Santiago, once de septiembre de dos mil veinte. Vistos: Comparece don Martín Bernardo Canessa Zamora, abogado, y otros letrados, deduciendo acción constitucional de amparo en favor de don Fernando Peña Romero, odontólogo, nacional de Colombia, pasaporte AT386276, y en contra del Departamento de Extranjería y Migración, de la Subsecretaría del Interior, representado por don Álvaro Bellolio Avaria. Funda la acción en la afectación ilegal y arbitraria del derecho fundamental contemplado en el artículo 19 Nº 7 letra a) de la Constitución Política de la República del que es titular el amparado, así como en lo establecido en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debido a la dictación de la Resolución Exenta Nº 11221, de fecha 11 de enero de 2019, del Departamento de Extranjería y Migración, por la que se rechaza solicitud de reconsideración y se mantiene la medida de abandono del país en contra del amparado. Explica que con fecha 29 de marzo de 2018, don Fernando Peña Romero ingresó a Chile, proveniente de Colombia, en calidad de turista, a través del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, cumpliendo para ello todos los requisitos establecidos en la ley y en el reglamento. Su venida a Chile tenía por objeto buscar mejores oportunidades para su vida, alentado por las noticias de buenas oportunidades de trabajo que la situación social y económica del país brindaba. Con el fin de obtener un permiso para residir en el territorio nacional, con fecha 10 de abril de 2018, el amparado solicitó visa temporaria por motivos laborales, ante el Departamento de Extranjería y Migración, la que fue rechazada con fecha 13 de septiembre de 2018, por medio de la Resolución Exenta Nº300738, del Departamento de Extranjería y Migración, sosteniendo la autoridad que el amparado no había cumplido suficientemente con los requisitos que la legislación de Extranjería establece para residir en Chile, por cuanto registraba una condena en su país de origen por el delito de estafa, por la que fue condenado a cumplir una pena de 24 meses de prisión. La misma resolución dispuso el abandono del territorio del amparado en el plazo de 72 horas a contar de la fecha de notificación. En contra de dicha resolución, con fecha 26 de diciembre de 2018, el amparado dedujo solicitud de reconsideración de visa Nº8528, ante el Departamento de Extranjería y Migración, conjuntamente presentó una carta dando cuenta de nuevos antecedentes, en la que se detalla, a través de un documento emitido por la Policía Nacional de Colombia, que no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales de su país de origen. Posteriormente, con fecha 11 de enero de 2019, por medio de la Resolución Exenta Nº11221 del Departamento de Extranjería y Migración, se rechazó la solicitud de reconsideración Nº 8.528 de fecha 26 de diciembre de 2018 y se mantuvo vigente la medida adoptada por la Resolución Exenta Nº300738, de 13 de septiembre de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Señala que el rechazo de la reconsideración administrativa se fundó en lo establecido en los artículos 63 Nº1, en relación con el artículo 15 Nº2, y 64, inciso final, del Decreto Ley Nº1.094 y los artículos 13, 141, 142 bis y 178 inciso final del Decreto Supremo N° 597, sosteniendo que los antecedentes aportados en la solicitud de reconsideración no permiten desvirtuar los motivos que fueron tenidos en cuenta al rechazar la solicitud de residencia, ya que el extranjero fue condenado en su país de origen a la pena de 24 meses de prisión, por su autoría del delito de estafa. Dicho acto ilícito corresponde a lo prescrito en el artículo 467 del Código Penal en nuestra legislación. En consideración a que la conducta ejecutada por el extranjero vulnera los bienes jurídicos de la seguridad pública, la fe pública y la propiedad, que corresponden a intereses severamente resguardados por el Estado y a que el sustento económico alegado no es antecedente suficiente como para desvirtuar el acto cometido, es posible concluir que su permanencia en territorio nacional no resulta útil ni conveniente. Por lo tanto, mantuvo el abandono del país del amparado dentro del plazo de 72 horas contadas desde la fecha de su notificación. Narra que desde su llegada al país el 29 de marzo de 2018, es decir, desde hace dos años y dos meses, el amparado se encuentra trabajando de manera honesta, desempeñándose como peoneta y ayudante de mudanzas y ha recibido una serie de ofertas laborales, las que le exigen que regularice su situación migratoria en territorio nacional. Asimismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, ha reconocido