C.A. de Copiapó Copiapó, diecisiete de agosto de dos mil veinte. Vistos: 1°) El 28 de julio pasado, en el folio 1, compareció la abogada doña Ana Luisa Retamal Avendaño, y conforme a lo señalado en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, interpone recurso de protección en favor de doña Elizabeth Sánchez Silva, en contra de ISAPRE CONSALUD, institución de salud previsional, representada por don Marcelo Dutilh Labbe, ignora profesión, ambos domiciliados en calle Pedro Fontova 6650, comuna de Las Huechuraba, Santiago, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos al pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hijo, como carga. Refiere que con fecha 02 de julio del 2020, doña Elizabeth Sánchez, inscribió como carga a su hijo no nacido, conforme la regulación normativa que faculta a inscribir a los bebés desde el séptimo mes de embarazo. Hace presente que la fecha estimada de parto de su hijo es el día 06 de agosto del 2020 conforme consta en el FUN. Indica que el precio del plan de salud que paga prácticamente se dobló a partir de ese momento, lo que es del todo improcedente desde que dicho cobro se ha determinado mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional. Sostiene que los citados actos ilegales y arbitrarios constituyen privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus N°s 2, referido a la igualdad ante la Ley, 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales y 9, inciso final, consistente en el derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, derechos y garantías constitucionales que resultan afectados por el precio que la Isapre pretende cobrar por la nueva carga, violando la Ley 18.933. Añade que ante la amenaza de que su hijo quedara sin cobertura de salud, la recurrente se ha visto obligada a pagar el monto exigido, sin perjuicio de deducir esta acción constitucional de protección. En efecto, indica que la Isapre, al incorporar a su hijo como carga dentro del contrato de salud, ha cobrado un precio que ha sido determinado en forma ilegal y arbitraria, pues el precio base del plan ha sido multiplicado por un factor que no sólo es extremadamente alto, sino que además ha sido obtenido haciendo caso omiso a la declaración de inconstitucionalidad efectuada por parte del Tribunal Constitucional, respecto del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, por cuyo motivo el actuar de la isapre no tiene ningún fundamento legítimo. Cita la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, con fecha 6 de agosto de 2010, en la causa rol N° 1710 -10 -INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, que declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3' y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Transcribe un extracto del Capítulo IV de la sentencia, en su considerando número 155, que señala: "Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución" Indica que en el caso que nos ocupa, la Isapre aplica una tabla de factores de edad y sexo y determina un precio a pagar por incluir como carga a un nonato o recién nacido, cobrando una cantidad determinada conforme a un procedimiento arbitrario y -lo que lo hace más grave aún- es posible que este precio no disminuya cuando el menor cumpla dos años de edad, como ocurría antes, precisamente porque de acuerdo a lo señalado por la Isapre, no están facultados para aplicar las tablas de factores que establecía la ley, lo que deviene de una interpretación totalmente antojadiza y arbitraria de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. En efecto, como a la Isapre ya no se le permite subir los precios en virtud de la edad, tampoco los baja y opta entonces por cobrar el máximo posible desde la incorporación de una carga, aplicando las mismas tablas de factores que está impedida de utilizar, de manera que además ese excesivo precio no se establece por un tiempo limitado, como ocurría anteriormente -hasta cumplir los dos años de edad-, sino que se mantendrá en forma indefinida, tornándose insostenible la situación por lo excesivamente oneroso que resulta la incorporación de un nuevo hijo al contrato de salud. Refiere que el contrato con la Isapre constituye una relación jurídica regida por normas de orden público, y a su vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que el nuevo escenario jurídico puede y debe aplicarse al contrato de la recurrente, de manera que habiendo desaparecido las normas jurídicas que autorizaban a determinar los precios conforme a la edad del cotizante -o de sus cargas-, las mismas han perdido validez, y adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito, por contravenir el derecho público chileno. Añade que con fecha 04 de septiembre de 2018, el Tribunal Constitucional ha acogido un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 199 del D.F.L. 1 de 2006 del Ministerio de