Santiago, dieciocho de agosto de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: Primero: Comparece Karem Neubauer Rojas, abogada en representación de JACQUELINE CARREÑO ESPINOZA, e interpone recurso de protección en contra del MINISTERIO DE SALUD y el SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO NORTE, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la resolución de fecha 16 de marzo de 2020, que rechaza el financiamiento del medicamento RIBOCICLIB, prescrito por el Comité de Cáncer de Mamas del Instituto Nacional del Cáncer, indicando que: “En el caso de la paciente en cuestión, la droga que ha sido priorizada para utilización por pacientes en esta condición es FULVESTRANT”. Dicha negativa sería contraria a la disposición del artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de la República. Indica que la recurrente fue diagnosticada de cáncer de mama izquierda en el año 2008 por el Instituto Nacional del Cáncer, cuyo tratamiento consistió en mastectomía parcial, disección axilar, radioterapia, quimioterapia y Tamoxifeno hasta mayo de 2013. En la misma fecha se constató recidiva mamaria izquierda con tratamiento de mastectomía total, quimioterapia hasta abril de 2014 y Tamoxifeno. Sin embargo, en el mes de marzo de 2019, es diagnosticada de cáncer de mama metastásico, con recidiva ósea múltiple, cerebral y hepática, recibió tratamiento con quimioterapia y radioterapia hasta noviembre del 2019. El Comité de Mamas del Instituto Nacional del Cáncer, en junta médica de fecha 17 de diciembre de 2019, dispuso iniciar un tratamiento con inhibidor de ciclina, prescribiendo el medicamente RIBOCICLIB 600 mg cada 21 días por 12 meses con descanso de 7 días, según consta de los informes que acompaña de la Directora del Instituto y de su médico tratante el Dr. Ronald Rodríguez. El medicamento tiene un costo mensual de $4.000.000, siendo el costo total del tratamiento la suma de $48.000.000. Dada la situación de cesantía que afecta a la recurrente, su estado de vulnerabilidad económica y de salud se encuentra impedida trabajar, por ello en enero del año en curso, inició una serie de trámites antes los organismos pertinentes para obtener el medicamento. Lo solicitó al Comité de Drogas de Alto Costo del Ministerio de Salud y con fecha 27 de enero de 2020, el MINSAL, el que rechazó su solicitud. Posteriormente ingresó un requerimiento ante el INC, pero la directora señaló, en carta de fecha 2 de marzo del actual, que su médico tratante elevó solicitud de financiamiento al Ministerio de Salud, sin respuesta y que el medicamento prescrito por el Comité no está incluido en la canasta GES, por restricción presupuestaria. Agrega que presentó un reclamo al MINSAL solicitando la incorporación del medicamento al programa de alto costo, lo que fue rechazado el 16 de marzo de 2020, señalando que “en el caso de la paciente en cuestión, la droga que ha sido priorizada para utilización por pacientes con esta condición es Fulvestrat, la cual estará disponible cuando la paciente la requiere”. A su consulta, el médico tratante informa que “es mejor dejar el Fulvestrant para más adelante, en caso que haya progresión de su enfermedad. Lamentablemente si el Comité Central no autoriza el Ribociclib, no es intercambiable por el medicamento que ellos sugieren.” Señala que la decisión es ilegal y arbitraria, puesto que según informe del médico tratante, la droga indicada por el Ministerio, no es intercambiable por la prescrita. Agrega que la decisión vulnera la disposición del artículo 19 Nº 1 de la Constitución, dado que el RIBOCICLIB le permitiría tener un mayor tiempo de sobrevida, según estudios realizados en pacientes y que cita en su recurso. Indica que esas investigaciones concluyeron que la tasa de mortalidad disminuye en un 29%, en relación con otros tratamientos y, además, el medicamento es de menor toxicidad que la quimioterapia tradicional. Menciona jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en particular la sentencia Rol 18451-2018, en la que se ordenó el financiamiento del medicamento PALBOCICLIB que también es un inhibidor de ciclinas como el RIBOCICLIB. Previa citas legales y constitucionales, solicita se ordene a la recurrida la entrega del medicamento RIBOCICLIB en la dosis prescrita por el médico tratante.