para los efectos del Libre Ejercicio Profesional en Chile su título de Odontólogo, tal como consta del documento que acompaña. Agrega que carece de antecedentes penales en Chile. De acuerdo a su narrativa, concluye que el amparado ha demostrado, durante su estadía en Chile, sus intenciones de regularizar su situación migratoria y de colaborar con las autoridades competentes en el proceso, razón por la que afirma que la permanencia del amparado en el país no constituye una amenaza para la seguridad del Estado, ni pone en peligro el orden público de la nación, resultando su abandono una medida desproporcionada e injustificada, además de contravenir el ordenamiento jurídico en el modo que se argumentará en las siguientes páginas. Luego el recurrente explica los fundamentos de derecho de la acción constitucional, aludiendo a su procedencia, a su consagración en la Carta Fundamental, a su carácter preventivo, a las exigencias que lo hacen procedente e invoca jurisprudencia, para concluir afirmando que la medida de abandono amenaza el derecho a la libertad personal del amparado. Reproduce el artículo 19 Nº 7, letra a) de la Constitución Política de la República, que consagra la libertad ambulatoria y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su primer numeral, para explayarse acerca de dicha libertad y su conceptualización y referirse al Tribunal Constitucional en relación con la situación de las personas migrantes. Agrega reflexiones sobre el principio constitucional de proporcionalidad o máxima de razonabilidad y la vulneración de las normas del debido proceso consagradas en la Constitución Política de la República y en diversos Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, las que basa en que el amparado no tuvo la oportunidad de hacer descargo alguno respecto de los hechos que se tuvieron como base para la aplicación de la orden de abandono, ni de ofrecer prueba respecto de esos hechos, a cuyo respecto destaca que el artículo 17 de la Ley N° 19.880, señala entre los derechos que las personas tienen en sus relaciones con la Administración en su letrado f): “Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”. Reitera que, en el presente caso, la autoridad migratoria no le permitió aportar información al solicitante de la visa temporaria. Cuando lo hizo, que fue a consecuencia de la solicitud de reconsideración, la autoridad mantuvo la decisión sin hacerse cargo de los elementos aportados por el amparado, lo que da cuenta de un actuar alejado a las normas que deen orientar las actuaciones de la Administración. Pide acoger la presente Acción Constitucional de Amparo interpuesta en contra del Departamento de Extranjería y Migración, y en definitiva, dejar sin efecto la Resolución Exenta Nº 11221, de fecha 11 de enero de 2019, del referido Departamento, que dispuso el abandono del país del amparado en el plazo de 72 horas y que, además, se tomen todas las medidas necesarias para que el amparado disponga de un plazo razonable para regularizar su situación migratoria en el país mediante la presentación de una solicitud de visa para estos efectos. Informando el recurrido narra los hechos, los que resultan coincidentes con los contenidos en el recurso de amparo, a lo que se agrega que, mediante Oficio Ordinario N° 81417, de fecha 30 de octubre de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se solicitó al extranjero acompañar antecedentes acerca de la condena referida en su país de origen, y otros que pudieren dar cuenta de arraigo en el país, siendo estos remitidos por el extranjero, sin remitir documento debidamente legalizado o apostillado que acredite certificado de cumplimiento de sentencia y que se encuentre sobreseída definitivamente. Afirma que a la fecha de evacuar el presente informe, no se ha dictado respecto del recurrente expulsión del país. Solicita el rechazo de la acción deducida, ya que la orden de abandono fue dada por autoridad competente, dentro de sus facultades legales, con estricto apego a la Constitución y las leyes y por tener motivo plausible para ello, no existiendo, por tanto, acto ilegal alguno de parte de la autoridad, que prive, perturbe o amenace su derecho a la libertad personal y seguridad individual, transgrediendo la naturaleza de la acción constitucional de autos, ya que ésta, en la especie, tiene por objetivo la revocación de un acto administrativo, dictado conforme a derecho, que no le es favorable. Luego reproduce el inciso primero de los artículos 6 y 13 del Decreto Ley N° 1094 y los artículos 142 bis y 178, inciso final, del Decreto Supremo N° 597 de 1984, Reglamento de Extranjería, para