Salud, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DL 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, que permite a las isapres mediante el precio del plan, determinar el precio que los afiliados deberán pagar mediante una tabla de factores de libre determinación. En lo resolutivo, dicha sentencia se declaró que la aplicación de la tabla de factores conforme el artículo 199 resultaba vulneradora del artículo 19, numeral 2º de la Constitución, en cuanto discrimina a los menores de dos años de edad en la estimación de un régimen contractual de salud que los incorpora como nuevos beneficiarios de plan de salud de la madre al considerar la contingencia de los riesgos de salud de modo desproporcionado y carente de justificación. A su vez, señaló que afectaba el derecho de elegir el sistema de salud a elección de los cotizantes garantizado en el artículo 19, numeral 9º, inciso final de la Constitución en razón de que el aumento de costo de que es aplicado por parte de las Isapres se realiza a través de variables no objetivas y discriminatorias. Cita también un fallo de la Excma. Corte Suprema, dictada el 11 de octubre de 2018, en causa Rol 58873 – 2016, que señala:
“DÉCIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, la pretendida alza del costo del valor del plan de salud por la incorporación de un hija recién nacido como nueva carga legal es una facultad que ha quedado sin base legal, de lo que se sigue que la pretensión de la Isapre recurrida de incrementar el valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por la recurrente resulta ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política de la República asegura a la actora en el número 24 de su artículo 19, en tanto la afiliada se verá obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud; asimismo, conculca la garantía prevista en el inciso final del N° 9 del citado artículo 19, en tanto el aumento de costos que supondría el referido mayor precio pondría en entredicho el derecho de la actora a optar por el sistema de salud que prefiera (..)” En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, se refiere en primer lugar a la transgresión del derecho de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, desde que el cobro de un precio excesivo sólo por incorporar a un contrato de salud como carga a un no nacido o a un recién nacido, implica una diferencia que es arbitraria y constituye de por sí sola una discriminación, más aun cuando, conforme se ha señalado, la estimación de costos ha sido establecido sin un parámetro real y objetivo. También invoca violación del derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, consagrado en el inciso final del N° 9 del artículo 19 de la Constitución, que fue ejercido por la parte recurrente al elegir el sistema privado de salud, suscribiendo un contrato de salud. Sin embargo, la actuación de la Isapre de aumentar los costos utilizando variables no objetivas y discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social, hace que este derecho se vea afectado al permitir que la Isapre fije un precio de tal onerosidad que se hace imposible de costear para la recurrente. Por último, alega vulneración al derecho de propiedad garantizado en el artículo 19, numeral 24 de la Constitución, por cuanto de aplicarse el precio que la Isapre pretende cobrar por la incorporación del nonato, se ve violentamente impactado su patrimonio, al tener que asumir un costo que carece de razonabilidad y no se condice con la seguridad social. Asimismo, indica que la recurrente tiene derecho de propiedad sobre su contrato de salud, el cual está regulado por normas de orden público, y en consecuencia tiene derecho a que el precio por las cargas se determine en base a normas vigentes, y no en base a normas que se encuentran derogadas. En la parte conclusiva, pide acoger el arbitrio declarando que para la determinación del precio de la nueva carga, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la forma que determine, todo ello con expresa condenación en costas. 2°) En el folio 5 comparece don Francisco González Sese, abogado, en representación de Isapre Consalud S.A., recurrida en autos, evacuando el informe requerido, solicitando desde se niegue lugar, con costas, al recurso de protección interpuesto desde que, como se acreditará, la utilización de un factor para la determinación del precio final del Plan de Salud está en el Contrato, en la Ley y de acuerdo a las Circulares de la Superintendencia de Salud, ellas deben ser informadas periódicamente, es decir, la modificación del contrato consistente en la incorporación de una carga trae consigo un aumento de precio según se encuentra regulado. Primeramente, sostiene que la acción constitucional de marras es a todas luces improcedente, puesto que no existen derechos indubitados que puedan ser amparados por esta vía. En