Segundo: Que informando sobre el recurso el SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO NORTE, describe el funcionamiento del sistema público de salud relativo al sistema de garantías GES y la complementación con el Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo (Ley Ricarte Soto), indicando que este último desarrolla criterios objetivos de incorporación de medicamentos de alto costo. En particular, refiere que el medicamento RIBOCICLIB no fue incorporado a la canasta porque el análisis de la información científica disponible muestra que el uso del medicamente no se traduce en un aumento significativo de la calidad de vida de la paciente, por el contrario, puede producir efectos adversos como neutropenia y síntomas gastrointestinales. Por último, indica que no es posible determinar el efecto en la sobrevida, pero es muy poco probable que el aumento sea significativo, para ello cita estudios sobre el tema, añadiendo que la decisión de financiamiento de los distintos fármacos se realiza en base a un proceso informado por evidencia científica y con criterios de equidad tratando de otorgar cobertura financiera en aspectos importantes para las personas, como alargar su sobrevida o reducir los síntomas del cáncer. Indica que la decisión de negar el financiamiento no es económica, sino que el Comité opta por financiar aquella alternativa de medicamentos, de menor costo, para maximizar los recursos. Termina señalando que la recurrente no habría seguido el procedimiento establecido por la norma Técnica 202 del Fondo de Apoyo Económico de Auxilio Extraordinario, para requerir el financiamiento del tratamiento.
Tercero: Que, en tanto el MINISTERIO DE SALUD, informa al mismo tenor del SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO NORTE, exponiendo la regulación del sistema público de salud, insistiendo que ésta evita precisamente la arbitrariedad en las decisiones. Agrega que en la especie no se visualiza que la vida de la paciente corra riesgo con la negativa del fármaco, ni se advierte entonces vulneración de la garantía constitucional invocada. Indica que la decisión no es arbitraria, está conforme a la normativa vigente, además de obedecer a criterios de asignación de recursos, previamente definidos. Finaliza señalando que la decisión de no entregar cobertura o financiamiento a este tipo de medicamentos no puede estimarse ilegal o arbitraria, dado que ha sido precisamente el legislador quien ha establecido los mecanismos de cobertura y financiamiento en las acciones vinculadas a las prestaciones de salud, marco regulatorio en la cual la administración ha centrado su acción y ha decido distribuir los recursos públicos de acuerdo a la asignación de carácter universal y solidaria, no existiendo a este respecto fondos de carácter ilimitado. Agrega que de acuerdo a la evidencia científica disponible no resulta concluyente que el medicamento sea indispensable para la vida de la recurrente, pues los reportes publicados en las fuentes científicas disponibles señalan que su tratamiento no se traduce en un aumento significativo de la calidad de vida y a la paciente se le ha entregado una alternativa terapéutica suficiente para el tratamiento de su enfermedad, en consideración a la experiencia comparada así como por las indicaciones del Comité de Drogas de Alto Costo de Cáncer, del Ministerio y, en este sentido, afirma que el Fulvestrant se encuentra disponible para su tratamiento.
Cuarto: Que para dilucidar el asunto sometido a la decisión de esta Corte, es preciso señalar, que la acción de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe ser ejercida ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías con resguardo constitucional, para que en su caso, se adopten las providencias necesarias asegurando la debida protección del perjudicado.
Quinto: Es un hecho pacífico de la causa que la enfermedad que padece la recurrente -cáncer de mama- es una patología GES y en ese contexto ha de tenerse presente que en dicho sistema se establecen prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo. En el denominado sistema se incluye, además, por mandato expreso del legislador un conjunto de Garantías relativas al acceso, a la calidad, a la protección financiera y a la oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones a las personas afectadas. Por tanto, es evidente entonces que las instituciones de salud deben otorgar los tratamientos adecuados y necesarios a las patologías garantizadas para lograr conforme a la ciencia médica disponible, la curación o al menos una mejor calidad de vida. En el caso de autos se trata de una mujer joven que sufre un cáncer de mama metastásico con recidiva ósea múltiple, cerebral y hepática.