concluir las facultades de resolver como se hizo y agrega que las decisiones adoptadas fueron notificadas por carta certificada. Invoca, enseguida, el artículo 64 inciso final de la Ley de Extranjería, conforme al cual las solicitudes de visación pueden ser rechazadas por razones de conveniencia y utilidad nacional, la que encuentra su símil, en el artículo 138 inciso final del Reglamento de Extranjería. A continuación, en cuanto al abandono hace valer el artículo 67, inciso segundo, conforme al que, una vez resuelto el rechazo del permiso, la autoridad indefectiblemente deberá ordenar la medida de abandono del país del extranjero, dado que no es posible que éste permanezca en el territorio nacional sin un permiso de residencia que así lo autorice. En este sentido sostiene que la resolución referida se encuentra dictada de conformidad a texto expreso legal, por lo que no aprecia arbitrariedad o ilegalidad alguna en el acto en mención, acto que ha sido dictado con estricta sujeción a la Constitución y a las leyes dictadas conforme a ella. Agrega que lo que se determina finalmente es que, no reuniendo el recurrente los requisitos establecidos en la normativa migratoria chilena para residir en el país, se le rechaza la visación temporaria y se dispone el abandono del territorio nacional, en forma voluntaria, dentro de un plazo de 72 horas. Lo anterior en atención a la necesidad de contar con un permiso de residencia, para poder permanecer en el país. Luego, el recurrido reitera la normativa ya invocada y señala que se consideró por su parte que la solicitud del recurrente, no cumple con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio solicitado, que en el caso de marras, consiste en la exigencia de no tener antecedentes penales en su país de origen, siendo un hecho de la causa que el recurrente fue condenado por el delito de estafa. Cabe así hacer presente que el extranjero fue objeto de reproche jurídico penal en su país de origen, por lo que además de rechazar por los motivos indicados precedentemente, la autoridad estima que la residencia de éste en nuestro país, no resulta beneficiosa. En este sentido, al momento de resolver la solicitud de residencia del extranjero, la autoridad migratoria debió considerar especialmente la conducta desplegada por el recurrente, el tipo de delito, la condena impuesta la que en abstracto se aplica en Chile y los bienes jurídicos vulnerados, lo que motivó el rechazo de su solicitud de visa en el país. En efecto, el referido fue condenado por el delito de estafa. Es así como entiende la autoridad migratoria, continúa exponiendo, que la decisión se ajusta a un estándar de proporcionalidad respecto de la conducta y los bienes jurídicos vulnerados y los que el Estado que acoge al migrante pretende proteger, siendo así el registrar antecedentes penales en su país de origen, uno de los antecedentes que fundamentan el acto administrativo. En ese orden de ideas el acto que rechaza la visación y dispone el abandono del país atiende a razones de regulación migratoria, bienestar común y orden social, objetivos completamente diversos de aquellos que conllevaron la sanción penal impuesta en su contra. De esta forma, al momento de resolver si se otorgaba o no el beneficio solicitado por el amparado, no fue posible considerar la suficiencia de conveniencia y utilidad para el país, mediante el otorgamiento del permiso requerido, teniendo en consideración la comunicación por parte del Consulado de Colombia en Chile, de que el amparado recibió un reproche penal en su país de origen, siendo condenado a la pena 24 meses de prisión por el delito de estafa. Adicionalmente, hace presente que no se han invocado en el recurso presentado, vínculos familiares directos que puedan desvirtuar los motivos que se tuvieron a la vista al momento de resolver su solicitud de residencia. En virtud de todo lo anterior, la autoridad está debidamente facultada para analizar y resolver sobre las solicitudes presentadas, en atención a los antecedentes penales del referido extranjero, que señalan que presenta efectivamente una condena por el delito porte ilegal de armas de fuego (sic), fundando debidamente su resolución. Lo anterior –argumenta el recurrido- se encuentra en directa relación al fin u objetivo que se persigue con esta selección, que no es otro que además del bienestar común, el de reconocer el poder estatal para gestionar la migración, en términos de definir los casos o situaciones en que no puede ser tolerada el otorgamiento de un permiso de residencia a un extranjero en el territorio nacional. En este sentido y en atención a que no puede