efecto, indica que la recurrente recurre de protección en contra de Isapre Consalud, solicitando que esta Corte se pronuncie sobre el precio del contrato de salud, no obstante existir un hecho objetivo que aumenta los costos del mismo para su representada, esto es, incorporar a un beneficiario, sin señalar parámetro alguno de proporcionalidad infringido así como tampoco sugerir parámetro a seguir que permita concluir que el precio que fuere establecido resulta arbitrario, pidiendo que se le aplique únicamente el precio base, sin perjuicio que de acuerdo a la definición del Legislador, el precio del Plan se obtiene de la multiplicación del precio base por el factor correspondiente. Añade que no resulta admisible sostener que se tiene un derecho sobre un precio y, sin reproche de proporcionalidad alguno, señalar que un precio determinado resulta atentatorio a derechos fundamentales, es decir, so pretexto de la vulneración de derechos constitucionales se pretende que esta Corte se entrometa en la fijación de precios establecidos en contratos dirigidos por la autoridad al amparo de la normativa vigente, pidiendo se fije un precio que no resulta una contraprestación equivalente a los costos que el contrato de salud conlleva para su representada. Sostiene que la pretensión deducida en autos se sustenta en una hipótesis equivocada, esto es, que se encuentra derogada la tabla de factores. Indica que se acreditará que las Isapres incluso tienen la obligación de registro de la tabla de factores que emplean y que el mencionado fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino únicamente anuló algunos numerales de una norma (1-4 del artículo 199 del D.F.L. Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud) que establecían los parámetros que señalaba dicha norma para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y a su vez exhortó al Legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueren discriminatorios. Sin embargo –prosigue-, lamentablemente tanto la autoridad regulatoria –Superintendencia de Isapres- y el Legislador han evadido la tarea impuesta por el Tribunal Constitucional, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, de hecho, ella se encuentra incorporada en todos los Contratos de Salud y son informadas periódicamente a la Superintendencia de Salud, toda vez que en la Ley de Isapres existen numerosas normas que aluden a ella. Por lo anterior, estima que el recurso es indebido e improcedente, debiendo ser rechazado en todas sus partes, condenándose a la contraria al pago de las costas de la causa. Se refiere luego al marco normativo para determinación del precio del plan de salud. Posteriormente, hace presente que la dictación de la Circular IF/N° 207, de 17 de diciembre de 2013, de la Superintendencia de Salud, dictada muy posteriormente a la sentencia que declaró inconstitucional ciertos incisos del artículo 199 de la Ley de Isapres, expresamente menciona para el campo N° 17 la "identificación única de la tabla de factores", detallando a continuación su contenido, por lo que sería absurdo pensar que el órgano regulador siga emitiendo normas que regulan la tabla de factores si ésta estuviera derogada. A su vez, en la Circular N° SS/N° 548, de 18 de marzo de 2011, la Superintendencia estableció nuevamente la obligación de informar la tabla de factores, lo cual es un antecedente que da certeza acerca de la existencia y legitimidad de la mencionada tabla de factores. Luego, indica que efectivamente la recurrente concurrió a la Isapre a incorporar una carga, lo que en definitiva constituye una modificación del Contrato de Salud y que innegablemente aumentará la siniestralidad asociada y provocará un aumento de sus costos; sin embargo, pretende que dicha modificación de precio sea dejada sin efecto y que al mismo tiempo subsista la incorporación de la carga, sin que para ello esgrima antecedente alguno que dé cuenta de una desproporción entre el precio fijado y las prestaciones de salud a las que, a consecuencia de dicha modificación, la Isapre estará obligada a entregar. Al efecto, señala que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores en ningún caso ha tenido como propósito fijar precios ni entrometerse en su determinación, sino sólo velar por una adecuada proporcionalidad y razonabilidad, lo que no está en cuestionamiento en autos. Seguidamente, afirma que la acción de protección no constituye un medio que permita cuestionar o modificar la normativa vigente, por lo que en el presente caso, la acción de protección debe ser desestimada y sin perjuicio de ello, sostiene que la Isapre no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la recurrente. Así y refiriéndose primeramente al derecho de igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, expresa que la Isapre se ha limitado a aplicar los conceptos definidos por el propio