Sexto: Que el hecho de no estar incluido el Ribociclib en la lista de medicamentos reconocidos en el Protocolo Nacional respecto de una enfermedad grave garantizada o de conformidad a la denominada Ley Ricarte Soto, no justifica rechazar a la paciente una posibilidad de tratamiento médico eficiente, simplemente por no formar parte de las canastas definidas por la autoridad. La supuesta falta de evidencia científica esgrimida por la recurrida o por su alto costo, carecen de justificación racional, en primer lugar, porque es una realidad que, con el paso de tiempo y los avances científicos, cada año se registran y validan nuevos medicamentos, más precisos y eficientes. En segundo término, porque los antecedentes de salud fueron analizados en la Comisión Médica de un centro especializado -el Instituto Nacional del Cáncer- existiendo acuerdo para prescribir a la paciente el medicamente Ribociclib, opción terapéutica adecuada para la recurrente, de 46 años de edad, de acuerdo a su actual diagnóstico, institución que la trata desde el inicio de su patología en el año en el año 2008.
Séptimo: Que la decisión adoptada por el Ministerio de Salud, al negar el financiamiento solicitado se torna arbitraria pues se sustenta en la falta de evidencia que demuestre la efectividad del medicamente, el porcentaje de sobrevida o los efectos secundarios, desatendiendo los antecedentes médicos presentados por su médico tratante y los estudios científicos acerca de los resultados del medicamente en pacientes como la recurrente. Además, obran en autos antecedentes médicos que permiten afirmar que esa alternativa es eficiente para la situación de salud de la recurrente.
Octavo: Que la recurrente solicita el financiamiento de un medicamento que por su especial vulnerabilidad y alto costo no se encuentra en condiciones de adquirir. Por otro lado, tampoco se lo puede proporcionar el Instituto Nacional del Cáncer, pues como se expone en respuesta al reclamo de la recurrente, de 2 de marzo de 2020, “si bien ha recibido terapia sistémica incluida en canasta de Garantías Explícitas de Salud GES, de Cáncer de Mama… en dicha canasta no está incorporado ningún inhibidor de ciclina”, agregando que el médico tratante elevó solicitud de financiamiento por Ribociclib al Ministerio de Salud, sin recibir respuesta.
Noveno: Que es necesario tener presente que la interpretación de los preceptos legales y reglamentarios que gobiernan la materia debe estar en armonía con la efectiva tutela de los derechos fundamentales que consagra la Carta Fundamental, como el derecho a la protección de la vida, la integridad física y psíquica de la persona y la salud.
Décimo: Que para la resolución de este recurso cabe consignar que la Constitución asegura a todas las personas, en el N° 1 de su artículo 19, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. Además, el inciso cuarto del artículo 1° preceptúa que “el Estado esta al servicio de la persona ́ humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” De conformidad a lo previsto en el artículo 1 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/2015, “al Ministerio de Salud compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma, así como coordinar, controlar y cuando corresponda, ejecutar tales acciones”. Las circunstancias de esta causa, revisten la suficiente razonabilidad para concluir que se está infiriendo a la reclamante un daño grave y significativo al no cubrir el financiamiento del medicamento prescrito, afectando con ello el derecho fundamental reconocido en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, frente a lo cual corresponde otorgar la indispensable defensa, adoptando las medidas necesarias y conducentes a restablecer el imperio del derecho que en este caso se traduce en que el Ministerio de Salud otorgue a la recurrente la cobertura y financiamiento solicitada en relación a la droga indicada, por los ciclos que el médico prescriba y en el porcentaje procedente.
Undécimo: Que el acto recurrido amenaza la garantía del derecho a la vida de la recurrente, por ser evidente que la decisión del Ministerio de Salud la priva del uso de una opción terapéutica, tratamiento adecuado y eficiente para su dolencia, como consta de autos, prescrito por un centro de salud especializado y cuya ausencia conduciría a una afectación seria en su calidad de vida, agravando la enfermedad que la aqueja.
Duodécimo: Que el Servicio Metropolitano de Salud ninguna actuación ha tenido en relación a lo hechos de la causa, razón por la cual nada corresponde decidir a su respecto. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se acoge el recurso deducido en favor de doña JACQUELINE CARREÑO ESPINOZA y se dispone que la recurrida MINISTERIOS DE SALUD debe otorgar a la recurrente financiamiento respecto del medicamento RIBOCICLIB de acuerdo a la prescripción y por el tiempo que determine su médico tratante. Redactó la ministra señora González Troncoso. Regístrese y comuníquese. Protección N° 34773-20.- Pronunciado por la Sexta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jessica De Lourdes Gonzalez T., M.Rosa Kittsteiner G., Gloria Maria Solis R. Santiago, dieciocho de agosto de dos mil veinte. En Santiago, a dieciocho de agosto de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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