permanecer un extranjero en el país sin un permiso que lo habilite para el efecto, se otorga un plazo para hacer abandono del país. Es así que desde un primer momento la autoridad ha emitido su parecer respecto de la solicitud presentada por el extranjero, al rechazar su solicitud por los antecedentes penales que posee en su país de origen, disponiendo su abandono del país, medida a la cual no ha dado cumplimiento, manteniéndose irregular en Chile desde septiembre del año 2018, fecha en la cual fue rechazada su solicitud de visación en este pais. Además de todo lo anteriormente señalado, dice que es importante mencionar que el artículo 19 N° 7 letra a) de la Constitución Política de la República, asegura a todas las personas “el derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la Ley y salvo siempre perjuicio de terceros.” Agrega que, de la conducta del extranjero, se evidencia el claro desinterés por dar cumplimiento a la normativa jurídica interna, no dando cumplimiento a lo dispuesto por la Resolución Exenta que rechaza su solicitud de visa con abandono del país y su respectiva reconsideración, actuando por tanto la autoridad dentro de la esfera de sus atribuciones, dictando un acto sancionatorio teniendo una causal legal para ello. En este orden de ideas, el recurso presentado por el Sr. Giraldo Somera (sic), no puede prosperar por haber sido dictado el acto respecto del cual reclama, como se desprende de lo informado, por la autoridad dentro de las atribuciones que le confiere la ley, en un caso especialmente previsto por la legislación migratoria, además de por su falta de oportunidad. Pide rechazar el presente recurso. Se trajeron estos autos en relación y se incluyeron en la tabla agregada. Considerando:
Primero: Que el fundamento de hecho de la Resolución Exenta N° 11221, de fecha 11 de enero de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, por la cual se rechazó la solicitud de visa del amparado así como su reconsideración contra la Resolución N° 300738, de 13 de septiembre de 2018, que, a su vez, desestimó la visa temporaria y ordenó el abandono del país del recurrente, es la imputación de registrar antecedentes en su país de origen -Colombia- por haber sido condenado por el delito de estafa. Esa situación procesal, a juicio de la autoridad administrativa, da pábulo a rechazar la petición, según lo prevén los artículos 15 N°2, 17 y 64 del Decreto Ley N° 1.094, por razones de conveniencia o utilidad nacionales y por haber ejecutado actos contrarios a la moral o las buenas costumbres.
Segundo: Que, en esas condiciones, es conveniente destacar que las atribuciones que ostentan los órganos de la Administración del Estado son conferidas por la ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, además del respeto a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la autoridad. En el caso de la especie, aun cuando se trate de actuaciones de órganos que no ejercen jurisdicción, son exigibles los requisitos que garantizan un racional y justo procedimiento, lo que se concreta en el respeto a principios fundamentales destinados a proteger al individuo frente al poder estatal. El acatamiento al justo y racional procedimiento no depende de la mera voluntad de la autoridad administrativa, sino que constituye un mandato -y por tanto un deber- constitucional que debe cumplir cualquier órgano del Estado en el ejercicio de sus potestades, sean regladas o discrecionales.
Tercero: Que tales atribuciones conforman una herramienta de la autoridad administrativa que se caracteriza por otorgar un margen acotado de libertad para decidir de una manera u otra, pero no obstante ello, jamás puede invocarse para encubrir una arbitrariedad que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales de alguna persona, pues por aplicación del artículo 6° de la Constitución Política de la República, la autoridad está obligada a respetar todas las normas del texto constitucional, entre las que se incluye el derecho a la libertad personal y al debido proceso.
Cuarto: Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester consignar que según aparece de los antecedentes adjuntos, el amparado efectivamente fue sancionado por el delito indicado, imponiéndosele una pena de 24 meses de prisión. Sin embargo, respecto de ese proceso penal, se habría solicitado y decretado la prescripción de la pena principal y accesorias, según auto de 28 de mayo de 2013, del Juzgado 7 de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Bogotá, certificándose por la Policía Nacional de Colombia que al 22 de agosto de 2019, “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”.
