lugar se decide que esta pretensión queda acogida por la suma de $4.749.470, más reajuste e intereses.
- En lo demás apelado SE CONFIRMA la citada sentencia con declaración que se reduce el daño moral, fijándose éste para doña Ángela del Pilar Veloso Sepúlveda en la suma de $23.750.000 y para cada uno de sus hijos, Sebastián Bernardo y Constanza Danahe Veloso, en la suma de $ 19.000.000.
Regístrese y comuníquese.
Redactó la ministra señora González Troncoso. Rol N°14.064-2018.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo Labra
e integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso y por
el Abogado Integrante señor Matías Mori Arellano, quien no firma no
obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por
encontrarse ausente.
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