legislador, por lo que la pretensión de la contraria de que se le aplique un estatuto especial y no previsto en la ley, resulta en realidad contraria a la garantía invocada. Luego, respecto de la libertad para escoger el sistema de salud, del artículo 19 N° 8 de la Constitución de la República, aduce que el sistema de salud privado está sujeto a estrictas normas legales y que, por lo mismo, el Contrato de Salud es un contrato dirigido cuyo contenido se encuentra establecido en la ley, por lo que no es posible entender que la Isapre ha vulnerado este derecho, precisamente al cumplir con la normativa aplicable. En cuanto al derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, destaca que no existe norma alguna que haya adjudicado a la recurrente una inalterabilidad del precio de su plan de salud, más aún si se está ante un hecho objetivo y verificable que aumenta los costos del contrato y la composición del precio está íntegramente determinado en la Ley. En base a las consideraciones de hecho y derecho expuestas, pide declarar inadmisible el recurso o, en su caso, negar lugar al mismo. 3°) El recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se señalan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, para que pueda prosperar, es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, esto es, uno de los derechos expresamente garantizados por la acción de protección. 4°) Para dilucidar la cuestión sometida a la decisión de esta Corte, debe tenerse presente en primer lugar que los numerales 1° a 4° del artículo 38 ter de la Ley 18.933, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010, cuyo efecto es la derogación de dichas normas, por atentar a las garantías constitucionales que dicha sentencia expresa, puesto que mediante la aplicación de las tablas de factores que contenían se permitía a la Isapre discriminar a los beneficiarios por edad y sexo, a la hora de fijar el precio del plan de salud correspondiente, pudiendo aumentarlo conforme a dichos factores. Asimismo, del examen de la norma indicada, considerando las eliminación de los cuatro números señalados, que como se dijo establecían parámetros o pautas de discriminación por sexo o edad, aparece que actualmente no está reglado el aumento de la cotización por la incorporación de un nuevo beneficiario recién nacido como en el caso sublite, puesto que no puede aplicársele el respectivo factor de aumento; de esta suerte, el aumento de la cotización que realizó la recurrida a propósito de dicha incorporación resulta ilegal. 5°) Además, debe considerarse que en tanto que la Isapre está asegurando una garantía constitucional, mediante la provisión de servicios de salud a la población, el contrato que acuerda con cada beneficiario está regido por normas de orden público, cuya aplicación es estricta, en el sentido que no puede ejercer más facultades que aquellas que la ley fija expresamente. De esta manera, la autonomía de la voluntad aplicable a los contratantes en general se encuentra atenuada en este caso, tal y como se ha expresado en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol 23.187-2019, de 29 de agosto de 2019, (Voto de prevención), en la que se concluye que el aumento de la cotización – o valor del plan de salud- por la agregación de un nuevo beneficiario no tiene actualmente sustento legal, porque están derogadas las normas que establecían los factores que debían aplicarse para fijar el aumento. 6°) Así las cosas, el alza del precio del plan de salud de la recurrente, decidido por la Isapre recurrida es ilegal y además constituye una discriminación arbitraria, afectando el derecho a igualdad ante le ley, garantizado por la Constitución Política de la República, por lo cual se acogerá la acción cautelar de protección, materia de estos autos. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto, disponiéndose que en la determinación del precio por la incorporación de la nueva carga al contrato de salud de la parte recurrente, la Isapre recurrida deberá abstenerse de alzar el precio por aplicación de los factores previstos en el artículo 199 de la Ley 18.933. Atendida la condena en costas impuesta, se regulan las personales producidas en esta instancia en la suma de $50.000 (cincuenta mil pesos). Téngase por aprobada dicha regulación si las partes no la objetaren dentro tercero día de ejecutoriado el fallo. Vencido dicho término, la recurrida deberá pagar las costas mediante el giro o emisión de un vale vista, emitido por entidad bancaria a nombre del afiliado recurrente. Una vez efectuada la emisión o giro del vale vista en los términos ordenados, la recurrida deberá comunicarlo a esta Corte de Apelaciones a la brevedad. Regístrese y archívese en su oportunidad si no se apelare. Redacción del Ministro (I) señor Rodrigo Cid Mora. N°Protección-297-2020.
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