Quinto: Que la situación antes anotada también se halla contemplada en nuestra legislación o puede homologarse a ella, pues la ley procesal penal prevé la prescripción de la pena, instituto que acarrea, tras el cumplimiento de las exigencias establecidas por la ley, el sobreseimiento definitivo de la causa, de manera que la sanción penal que motiva el acto que se impugna no ha podido esgrimirse por la autoridad como único fundamento del rechazo de la solicitud del amparado y disponer por ello su abandono del territorio nacional.
Sexto: Que, por otra parte, es dable anotar que “actos contrarios a la moral o las buenas costumbres” y “la conveniencia o utilidad nacionales”, si bien su ponderación se ha entregado a la autoridad administrativa, ella debe estar sustentada no sólo en antecedentes penales pretéritos -por lo demás prescritos- sino también en datos personales del requirente de visa temporaria y, en la especie, se trata de un profesional cuyo título de odontólogo ha sido reconocido por el Director General de Asuntos Consulares y de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, según la Convención para el Ejercicio de Profesiones Liberales, suscrita entre Chile y Colombia en 1921 y publicada como ley de la República el 11 de julio de 1922. Este reconocimiento de título profesional lleva implícito el ejercicio de la actividad respectiva, lo que debe unirse a la oferta de trabajo que se ha acompañado por el recurrente, lo que conducen a considerar la permanencia del amparado como de utilidad nacional. Además, el antecedente penal que registró corresponde al año 2008, sin que exista reproche posterior.
Séptimo: Que sin perjuicio de lo antes dicho, tampoco puede obviarse el hecho que el amparado ya ha permanecido 2 años en Chile, intentando desde su arribo regular su situación migratoria, lo que en concepto de esta Corte es suficiente demostración de arraigo con el país que ha constituido su residencia por todo ese lapso.
Octavo: Que, en consecuencia, los fundamentos entregados por la autoridad carecen de razonabilidad y considerando la afectación que ello genera en el derecho a la libertad personal del amparado, garantizado por la Constitución Política de la República, es motivo suficiente para acoger el recurso. Y visto además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política del Estado, se acoge el recurso de amparo deducido en favor del ciudadano colombiano Fernando Peña Romero, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución N° 11.221, de fecha 11 de enero de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y, consecuencialmente, por la cual se rechazó la solicitud de reconsideración de visa temporaria del amparado y, consecuencialmente, la Resolución N° 300.738, de 13 de septiembre de 2018, la que, a su vez, desestimó derechamente la petición de visa, por lo que la autoridad administrativa correspondiente procederá a tramitar la solicitud de regularización migratoria temporaria del amparado, sin consideración a la condena impuesta en el país de origen del recurrente. Acordada con el voto en contra de la Fiscal Judicial, señora Javiera González S., quien estuvo por rechazar el presente recurso teneidno para ello presente que la autoridad recurrida ha actuado dentro del marco regulatorio de la situación de que se trata, utilizando las facultades que le son propias y con la razonabilidad y proporcionalidad necesarios al efecto, desde que el artículo 64, inciso final, del Decreto Ley N° 1.094, le otorga la prerrogativa de desestimar la solicitud de visa temporaria sobre la base de la utilidad y seguridad nacionales, correspondiéndole su resguardo en este ámbito, de modo que un extranjero que presenta una condena, aun en el caso de la supuesta prescripción declarada, la que por lo demás no consta fehacientemente en estos autos, ya que únicamente se acompañó una petición de cancelación de antecedentes, basada en un certificado no incorporado, resulta inconveniente a la utilidad y seguridad nacionales, en atención a la imprecisión de la información con la que se cuenta. A ello se une que el amparado no ha demostrado arraigo alguno en este país, resultando insuficiente su permanencia irregular aunque se haya extendido por dos años; así también su título profesional no aparece como suficiente respaldo para la realización de actividades provechosas. En consecuencia, a juicio de la disidente, la autoridad administrativa ha actuado conforme a los hechos y al derecho aplicable al caso. Comuníquese lo resuelto al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior. Regístrese y archívese, si no se apelare. Redactó la Fiscal Judicial, señora Javiera González S. Amparo Rol N° 1.819-2020. Pronunciado por la Novena Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Paola Plaza G., Guillermo E. De La Barra D. y Fiscal Judicial Javiera Veronica Gonzalez S. Santiago, once de septiembre de dos mil veinte. En Santiago, a once de septiembre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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